重庆渝万律师事务所

当前位置: 重庆渝万律师事务所法治理论

试论“大学生打工”的性质

时间:2013-01-04 00:00 作者: 点击:
  

试论“大学生打工”的性质

 

吴燕

【关键字】打工大学生  劳动者  劳动关系  劳动法律关系  权益保障

 

近年来,随着高校扩招,就业市场竞争压力日趋白热化,加之高校收费体制的改革(由国家提供学费转为个人支付)和教育培养方式的变革(由“精英化”变为“大众化”教育),大学生在校期间的实践经验已经成为日后求职的敲门砖,越来越多的大学生更愿意走出校门在社会上历练自己,积累一些工作和社会经验。受行业性质和工作要求的限制,大学生在外打工多以从事促销、餐饮服务等工作。但是这些大学生到底是何种身份,受何种法律规范,一直以来是一个颇受正义的话题。法学界和司法实务界对打工大学生与单位之间的法律关系性质认定存在两种截然相反的观点:一种观点是以董保华先生为代表的劳务关系说,其主要是根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12 条“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同”的规定,认为打工的大学生不是劳动者,其与单位之间是雇佣关系,适用民法调整;另一种观点是以国家劳动行政部门相关工作人员为代表的劳动法律关系说,认为目前我国对劳动者主体适格的法律规定主要限于年龄条件,而大学生一般年龄均在1723 周岁之间,且智力正常。故打工的大学生是劳动者,应该享有包括“取得劳动报酬”等法律规定权利,他们应该有工资。以上两种观点各有合理性,但也存在某种不足:前者不利于保护处于弱势地位的大学生的合法权益,有违法律的公平性和正义性;后者不符合我国劳动法的基本原理。笔者认为打工大学生与用人单位形成的关系应属劳动法律关系。下面笔者对该问题进行分析与探讨

、“打工大学生的概念界定

目前鉴于各种原因,许多大学生利用他们的课余时间和假期未经学校的统一组织和管理私自在校外的用人单位选择从事销售促销餐饮服务等工作其主要目的是为了获取一定的经济利益在此笔者拟将这一特殊的劳动者群体称为打工大学生”,并将此类性质的用工现象称为大学生打工”。

二.我国相关法律上的解释和论证

有学者认为, 纳入劳动法调整的法律关系必须要“双适格”,即劳动者要适格,用人单位也要适格。而对于本职是学习的学生来说,他尚未进入就业领域,其劳动关系的主体资格是不合格的,因此学生不能适用劳动法的规定[1]。但笔者认为,这样的认定是值得商榷的。1.宪法意义上的劳动者。我国宪法上对劳动者的含义并未直接规定,而是通过有关条文表现出来,有以下几种含义:一是具有劳动能力的劳动者,包括农业劳动者和城镇劳动者,就业前的劳动者和就业后的劳动者,如《宪法》第842 条。二是劳动关系中的劳动者,如《宪法》第4344 条的规定[2]。可以认为,宪法意义上的劳动者是指一切有劳动能力的公民。打工大学生具有劳动能力,显然属于宪法意义上的劳动者。如按前述观点否认其劳动者资格,似乎存在违宪的嫌疑。“打工大学生”这一身份不应构成立法上区别对待的理由,将具有“大学生”身份的公民排除在建立劳动关系主体资格的范围之外,是一种身份上的歧视。2.劳动法意义上的劳动者。我国劳动法没有明确解释劳动者的概念,没有对“劳动者”的内涵和外延给出明确的界定,但通过“劳动者”这一概念在我国《劳动法》条文中的使用情况,可以将“劳动者”区分出两重含义:①进入劳动关系的“劳动者”。《劳动法》第2条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者, 适用本法”。可见,该“劳动者”是以一定劳动关系的存在为判定标准的,是处于一定劳动关系中的,其权利义务受《劳动法》调整。②未进入劳动关系的“劳动者”。《劳动法》第3条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。第12 条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。在此可以看出,“劳动者”这一概念的成立并不以劳动关系存在为前提,该“劳动者”并不一定“就业”,可能不处于任何劳动关系之中。判断这一“劳动者”资格的标准应是《劳动法》第15 条有关年龄的规定,即除特殊情况外,劳动者应当年满16 周岁。

由上可知,劳动法意义上的劳动者有两种,而打工大学生至少应当属于第二种劳动者。同时我国现行《劳动法》仅对公务员和参照执行公务员制的劳动者,以及农村农业劳动者,现役军人和家庭佣人等不适用,并没有把打工大学生明确地排除在《劳动法》的保护范围之外。因此,认为打工大学生不属于劳动者范围的说法, 在我国相关法律规定上是难以成立的。针对当前存在的争议,有关部门应当明确肯定打工大学生之劳动者资格,以确保打工大学生的合法权益,解决他们权益受侵害时投诉无门的窘境。

三、从劳动关系的实质看大学生打工

劳动关系是在实现劳动过程中劳动者与用人单位所结成的一种社会经济关系,隶属性是劳动关系的本质特征之一。劳务关系是指双方当事人依约由一方提供劳务并获得劳务报酬的关系。学界区分的标准主要有法律关系客体的不同、法律适用不同和法律责任的不同等,但二者最本质的区别应是当事人双方之间是否具有从属性。在大陆法系国家,尤其是德国法,劳动者对用人单位的从属性被认为是劳动关系区别于雇佣关系的根本点。劳动关系中,劳动者受用人单位规章制度的制约,须服从用人单位的统一指挥和安排;而劳务关系中双方当事人是平等的,一方不服从另一方管理。正因为劳动关系中劳动者对用人单位的从属性以及整体上的相对弱势地位,劳动法为了平衡二者之间的关系,对劳动者进行了倾向性保护,而劳务关系则适用合同法,实行当事人意思自治原则。另外,在现实中,判断劳动关系有许多形式标志,如员工名册、考勤登记表、工作证和工资支付等。司法实践中,就是否是劳动关系的认定,也是遵循有形式标志的,一般依形式标志;无形式标志的,或形式标志与实质标准不一致的,依实质标准认定。这意味着,我们不能简单的因劳动者是大学生而否认其打工期间与用人单位之间所形成的关系是劳动关系,而必须依照劳动关系的实质标准来认定他们之间的关系。劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系,是劳动关系在法律上的表现,是当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。劳动关系与劳动法律关系相互联系又有区别,劳动关系是劳动法律关系的现实基础,劳动法律关系是劳动关系的法律形式,判断是否是事实劳动关系,主要看是否是劳动关系且是否符合法定模式。王全兴先生在其论著《劳动法》中也持该观点。他指出:虽然在劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系,则只能作为事实劳动关系而存在。司法实务中以及部分学者没有将劳动关系与劳动法律关系明确区分,而是简单地将不符合劳动法律关系构成要件的劳动关系与“劳务关系”相等同,认为劳动者与用工单位之间的关系不符合“劳动法律关系”的构成要件就构成劳务关系,从而缩小了《劳动法》和《劳动合同法》调整范围,导致包括非法用工关系在内的很多形式的劳动关系不能受劳动法调整,打工大学生与用人单位之间所形成的法律关系的性质被认定为劳务关系也是此认识的结果。大学生在打工期间与用人单位之间所形成的关系应认定为事实劳动关系如前所述,判断劳动关系的实质标准是从属性,大学生利用业余时间到用人单位打工,其与用人单位之间所形成的法律关系符合劳动关系的实质标准——从属性,其对用人单位无论是人身上还是经济上都具有从属性:大学生在打工期间必须服从用人单位的统一管理和安排,遵循用人单位的作息、考勤制度,因此,打工大学生与用人单位之间所形成的法律关系是劳动关系。

四、对“若干意见”第12 条的质疑

1995 年前劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(以下简称“若干意见”)第12 条的规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同”。有学者据此直接得出结论,认为打工大学生不属于劳动者的范围[3]。那么,是否真的可以推论出打工大学生就不是劳动者呢?笔者的回答是否定的。1.据此判定打工大学生不属于劳动者,这明显存在认识上的误区。前劳动部当时制订该规定的目的,是为了对劳动合同的订立作出解释,同时也是为了保护大学生在签订劳动合同时的合法权益,并非是要限制和损害其合法权益。中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会副主任梁智律师认为,现在相关劳动部门在认识上存在误区,误将相关规定中对大学生的保护条文,理解成了我国《劳动法》不去保护这样的劳动者,把大学生扩大到了不在《劳动法》的保护范围内,这样的认识不符合《劳动法》保护劳动者的立法宗旨[4]2.“若干意见”本身已经在第2 条规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动, 适用劳动法”。那么,为什么根据“若干意见”第12 条,打工大学生利用课余时间或者假期在企业或个体经济组织工作并获取报酬就没有形成劳动关系而不适用《劳动法》呢?显然难以解释。中国劳动法学研究会理事鲁英副教授认为,除去实习和见习的情况,在校大学生只要在用工单位提供劳动服务的,就已形成了事实劳动关系,应当受劳动法保护,理所当然也适用当地非全日制最低小时工资标准。这一规定没有对已经成年的大学生个人的人格给予重视,不利于大学生的成长,更不利于保护兼职打工的大学生的劳动权益。3.中国劳动法学研究会副会长贾俊玲教授认为, 这个规定是劳动部在1995 309 号文件提出来的,在当时历史条件下, 还没有像今天这样大量大学生到麦当劳或者肯德基打工的情况, 而现在大学生主要是通过打工增加自己的收入,所以勤工俭学和今天的市场经济体制下的大学生打工已经不是完全一个领域的事了[5]。正是由于该规定的存在,致使人们普遍产生雇用大学生建立的不是劳动关系的错误认识,使得部分劳动行政管理部门、仲裁机构和法院长期拒绝为大学生提供劳动法上的保护。由于使用打工大学生对企业有利,可以更少地支付用人成本,更少地承担用工风险。如果法律允许这种情况存在,打工大学生的劳动者权益就无法得到保护,将会对现实的劳动力市场造成巨大的冲击。综上所述,根据“若干意见”第12 条否认打工大学生的劳劳动者资格,既没有法律依据,也缺乏社会基础。笔者认为, 作为部门规章的“若干意见” 因与其上位法———作为基本法律的《劳动法》相抵触,其第12 条应当根据《立法法》的规定予以改变或撤销,以保证劳动保障部门和法院正确执法和司法,保障打工大学生的合法权益。

五、结语

如今大学生打工现象已屡见不鲜,其权益受侵害的现象更是数不甚数。企业缺乏社会责任感当然是重要原因,但问题的症结不在这里。承认打工大学生的劳动者资格,从而无论在实体权利还是程序权利都给予其更多的保护,才是恰当的方法。至于由此带来的实际操作障碍,则有待相关立法、执法、司法部门的积极作为。值得欣喜的是,在我国的司法实践中已有承认打工大学生的劳动者资格并保护其作为劳动者所应有的合法权益的相关判例。例如,江苏省南通市的两级法院均认定打工大学生具备劳动主体资格,从劳动法上对其予以保护[6]。期待能够通过政府、社会、学校和大学生自己的努力,使大学生的打工活动步入正常有序的轨道,更好地维护大学生打工期间的合法权益。 

 

【参考文献

著作类:

[]王全兴.劳动法[M].北京:法律出版社,2004

[]关怀.劳动法[M].北京:中国人民大学出版社,2005

论文类:

[]董保华、陆胤.企业雇佣在校大学生相关法律问题探讨.中国劳动.2007

[]侯玲玲、王全兴.劳动法上劳动者概念之研究.云南大学学报法学版.2006

[]常凯.劳动合同立法理论难点解析.中国劳动社会保障出版社.2008

[]张国华.劳动关系法律适用研究[D].中国优秀博硕士学位论文全文数据库(硕士) [4],2002(02).

[]岑益郎、李凤旺、祝秀香.勤工助学宏观功能的回顾与展望[J].中国科技信息,2009,(19

[]韩震:“打工大学生”的劳动者身份之探析,江苏南京工业大学,当代科技视野,2010年第6期.

[]王春香:打工大学生法律关系的性质认定,法治与社会[D]2009




[1] 董保华陆胤.企业雇佣在校大学生相关法律问题探讨J.中国劳动20076):25

[2] 侯玲玲王全兴.劳动法上劳动者概念之研究J.云南大学学报法学版),20061):67

[3] 董保华.十大热点事件透视劳动合同法M.北京法律出版社2007534

[4] 谭立独.洋快餐用工风波J.工友20075):23

[5] 谭立独.洋快餐用工风波J.工友20075):23

[6] 亚生.女大学生改写在校大学生不具备劳动者资格的历史J.工友20099):34-34

------分隔线----------------------------