作者：杨科雄（作者单位：最高人民法院）

来源：行政执法与行政审判（总第78集）【2020.8】

【摘  要】关于退休人员是否可以被认定为工伤保险的合格劳动者问题，争议较大，法律法规及司法解释没有规定或者规定不太一致，在各地的实践也不尽相同。本文专门对此问题进行探讨，梳理相关观点及实践，以期对此类案件的处理有所裨益。

【关键词】工伤认定 退休人员 工伤保险

一、问题的提出

在我国，工伤认定的标准有广义和狭义两种。广义的工伤认定标准包括以下三个方面：一是主体要件，即必须发生在合法的用人单位和职工之间；二是关系要件，即合法的用人单位和职工之间必须具有劳动关系；三是客观要件，即职工的伤害必须要符合广义上的工作原因、工作时间和工作场所三要素，或者必须符合《工伤保险条例》第一条、第十四条、第十五条的规定，而又不属于第十六条规定排除的工伤情形。狭义的工伤认定标准仅仅指的是广义工伤认定标准中的客观要件。在广义的工伤认定标准中的主体要件说明，工伤认定必须发生在合法的用人单位和合格的职工之间。

2003年《工伤保险条例》第二条第二款和第三款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”从该规定来看，职工的范围较小。鉴于有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，大多数省、自治区、直辖市人民政府已作规定，且2010年《工伤保险条例》将“事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织”规定为用人单位，为了顺应这一变化，2010年《工伤保险条例》第二条第二款对劳动者的范围标准也作了扩大：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工。

所谓“职工”，2003年《工伤保险条例》第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”一般来说，包括工人和工勤人员。四川省高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》第十五条第一款规定：“工伤认定决定中的职工是指与本意见十三条规定的用人单位建立了劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”2010年《工伤保险条例》虽未对此再作规定，但应当说该定义还是比较科学的，仍然可以适用。因此，能够被认定为工伤的职工是特定的，只能是合同劳动关系或事实劳动关系中被用人单位聘用的劳动者。

在我国，有劳动关系的劳动者才能构成工伤事故的可能，没有劳动关系的劳动者，无论受何伤害，都不属于工伤事故，不构成工伤事故的保险责任或者赔偿责任。但是，不是任何有劳动关系的劳动者都可以认定为工伤，职工还应当是符合劳动法律、法规规定的劳动者。在这里，有以下几种劳动者为不合法职工或由于身份等因素被法律明确排除出工伤职工的范围：第一，非法使用的童工。第二，公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员，参加工伤保险的除外。第三，农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。第四，为家庭或者个人工作的没有家政公司派遣的家政服务人员，为个体工匠工作的帮工、学徒，为农村承包经营户工作的受雇人。当然除此之外，有些劳动者（如退休人员）是否可以成为合格的劳动者在实践中争议不断。

二、不同观点及其理由

第一种观点认为，不仅依法享受养老保险待遇或领取退休金的离退休人员不能被认定为工伤保险的合格劳动者，而且超过退休年龄即使没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员也不能被认定为工伤保险的合格劳动者。也就是说，职工只要超过退休年龄，不管其是否依法享受养老保险待遇或领取退休金，均不得成为工伤保险的合格劳动者，其因工伤亡不得认定为工伤。

这是一种狭义的观点。该观点的依据是认为我国相关法律法规规定了法定退休年龄，它应当视作劳动年龄的上限，到达法定退休年龄的劳动者不是合格的劳动者，与用人单位不能成立劳动关系。即使原有的劳动关系也自然终止。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号）（以下简称《暂行办法》）第一条规定：“全民所有制、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁……”这是我国唯一明确规定职工退休年龄的行政法规。《暂行办法》虽规定退休、退职人员的适用范围是全民所有制、事业单位和党政机关、群众团体的工人，但从其后的各种规定可以看出，各类用工单位工人退休、退职审批均适用《暂行办法》规定的退休年龄。如《劳动部关于私营企业劳动管理暂行规定》（劳政字〔1989〕5号）第二十条第一款规定：“国家对私营企业职工退休养老，实行社会保险制度。”《劳动部、对外贸易经济合作部关于印发〈外商投资企业劳动管理规定〉的通知》（劳部发〔1994〕246号）第十七条规定：“企业必须按照国家有关规定参加养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险……职工个人也应按照有关规定缴纳养老保险费。”《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔2001〕125号）明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年满六十周岁，女工人年满五十周岁，《劳动部办公厅对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》（劳办发〔1997〕88号）第二条亦规定，离退休人员的聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《浙江省人民政府关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的通知》（浙政〔1997〕15号）第二条规定：“我省城镇（含国家和省小城镇综合改革试点镇）各类企业，包括国有企业、集体所有制企业……私营企业、其他企业的全部职工和外商投资企业的中方职工，以及上述企业中的离退休人员，城镇个体劳动者，均实行基本养老保险制度。”第五条第（十）项规定，职工退休年龄严格按国务院国发［1978］104号文件规定执行，办理职工退休手续由同级劳动行政部门负责。从上述规定可以看出，劳动者达到法定退休年龄的，也就是男年满60周岁，女年满50周岁的，不仅其劳动合同终止，其劳动关系也自然终止，而且其也不是合格的劳动者，与任何用人单位都不能成立劳动关系。

第二种观点认为，是否达到法定退休年龄既不是区分其是否属于合格劳动者的要件，也不是区分其是否与用人单位存在劳动关系的要件。超过法定退休年龄并未改变劳动者在为用人单位劳动的客观事实。现行法律行政法规虽然规定法定退休年龄，但劳动者到达法定退休年龄并不意味着劳动合同终止。因为虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但是根据《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。从上位法优于下位法来看，《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定优于《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，因此，不是劳动者“到达法定退休年龄”，而是“开始依法享受基本养老保险待遇”才可以终止劳动合同。所以，劳动者到达法定退休年龄但没有办理有关退休手续，继续上班时，他与用人单位的劳动合同关系仍然存在。

不仅如此，持上述观点的部分人进一步认为，离退休人员即使依法享受养老保险待遇或领取退休金也不妨碍其被认定为工伤保险的合格劳动者。因为是否享受养老保险待遇或领取退休金与工伤认定并无必然关联。《劳动部办公厅对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》（劳办发〔1997〕88号）第二条规定，离退休人员的聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。这一规定并不意味着，退休人员与聘用单位签订的不是劳动合同，不受劳动法的特殊保护，而是一个平等主体之间的民事合同。我们国家就没有聘用协议这一说，聘用协议本身就是劳动合同，“退休人员的聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行”仅仅指的是解除聘用协议补偿不执行《劳动法》第二十八条，而不是因为聘用协议不是劳动合同。这是较广义的观点。

第三种观点认为，职工虽达到退休年龄，但未办理退休手续或者已依法享受养老保险待遇或领取退休金的，应依法认定工伤，但职工退休后返聘原单位工作或在新的单位工作发生事故伤害，不属于劳动法调整范围，退休职工与返聘的单位或新单位所形成的是聘用关系，应当通过民事诉讼程序解决。因为主体的限制，退休人员与用人单位建立的并不是劳动法意义上的劳动关系，而是民法意义上的雇佣关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由于退休职工与返聘的单位或新单位所形成的是聘用关系、劳务关系或者雇佣关系，而不是所谓的劳动关系，所以退休职工因工伤亡的，不能认定为工伤。这是一种折中的观点。这种观点与第一种观点不同的是以职工是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金而不是以达到法定退休年龄作为判断职工是否为工伤保险的合格劳动者的标准，以及其与用人单位是否存在劳动关系的标准。这种观点与第二种观点的不同是已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的职工不得成为工伤保险的合格劳动者。

支持这一观点的法律规范既有中央层级也有地方层级。《中共中央办公厅国务院办公厅转发〈中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休作业技术人员作用的意见〉的通知》（中办发〔2005〕9号）第四条明确规定：“切实维护离退休专业技术人员的合法权益……离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议渠道解决。有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险……”2005年8月17日《国务院法制办公室对〈关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示〉的复函》（国法秘函〔2005〕310号）答复如下：“……关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为，应当参照《中共中央办公厅国务院办公厅转发〈中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见〉的通知》（中办发〔2005〕9号）的规定办理……”在地方，目前北京、天津等地人民法院已明确规定离退休人员与返聘的用人单位不存在劳动关系，工伤认定申请不予受理。江苏省高级人民法院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》（2005年11月17日由该院审判委员会第51次会议讨论通过）第十六条第一款规定：“离、退休后仍在从事劳动并取得劳动报酬的人员，不属于《工伤保险条例》工伤认定的对象。”天津市高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题座谈会纪要》（津高法〔2005〕164号）第九条第（四）项规定：“职工应为符合法律、法规规定的劳动者（不含16周岁以下以及依法办理退休手续的）。”北京市高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》第六条规定：“童工、离退休人员在工作中遭受事故伤害，不属于工伤认定的范围，其合法权益的保护应通过其他途径进行解决。”

三、本文的意见及需要注意的几个问题

退休人员工伤认定的问题是比较复杂的。对于离退休人员的工伤认定申请，必须具体问题具体分析。现实中，退休人员的工伤认定申请大体可分为两类情况，应区别对待：第一类，对于退休人员提出的在职期间因工伤亡或者患职业病方面的工伤认定申请一般应当受理。这是因为有些工伤是在退休后发现的，或者大多数职业病都是由于长期接触某些职业性有害因素而造成的慢性伤害。虽然表面上该申请是退休以后提出的，但造成其患上职业病的原因却是在其退休前从事的工作期间形成的。所以，对于此类申请，社会保险行政部门应当在受理后，审慎处理，人民法院也应当审慎审查。第二类，对于退休人员提出的因超过退休年龄或者退休后因工伤亡的工伤认定申请。这是我们在这里要重点讨论的问题。

从总体上看，考虑到我国今后有可能实行弹性退休和延长退休年龄制度，从长远来看，笔者比较倾向于第三种观点。理由有二：一方面，达到法定退休年龄并不是终止劳动关系的法定事由之一，具备这个法定事由时，双方可以通过合意的形式选择不终止或者重新建立劳动关系。现行劳动法只对劳动年龄的下限作出了规定，即禁止聘用16岁以下的童工，但并未将法定退休年龄视作劳动年龄的上限。虽然《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号）第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应当退休……”但是，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第十三条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”中央组织部、宣传部、统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、《中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发〔2005〕9号）第四条规定，离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与用人单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议渠道解决。这些规定实际上承认了达到法定退休年龄的职工和用人单位可以通过合意的形式选择不终止或者重新建立劳动关系。因此，达到法定退休年龄并不是职工和用人单位不能形成劳动关系的法定理由。另一方面，由于退休人员已经享受了养老保险待遇或领取退休金，在法律、法规中明确聘用单位不用再履行为其缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育保险义务等，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”因此，用人单位聘用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的职工，因工作遭受事故伤害或者患职业病要求工伤认定的，原则上不予支持，但应当告知职工或者其近亲属、工会组织可以通过民事程序解决相关争议。但鉴于目前职工法律意识不强和举证能力不足，可以考虑给予退休人员在民事程序获得赔偿和申请工伤认定之间进行排他性的选择，如选择民事途径，退休人员可以在保留养老待遇的同时获得民事赔偿，但存在由于举证不利而导致无法获得赔偿的问题。如选择工伤认定途径则无须太过于强调退休人员的举证责任，社会保险行政部门认定工伤后，其工伤待遇可以参照《工伤保险条例》“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”的规定办理。

现在还有一个问题是“已经享受了养老保险待遇或领取退休金”如何理解？现在的养老保险分为三种：城镇职工养老保险、城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险。城镇职工养老保险是强制性的，单位和职工必须依法缴纳，而城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险是自愿的，由个人自由选择缴费档次。笔者认为，只有城镇职工养老保险与工伤保险同属因职工身份产生的社会保险，“已经享受了养老保险待遇或领取退休金”指的是城镇职工养老保险的相关待遇，而城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险与职工身份无关且是由个人缴费承担的，不得以享受其相关待遇为由，不认定为工伤。这一观点有以下三个方面值得注意：

第一，职工到达退休年龄且依法享受养老保险待遇或领取退休金的，原则上依法不可以认定为工伤，但可以通过民事诉讼寻求救济或者作为特殊工伤认定情形对待。

天津某精密铸造有限公司请求撤销天津市劳动和社会保障局工伤认定决定书一案，天津市高级人民法院经审理查明，原审第三人廉某某原系河北省某公司的职工，2000年进入某精密铸造有限公司从事电工工作。廉某某于2001年11月与河北省某公司办理了退休手续，并从2001年12月起享受基本养老保险待遇。2002年8月30日，廉某某与某精密铸造有限公司签订了聘用协议，约定：工资待遇为每月800元（保险由原单位负担），双方如有一方要解除协议，随时可以解除。廉某某于2003年11月发病。2003年11月26日，廉某某家属怀疑其患白血病与工作中接触苯有关，遂提出对廉某某做职业病鉴定的申请。2004年1月9日天津市职业病防治院作出《职业病诊断证明书》，诊断结论为“职业性慢性重度苯中毒（白血病）”。2004年1月14日，廉某某向天津市劳动局提出工伤认定申请。某精密铸造有限公司对天津市职业病防治院作出的《职业病诊断证明书》有异议，提出申请重新进行鉴定。2004年5月11日，天津市职业病诊断鉴定委员会作出《职业病诊断鉴定书》，鉴定意见诊断为“职业性苯白血病”。某精密铸造有限公司对此表示不服，曾提起行政诉讼。2004年6月30日，天津市劳动局依据廉某某的申请，根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（四）项的规定，作出编号04166《工伤认定决定书》，认定廉某某为工伤（职业病）。

天津市高级人民法院经审理认为，根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款的规定，原审判决认定天津市劳动局具有负责天津市行政区域内工伤保险工作的行政执法主体资格和法定职权正确。但是，作为劳动保障行政机关在受理工伤认定申请时，应当首先审查劳动者与用人单位之间是否形成符合劳动法律、法规规定的主体资格，只有具备合法的劳动关系，才能得到劳动法律的保护，依法进行工伤认定。天津市劳动局于1999年8月就退休人员是否确认工伤的问题，以“津劳护（1999）310号”文件书面答复天津市河西区劳动和社会保障局称：“退休人员被原单位或其他单位聘用而形成的社会关系不属于《劳动法》调整范围，不适用《天津市企业职工工伤范围福利保险待遇的暂行规定》（劳险〔1997〕37号），因此不能确认工伤。”2004年该局《关于工伤保险若干问题的解决意见》（津劳局〔2004〕361号）第十四条又明确规定：“退休人员返聘后，在工作中受伤，不适用工伤保险政策。”同时，天津市劳动局亦从未对退休职工工伤认定申请作出过工伤认定的决定，聘用单位亦不能再为退休职工办理工伤保险。上述均说明天津市对退休职工在新的聘用单位出现工伤是不予进行工伤认定的。廉某某作为退休职工在享受了养老保险待遇后，又重新参加工作与某精密铸造有限公司所产生的劳动关系，显然不属于《劳动法》调整的劳动关系范畴，同样也不适用《工伤保险条例》。因此，天津市劳动局对廉某某于2004年1月14日提出的工伤认定申请予以受理并作出工伤认定，属于适用法律错误，廉某某关于进行工伤认定的主张不能得到支持。廉某某如果认为自己在某精密铸造有限公司工作期间受到人身伤害，可以通过民事诉讼途径予以解决。原审判决没有审查天津市劳动局是否应受理廉某某的工伤认定申请，直接从实体上审查天津市劳动局作出的《工伤认定决定书》，属于认定事实不清。

第二，职工到达退休年龄且依法享受养老保险待遇或领取退休金，但现用人单位又为其缴纳工伤保险费的，依法可以认定为工伤。

蒋某某系铜梁县某供销社职工，2001年6月退休，同年7月起领取基本养老金。2001年12月，蒋某某受聘于重庆市某建筑安装工程有限公司（以下简称某公司），并于2004年6月16日经铜梁县劳动和社会保障局（以下简称县劳动局）同意登记参加工伤保险，次月起保。2004年11月19日，县劳动局组织包括某公司在内的相关企业召开了工伤保险工作会议，传达了重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》。此后，某公司继续为蒋某某缴纳保费。2005年8月3日10时许，蒋某某在工作期间发生交通事故受伤，经抢救无效死亡。2005年8月5日，某公司向县劳动局提出工伤认定申请，县劳动局于2005年9月16日作出铜劳社伤险认决字（2005）237号工伤认定决定书，认定该工伤认定申请主体不适格，蒋某某不属于工伤认定范围。某公司不服该决定书，于2005年9月21日提起行政诉讼，要求撤销该工伤认定决定书。

离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及在工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》。重庆高院审委会就此问题形成两种意见：第一种意见是否认的观点。其主要理由是，第一，广义的雇佣关系包括劳动关系，狭义的雇佣关系不包括劳动关系。从现行立法现状来看，我国的民法和劳动法分属不同部门法。雇佣关系属民法调整，劳动关系属劳动法调整。劳动关系一般是指劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系。劳动关系的主体是双方当事人，即劳动者和用人单位；书面劳动合同是判断劳动关系是否形成的基本标准；劳动关系还体现了国家的强制干预性，劳动合同除体现双方当事人的意思外，国家还对劳动者的工资、社会保险等方面作了强制性规定，体现了国家意志，劳动关系兼具国家意志和当事人意志的双重属性。而离退休人员与现工作单位之间通过订立聘用合同来约定双方的权利义务，该聘用合同只要双方意思达成一致，合同即告成立。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第十三条就明确规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。”聘用合同是离退休人员与企业之间签订的合同，虽符合劳动者与用人单位之间关系的表象，但国家对该聘用合同内容一般不予强制干预。故应将离退休人员与现在的工作单位之间的关系认定为雇佣关系。第二，参照《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发〔2005〕9号）关于“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决”之规定，聘用合同不应简单地视为劳动合同，应区分发生职业伤害与因履行聘用合同发生争议之间的差异。第三，如果将离退休人员与现在工作单位之间发生的职业伤害认定为劳动关系成立为前提的工伤伤害，会造成法律适用难题。一是劳动关系中，用人单位应当按照相关行政法规的规定缴纳工伤保险费、基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费等社会保险费用，是否准许用人单位只针对退休职工缴纳工伤保险费，而不缴纳其他社会保险费用成为新的难题。二是会造成《工伤保险条例》关于因工致残被鉴定为一级至四级伤残的职工，保留劳动关系，退出工作岗位，享受按伤残等级支付一次性伤残补助金、按月支付伤残津贴等待遇，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇之规定无法适用的问题。第四，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，雇主承担赔偿责任实行严格责任，对雇主更为有利。而且对于多数离退休职工而言，采用人身损害赔偿标准所获得的赔偿金额应高于采用工伤保险待遇标准所获得的赔偿金额，人身损害赔偿救济程序也比工伤保险程序简单。

第二种意见是肯定的观点。主要理由是，宪法规定了公民有劳动的权利和义务。现行法律只对劳动者的年龄下限作出了规定，对劳动者年龄的上限没有作规定，不能因是离退休职工就否定其劳动者身份。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”第四条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。离退休人员与现工作单位之间签订的聘用合同实质上就是用人单位与劳动者之间订立的劳动合同，不能因其名称不同就排除在《劳动法》及相关法规、规章的规定之外。如果不将离退休人员与现在工作单位之间的聘用关系认定为劳动关系，相关行政机关不强制用人单位按规定缴纳工伤保险费，就会出现劳动者在遭受工伤损害后，因用人单位破产、逃避债务等原因而得不到赔偿的情况。且中办发〔2005〕9号文件没有明确将离退休人员排除在劳动关系之外。故应将离退休人员与现工作单位之间的聘用关系认定为劳动关系，离退休人员在受聘期间因工受伤应适用《工伤保险条例》。重庆高院多数倾向于第一种意见。

为此，《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（〔2007〕行他字第6号）指出，根据《工伤保险条例》第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定。

虽然最高人民法院行政审判庭的答复认为“用人单位已为退休职工缴纳了工伤保险费的，应当认定为工伤”，但是我们认为，“应当”应作“可以”来理解为宜。也就是说，赋予职工或者其近亲属、工会组织选择权。他们既可以申请认定工伤，也可以通过民事程序解决相关争议。因为已经享受了养老保险待遇或领取退休金的离退休人员，到底是认定工伤还是通过民事程序解决相关争议对其更有利是需要根据具体问题具体分析的。如果走工伤认定程序，退休职工不用负担太多的举证责任，但依据《工伤保险条例》关于“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”的规定，最终获得的补偿可能较低。如果通过民事程序解决相关争议，退休职工最终获得的补偿较高，但由于承担举证责任重，败诉风险大。因此，在我国目前现行法定退休年龄制度下，依据有利于保护职工的原则，由退休职工根据自身利益选择其中之一的途径（也只能选择一个）寻求救济。在未来，如果我国实施延长法定退休年龄或者相对合理的弹性退休制度，已经享受了养老保险待遇或领取退休金的退休人员原则上不得再就业，即使再就业受到工伤，也只能通过民事程序解决相关争议。

第三，职工即使到达退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的，依法仍然可以认定为工伤。这里至少有两种情况：一是虽然过了退休年龄，但没有办理离退休手续或者依法享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者，具有职工资格；二是农民工并无固定的退休年龄，也不可能办理退休手续，因此即使男性农民工超过了60岁，女性农民工超过了55岁，如果与用人单位签订劳动合同，仍然具有劳动关系。这些人员与办理了退休手续的退休人员不同，之所以不认定退休人员与用人单位具有劳动关系，是因为退休人员已经享受了相应的养老保险等待遇，而上述两种情形特别是农民工并没有享受相应的待遇，因此应当给予其更多的保障。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）和《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）均指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

东营市中级人民法院在审理李某某诉被告垦利县劳动和社会保障局劳动保障行政确认一案中认定如下事实：李某某之夫许某某系利津县明集乡玉皇庙村农民，1942年9月15日出生。许某某自2008年6月2日至9月29日在东营市龙翔石业有限责任公司从事门卫工作。2008年9月29日19时左右，许某某由北向南推人力三轮车过公路时，与一机动车相撞，发生交通事故，许某某死亡。原告李某某于2008年12月30日向被告垦利县劳动和社会保障局申报许某某工伤认定申请，被告垦利县劳动和社会保障局于2009年1月5日以受害者许某某于1942年9月出生，至受伤之日时年龄已经超过60周岁为由，根据《工伤保险条例》以及《山东省工伤认定工作规程》之规定作出〔2008〕No.6-002号《工伤认定申请不予受理通知书》，对申请人的申请决定不予受理。李某某不服，向法院提起行政诉讼。

东营市中级人民法院对案件处理存在不同意见。多数人意见是，超过法定退休年龄的人员应不属于《工伤保险条例》的调整范围，对其发生的损害赔偿争议，可通过民事诉讼等方式解决。理由是：对于超过法定退休年龄的人员又受聘到新工作单位工作，在工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的争议焦点在于，该类人员与现工作单位之间是否构成《劳动法》所规定的劳动关系。如构成劳动关系，则应适用《工伤保险条例》；反之则不适用。劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号），通知指出，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案当事人许某某发生事故时年龄已达到66周岁，不管其身份是农民抑或离退休人员，均属于达到法定退休年龄的人员，其与现工作单位之间已不属于《劳动合同法》调整的范围。同样也不应适用《工伤保险条例》进行调整。少数人意见是，超过法定退休年龄的人员与现用人单位间可以形成劳动关系，因工受伤应适用《工伤保险条例》。理由是：我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否在事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。随着我国人口老龄化趋势的加快，离退休人员及超过法定退休年龄的农民二次就业的情形会越来越普遍，认定他们与现用人单位间存在劳动关系有利于对这一人群的劳动保护。

东营中级人民法院向山东省高级人民法院请示。请示的问题是：超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。山东省高级人民法院审判委员会经研究后认为，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过60周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除在外，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》的精神，应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。鉴于本案法律适用问题影响面较大，各地做法不一致，对于今后的案件审理具有指导意义，为保证法律适用的统一，专门就此问题向最高人民法院请示。

本案经最高人民法院行政审判庭研究后，于2010年3月17日作出〔2010〕行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，其中指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

这一答复精神，在原告杨某诉被告南京市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案中，被最高人民法院行政审判庭再次认可。最高人民法院行政审判庭在2012年11月25日作出的〔2012〕行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》中指出，相同问题我庭于2010年3月17日给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）中已经明确，即用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。