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渝万律师2021年第1期文章 卷首语 “三不倒”精神鼓舞我们奋力前行 张兴安 “二呀嘛二郎山，高呀嘛高万丈……”这激昂的歌声，曾是我们这一代人的记忆，当年英勇的解放军修川藏公路的历史功勋，永远铭刻在亿万中国人的心中。 没想到的是，今天在同样的歌声中，我们聆听了奋战川藏线二十二年的青年律师李亚林讲述的战天斗地川藏线的精彩故事。这位子承父业，从参军之日起就扎根于千里川藏线的新时期革命军人，他和他的战友们用青春和热血丈量着川藏线，护卫着川藏线，流血奉献在川藏线，为雪域高原带去吉祥和安宁。修路难，开车难，但艰险多吓不倒、条件差难不倒、任务重压不倒的“三不倒”精神是川藏线官兵的豪情壮语，也是对党和人民无限忠诚的赤胆忠心。亚林律师讲述的那一个个惊心动魄的故事，那一幕幕悲壮的场景，那已经倒下的青年战士，手中紧握一个冰冷馒头的画面，无不给我们以极大的震撼，让我们都要重新审视一下对幸福生活的理解。 让我难忘的是，五年前的十二月，一个偶然的机会，我来到了川藏线上的折多山，车到山顶，风雪交加，人几乎无法行走，再向前，晚上住宿在新都桥，脑袋沉重且阵阵作痛，几乎是彻夜难眠。早上起来即和同事们乘车返回，车又过折多山时，回望那绵延不绝的群山和蜿蜒其中的川藏线，不禁油然升起对常年奔走在川藏线的人们的崇敬之情，新都桥号称摄影天堂，风景如画，尚且如此，再往前进藏的路该是何等艰险？几十年前的川藏线更是险上加险啊！ 亚林律师的精彩报告，也是学党史、新中国史的课堂，即便在今天，“三不倒”的精神仍是激励我们前行的力量源泉。习总书记指出，幸福生活都是干出来的。我们要在法律服务事业中有所作为，做出一番成就，就应该学习川藏线上军人的英雄气概，不惧艰险坚定向前，学习他们炼就过硬的本领，认真对待每一个弯道，每一个路段。努力把我们的工作不断提高到新的水平，为群众排忧解难，为构建和谐社会建树业绩，交出新时代人民律师的满意答卷。 图说渝万(文字部分) 渝万所党总支到社区开展新春“送温暖”活动 2021年1月29日、30日、2月1日，重庆渝万律师事务所党总支书记张兴安、副书记周朝兰、李进，以及党员律师程小明等律师先后到太白街道太白村、青羊宫居委会和长岭镇青石社区，为社区26户尚不宽裕的居民和村民送去了食用油及年货等，每户赠送慰问金300元，共送慰问金7800元，并向三个村社赠送活动经费6000元，支持社区建设。这些活动感动了社区居民及居委会工作人员，青羊宫居委会、青石社区及太白村委会对渝万所多年来一以贯之地对社区的支持和对贫困居民、村民的帮助都深表感谢。 渝万所枫桥小分队进村社宣讲民法典，开展八五普法活动 3月9日、11日，渝万所枫桥小分队的律师志愿者们分别奔赴万州区太白街道万二村、复兴路社区、孙家书房社区、高笋塘社区和望江小学，宣讲《民法典》，开办春季法治教育讲座，并现场解答群众的咨询，受到居民、村民和学校师生的热烈欢迎。枫桥小分队针对《民法典》中涉及继承、婚姻、财产、家庭等与居民生活息息相关的法律进行了详细讲解，帮助大家了解《民法典》内容，提升法律意识。在望江小学，小分队律师向学生宣讲了安全知识，引导学生养成良好生活习惯，遵章守纪，努力学习，做社会主义接班人。通过普法加强与学校的沟通、交流、合作，优化青少年成长环境，让《民法典》走到孩子们的身边，走进孩子们的心里，成为孩子们避风遮雨的“保护伞”。 民法典的颁布和施行是我国法治史上的一件大事，将深刻影响我国的法治进程。渝万所枫桥小分队将深入持久地开展民法典的宣讲活动，让民法典走进千家万户，为建设法治社会作出自己的贡献。 渝万所开展“学党史”主题教育活动 4月15日，渝万律师事务所开展“学党史”主题教育活动，全所律师参加。万州区司法局律师科科长丁宏伟、副科长王江现场指导并参加了学习活动。 活动由退役军人、青年律师李亚林以“战天斗地的川藏线人”为题作报告，讲述了他和战友们在川藏线汽车兵站服役20余年的战斗经历。在川藏线上，遇到暴风雪、雪崩、塌方、泥石流等险情是经常的事，有不少战士在执行任务时英勇牺牲，把血肉之躯献给了雪域高原，很多官兵落下终身残疾，但他们为了祖国和人民的重托，无怨无悔。 渝万所党总支书记、主任张兴安说，没有边防官兵的无私奉献，就没有我们今天的和平环境。我们要按照 “学党史、悟思想、办实事、开新局”的要求，自觉做到学史明理、学史增信、学史崇德、学史力行。以习近平法治思想为指针，认真开展法律服务工作，为当事人提供优质的法律服务，为建设法治社会作出自己的贡献。  理论研讨 金融违法行为犯罪化标准探讨 杨柳 摘要：进入21世纪以来，伴随着金融领域体制、机制改革的层层推进，金融市场得到了快速发展，金融业务的触角不断延伸，但由于金融领域相关法律法规的不完善及社会控制力减弱与整体道德滑坡，使得金融领域成为违法犯罪发生的“重灾区”。如何更为有效地打击金融违法行为，就需要从立法上进行适度的犯罪化。本文以审视金融违法行为犯罪化的实然标准为视角，确立金融违法行为犯罪化的应然标准，进而丰富相关理论内容。 关键词：金融违法 金融犯罪 犯罪化 标准 一、金融违法行为犯罪化的概述 （一）金融违法行为犯罪化之立法沿革 1、1979年之前的早期刑事立法 建国初期，我国奉行计划经济政策，一切经济活动以国家的统筹安排为导向，因而以市场化为前提的金融市场尚未形成，与之对应的法律法规也不健全。但现实生活中，与金融有关的经济行为与经济交往并不鲜见，相关的违法犯罪时有发生，特别是有关货币和某些类型的有价证券的违法犯罪常见报端。为保护国家货币政策，巩固国家金融秩序，政务院于1951年4月19日颁布了《妨害国家货币治罪暂行条例》（以下简称《条例》）。该《条例》根据行为目的与方式的不同，规定对如下犯罪行为予以刑事制裁：（1）以反革命为目的伪造、变造国家货币或贩运、行使伪造、变造国家货币；（2）意图营利而伪造、变造国家货币或贩运、行使伪造、变造国家货币；（3）以散布流言或其他方法破坏国家货币信用；（4）误收伪造、变造货币后察觉为伪造、变造的国家货币，明知不报而继续使用。该《条例》还在刑罚上普遍规定了相对较重的法定刑。例如，该《条例》第（1）、（2）条对伪造国家货币的首要分子或情节严重者可直接判处死刑，对其他情节较轻的行为规定幅度较大的法定刑。该《条例》是最早关于金融犯罪的法律规定，针对当时经济形势的需要，收到了良好的效果，也为1979年刑法关于金融领域的立法起到一定的铺垫作用。 1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称79年《刑法》）是新中国历史上第一部刑法，由于该时期特殊的历史背景，加上对计划经济体制下的经济规律缺乏有效地认识，因而针对金融领域的犯罪并没有制定太多条文，只是将《条例》中规定的行为进行适当地修改、完善后在刑法中明确下来，仅规定了走私（伪造的国家货币）罪、伪造国家货币罪、贩运伪造的国家货币罪、伪造有价证券罪和（违法金融法规的）投机倒把罪这几个罪名。 此后，随着经济的发展及经济体制改革，人们对经济活动的认识愈加深入，逐步意识到金融是现代经济的核心，金融在整个国民经济中的地位越来越重要。但是由于我国金融市场起步较晚，对金融领域的监管与立法不足，使得金融领域的违法犯罪行为不断增多，而现有罪名又难以对这些行为进行有效地规制，为此全国人大常委会陆续出台了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》进行补充立法，增设了走私伪造的货币罪、逃汇罪、套汇罪、非法募集资金罪等罪名。并于1995年6月30日专门通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《金融犯罪决定》）对刑法关于伪造国家货币罪、贩运伪造的国家货币罪等罪名做了补充和修改，明确规定了出售、购买、运输伪造的货币罪，同时增设了一些性的罪名，涉及危害货币管理罪、金融票证诈骗罪、保险诈骗罪等方面。 2、1997年至今对金融犯罪的刑事立法 1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称97年《刑法》）再修订时，无论从刑法的发展水平，还是立法技术的掌握，都取得了长足的进步，再加上金融领域中相关立法活动的增多，在时机上可以对金融犯罪进行比较大的完善。这主要表现在两方面： 一是以79年《刑法》与《金融秩序犯罪的决定》为基础对罪名的设置、罪状的表述及法定刑的配置进行了部分修改、补充和完善。例如，伪造货币罪原系79年《刑法》第122条的规定，该条规定：“伪造国家货币或者贩运伪造的国家货币的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。犯前款罪的首要分子或者情节特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”修改后在97年《刑法》第170条表述为：“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）伪造货币集团的首要分子；（二）伪造货币数额特别巨大的；（三）有其他特别严重情节的。” 二是总结吸收了单行刑事法律及《中国人民银行法》、《保险法》、《票据法》、《外汇管理条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》等经济、行政法律、法规中的有关内容，增设了相应的罪名。例如，新增了高利转贷罪、吸收客户资金不入账罪等。 随后，针对金融领域新兴的违法犯罪行为，全国人大常委会又先后以修正案的形式五次对金融犯罪进行修正和补充。细看我国金融违法行为犯罪化的进程，是一个金融犯罪圈逐步扩大的过程，该过程在整体上与我国的刑事立法的发展同步，也符合事物认识与发展的一般规律。但是由于金融活动与实际生活的联系日益频繁，金融体制、机制的改革的进一步深入，加之人类认识的局限性以及立法的滞后性等原因，相信不久的将来，金融违法行为仍有进一步犯罪化的必要，金融犯罪圈仍有进一步扩大的趋势。 上文详述了金融违法行为犯罪化的立法进程，对我们了解整个金融违法行为犯罪化的发展构建了一个纵向的认识体系，接下来我们有必要进一步明确金融犯罪的定义及其与一般犯罪相比的特点，从而为我们更加深入地了解金融违法行为犯罪化提供理论前提。 （二）金融犯罪之界定 时下，关于金融犯罪的定义比较典型的主要有三种：一、金融犯罪是指破坏金融管理秩序的行为，或指侵犯金融管理，破坏金融管理秩序，依法应当受刑罚处罚的行为；二、金融犯罪是指金融系统工作人员，在金融活动中，侵犯社会主义经济关系，依照法律应收刑罚处罚的行为；三、金融犯罪是指以欺诈、伪造以及其他方法侵犯银行管理、货币管理、票据管理、信贷管理、破坏金融秩序，依法应受刑罚处罚的行为。笔者认为，以上观点均有合理之处，但在某种程度上又失之准确。第一种观点符合金融犯罪的本质特征，但在金融犯罪成立的范围上显得过于宽泛；第二种观点仅将金融犯罪局限于从事金融工作的人员，无形中从一个极端走向另一个极端，显然有些偏颇；第三种观点通过列举的形式虽可以使人们对金融犯罪有一个形象的认识，但在客观上容易将不是纯正的金融犯罪也纳入其中，因而值得商榷。 我们认为，在给金融犯罪下定义时应当准确把握其内涵与外延两部分：首先，金融犯罪必须发生在金融领域，这是成立金融犯罪的大前提，也是金融犯罪区别于其他犯罪的标志。所谓“金融”从其字面意思上理解是指货币的转移和资金的融通，理论上认为其内容包括货币的发行与回笼，存款的吸收与付出，贷款的发放与回收，金银外汇的买卖，有价证券的发行、认购与转让，保险，信托，国内、国际的货币结算等等，所以金融犯罪一定是以特定的犯罪对象为其成立的标准；其次，从刑法理论上分析，金融犯罪属于法定犯，也就是说金融犯罪行为一定是侵害了货币、银行、信贷、票据等金融法律法规中的禁止性规范，破坏了金融管理秩序，并且具有了严重的社会危害性而被纳入刑法的条文中，在犯罪客体上主要侵害的是金融管理制度和金融管理秩序，从而与金融领域发生的贪污、贿赂犯罪区别开来。 基于上述两点，笔者认为所谓金融犯罪是指发生在金融领域中，违反了金融管理法律法规，破坏了金融管理秩序，情节严重，依法应当受到刑罚处罚的行为。 根据定义，金融犯罪主要规定在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第四节“破坏金融管理秩序罪”和第五节“金融诈骗罪”中，共38个罪名。 二、金融违法行为犯罪化的标准 （一）金融违法行为犯罪化标准之原则探析 现阶段，在讨论刑法典修订时，大家往往自觉或者不自觉地拥有一种“激进的”犯罪化思想与冲动，期待用刑罚的方式一劳永逸地对现实中的违规、失范行为进行规制，表现在立法上就是犯罪圈划定得过宽，刑法泛化，刑罚触角延伸过长，这样必然导致德国刑法学家拉德布鲁赫所称的“刑事法律的肥大症”，或迈耶所担忧的“无可忍受的刑法上的通货膨胀”，其后果必然是法令滋长，国家刑罚权任意扩张，人民动辄得咎。结合本文，为了避免上述现象的出现，就需要对金融违法行为犯罪化的标准进行合理的界定，我们认为在确定金融违法行为犯罪化标准之前有必要明确犯罪化应当坚持的原则，从而为犯罪化标准提供理论的支撑。笔者认为，决定某一金融违法行为应否犯罪化，应坚持如下两个原则： 1、必要性原则 刑法的目的决定犯罪化必须具有合理的限度，也就是说在考虑金融违法行为犯罪化时要兼顾刑法的谦抑性。所谓刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），以获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。因此，陈兴良教授主张，国家运用刑法手段解决社会冲突，应具备以下两条件：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。如果一旦具有无效果、可替代和太昂贵三种情况之一，说明刑罚不具有无可避免性，因而，刑法应当谦抑。 与其他法律法规相比，刑法在地位上具有补充性，居于第二法益，是其他一切法律的保障法，法国著名学者卢梭曾指出，“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。因此，刑法是保证其他法律规范得以实施的最后一道屏障，也就是说对金融违法行为犯罪化时必须是现有的法律法规不足以对该行为进行有效地规制，才有必要动用刑罚对其进行处罚。正如帕克教授所言，“一个审慎的立法者在面临是否需要将特定种类行为犯罪化或者是否需要将刑事制裁继续适用于特定种类行为时，会首先扪心自问是否还存在其他可行的控制方法。”对于那些其他法律法规足以规制的金融违法行为就没有必要进行犯罪化。金融刑法圈过度扩大，一方面容易造成刑法对金融活动的干预范围过大，提升司法成本；另一方面也会限制市场经济主体进行金融活动的空间范围，影响金融市场的活力。 2、谨慎性原则 对金融违法行为犯罪化要讲究谨慎性，也就是说对于某种行为应否被犯罪化应当基于合理的依据，不能盲目夸大，甚至崇拜、迷信刑法的报应功能。过往的事实证明，过分夸大刑法的报应功能只会带来更为严重的后果。犯罪行为的产生有其必然性，无论是刑事古典学派，还是刑事社会学派都从自己的立场出发，阐述了犯罪行为产生的本源。例如，有学者从人类社会发展的角度总结出“犯罪源于社会有机体的基本矛盾运动，是社会有机体新陈代谢的一种特殊形式，犯罪实际执行着社会有机体的新陈代谢功能，要保持经济发展和保持社会活力，就必须在一定限度和范围内容忍犯罪的存在，使之发挥社会新陈代谢功能”。我国著名刑法学家高铭暄、陈兴良教授也指出，“犯罪作为一种社会现象，是社会、心理和生理诸种因素互相作用的产物，其存在具有某种社会必然性。不仅如此，从功能分析的意义上说，犯罪的存在还具有一定的合理性，它为社会提供一种张力，使社会在有序与无序、罪与非罪的交替嬗变中跃进，当社会体制或者价值规范后于社会生活的时候，作为违反这种社会体制或者价值规范的所谓犯罪往往成为要求社会变革的先兆，以其独特的形式影响社会的发展，最终引起犯罪观念的变化，并将自身从法律规范意义上的犯罪桎梏中解脱出来，完成从罪到非罪的历史性飞跃”。 况且，经济行为与一般行为不同，处于市场中的经济行为大多是一种逐利行为，都是为了实现经济利益的最大化，其本身的“好”与“坏”往往很难界定，只能经过深思熟虑并经实践检验后，才可制定一些禁止性法律规定，才能赋予其行为的社会危害性。一些学者也赞成，“对市场经济行为规范过于严格，不完全符合市场经济运行规律，也不符合我国当前经济建设和社会生活的实际，特别是在一定程度上扼杀了部分人的冒险创新精神和投机动力，从而最终不利于国家和社会的发展”。因此，在对金融违法行为进行犯罪化的进程中，既要看到其社会危害性的一面，又要肯定其促进市场活跃与经济发展的另一面，并对一定时期内的金融违法行为进行合理估计与科学评价，充分考虑我国现行的经济体制、经济运行方式的特殊性，尽量以最少的司法资源投入，取得最大的社会效益，从而达到稳定、有序的金融控制目标。 （二）金融违法与金融犯罪之理论界分 金融违法由于违反金融管理法律法规，属于行政不法的一种，而金融犯罪由于符合犯罪构成要件，属于刑事不法的一种，对于金融违法与金融犯罪的区分，其上升概念就转化为行政不法与刑事不法的区分，针对行政不法与刑事不法在理论上主要有三种观点： 一是量的差异理论，认为行政不法行为只是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或是在行为方式上欠缺如犯罪行为的高度可责性的不法行为，行政犯或违警犯在事实上即是一种“轻微罪行”。质言之，行政不法与刑事不法之间只有量的区别，因而称为量的差异理论。 二是质的差异理论，认为行政不法与刑事不法之间具有质的区别。其中德国刑法学家J·Goldschmidt提出的行政刑法理论认为，司法与行政有着根本的区别，为达到司法目的而采取的强制手段，称为司法刑法；为达到行政目的而采取的强制手段，称为行政刑法。违反司法刑法的行为即为刑事不法，违反行政刑法的行为则为行政不法。 三是质量的差异理论，认为行政不法与刑事不法两者不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。刑事不法行为在质上显然具有较深程度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高程度的损害性与社会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。 我们认为，上述三种观点从哲学上质、量关系的角度对行政不法与刑事不法进行了理论区分，转化到实际生活中，两者的区别还是在社会危害性上存在本质的区别。刑事不法具有较为严重的社会危害性，而行政不法虽具有一定的社会危害性，但其程度尚未达到犯罪程度因而表现为量的差异性。立法者只能选择那些对社会具有较大的社会危害性，危及社会根本生存条件的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚，以显示对刑事不法行为的严厉的否定评价，对于一般的行政不法行为，则予以行政处罚，这是由于量的积累而产生了质的变化。 理论上的区分为我们界定金融违法行为与金融犯罪行为提供了指导，也为我们寻找金融违法行为犯罪化的标准提供了支持。 （三）我国金融违法行为犯罪化标准之实然审视 通过分析和研究《刑法》条文对金融犯罪的罪状描述以及最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》可以归纳出我国立法、司法机关对金融违法行为予以犯罪化时遵循以下几种标准： 1、犯罪结果。我国刑事立法一直以来注重犯罪结果在犯罪构成中的作用，并将犯罪结果的发生与否作为认定罪与非罪、既遂与未遂的重要依据，金融犯罪同样不例外，而且立法上在对金融犯罪所造成犯罪结果的理解上表现出多种形式： （1）犯罪数额。犯罪数额的概念在理论界存在多种学说，在此，笔者建议对犯罪数额作广义上的理解，即包括数额和数量，作为数目和数量的上位概念来运用。《刑法》第171条第1款、172、173、175、178、179、186、190、192、193、194、195、196、197、198条直接将“犯罪数额较大”、“犯罪数额巨大”作为成立犯罪的标准。《刑法》第170、176、177条罪状中虽然没有对犯罪数额进行规定，但根据最高人民检察院、公安部2010年颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定》）中可以看出追诉标准的确立同样以一定的数额或数量作为参照的标准，也从侧面证明了这些犯罪成立时必须满足数额上的要求。 （2）严重后果（重大损失）。严重后果（重大损失）是犯罪结果的另一种表现形式，《刑法》第181、189条将严重后果（重大损失）作为认定犯罪成立的标准，并且通过《规定》第38、45条对严重后果（重大损失）进行细化，但细化的标准还是通过数额来体现。 （3）犯罪数额或重大损失择一要件。《刑法》第186、187在对犯罪的成立上设立了选择要件，即满足数额较大或造成重大损失两条件之一就可成立犯罪，但归根结底都是对犯罪数额的一种体现。 2、犯罪情节。情节是指犯罪的情状，它在定罪活动中具有重要意义。一方面，当违法行为情节严重时将其作为犯罪定罪处罚；另一方面，如果犯罪行为情节显著轻微，危害不大我们又将其作为出罪的依据，对其免予处罚。因而在金融犯罪中《刑法》第180、182、185条之一、188条规定，行为人实施相关行为，满足情节严重时才能认定为犯罪。 3、行为方式。以行为方式作为犯罪化标准的主要是行为犯。所谓行为犯，是指行为人只要单纯实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果。设置行为犯，并非这种犯罪不会发生一定的危害后果，而是单纯实施这种行为本身就已经具有了严重的社会危害性，足以动用刑法对其进行处罚，犯罪结果只在量刑中进行考虑即可。在金融犯罪中《刑法》第171条第1款、174、191条规定，当行为人实施该行为本身就可被定罪处罚。 （四）我国金融违法行为犯罪化标准之应然确立 对于金融违法行为犯罪化的标准，部分学者已经进行了一些有益的尝试。有学者从宏观的角度论述了犯罪化的一般原则从而推演出金融违法行为犯罪的标准。如张明楷教授认为犯罪化应符合下列五个标准：（1）行为具有严重社会危害性并且为社会上绝大多数人不能容忍并主张以刑法规制；（2）其他制裁力量不足以抑制这种行为，只有动用刑法才能充分保护合法权益；（3）运用刑罚不会导致禁止对社会有利的行为以及使公民的自由受到很大限制；（4）对这种行为刑法能够进行客观地认定和公平地处理；（5）运用刑罚会有预防或抑制该行为的效果。万国海博士则在经济领域犯罪化应当遵循犯罪化一般原则的基础上，更加具体地提出了经济领域犯罪化的标准：（1）无实害结果的行为不得犯罪化，经济犯罪原则上不设危险犯；（2）在经济领域，坚持刑法手段的最后性，遵循无违法则无犯罪的原则，只有经行政法、经济法、民商法调整后的行为才能犯罪化；（3）非常态、不具有普遍性的经济行为不宜犯罪化；（4）造成市场主体不公平竞争的犯罪化应当避免；（5）利弊交织、性质一时难以确定的经济行为不宜犯罪化。王文华副教授从刑法处罚性角度论述了金融违法行为犯罪化应当具备以下因素：第一，从刑罚的目的考虑，这类行为必须适用更严厉的处罚——刑罚，例如自由刑，来达到其行为与法律责任的对应性、相称性；第二，从社会影响、社会效果考虑，必须通过刑法的适用，给这类行为通过贴上犯罪的标签以强烈的社会谴责；第三，从被害人角度考虑，违法者的行为已经超出了对这些被害人的若干个人的经济损失，还危害了金融管理秩序，严重损害了金融市场的目标的实现——公开透明、公正、公平，严重妨害金融交易中至关重要的信赖原则的实现；第四，必须是这类行为无法从完善改革金融管理制度、交易制度、其他法律制度方面得到有效改观，换言之，必须是穷尽其他制度救济、法律救济时的“最后手段”动用刑法。 笔者认为，金融违法行为属于一般违法行为中的一种，所以应符合违法行为犯罪化的一般抽象原则：1、该行为具有严重的社会危害性，符合刑罚处罚的目的；2、对该行为进行刑罚处罚于社会有利，且为大多数人所赞同；3、对该行为进行刑罚处罚具有不可替代性。但是金融违法行为作为一般违法行为的特殊表现形式，在犯罪化原则地确立上又应当具有自己的特点，因而应当满足以下标准：1、原则上造成实害结果才能予以犯罪化。我国刑法中规定的大部分犯罪都是结果犯，而结果犯的特点就是必须发生法定的危害结果才能认定为犯罪。在金融犯罪中危害结果的衡量就是“犯罪数额”的大小。一方面金融犯罪最大的特点是对金融管理秩序的破坏，所谓金融管理秩序是指金融法律法规保障货币、资金有序融通的动态流体过程，因此对于货币、资金、票据类的犯罪，由于其本身的属性，其对金融管理秩序破坏程度的衡量标准只能通过犯罪数额，也就是该类犯罪只有达到了一定的犯罪数额，才能认为具有严重的社会危害性，才会对金融管理秩序造成一定的破坏。当然这里对犯罪数额可以作广义的理解，既可能包括犯罪分子通过犯罪行为获取的资金数额，也可能包括犯罪行为给公司、企业等金融机构造成的损失数额；另一方面数额本身具有直观、易衡量、便统一的特性，因而可对“情节严重”、“造成严重后果”等词汇进行细化，从而对金融犯罪的打击更具明确性。2、对某些行为不考虑实害结果而进行犯罪化。这种行为一定是其本身就具有严重社会危害性。在金融领域中，从事某些金融活动单纯行为本身就对金融管理秩序造成了破坏。例如擅自设立金融机构罪。可以预见，这种行为实施后，必然还将进一步实施其他违法犯罪行为从而造成对金融管理秩序的破坏，在目前刑事立法逐步关注行为无价值的立场下，可以通过行为犯的立法模式对某些行为进行必要的犯罪化，但是这种行为不能过多，否则会造成刑事立法对市场行为干预过多，迫使市场主体的行为过于谨慎、局限，影响市场的活力。 参考文献 1、张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版。 2、高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版。 3、杨春洗、高格著：《我国当前经济发展研究》，北京大学出版社1996年版。 4、潭秉学、王绪祥著：《金融犯罪学概论》，中国社会科学出版社1995年版。 5、孙鹰杰著：《反金融欺诈与金融诈骗》，中国检察出版社1995年版。 6、刘宪权著：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版。 7、卢勤忠著：《中国金融刑法国际化研究》，中国人民公安大学出版社2004年版。 8、陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版。 9、陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版。 10、梁根林著：《刑事法网：扩张与限制》，法律出版社2005年版。 11、魏东主编：《现代刑法的犯罪化根基》，中国民主法制出版社2004年版。 2、林山田著：《经济犯罪与经济刑法》，台北三民书局1981年修订3版。 13、高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版。 14、高铭暄、陈兴良：《挑战与机遇：面向市场经济的刑法学研究》，载《中国法学》1993 年第 6 期。 15、张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法学研究》，1995年第4期。 6、万国海：《经济领域犯罪化研究》，载《徐州师范大学学报》（哲学社会科学版），2009年第1期。 7、王文华：《从欧盟法律规定看金融刑法的边界》，载《中国欧洲学会欧洲法律研究会 2008 年年会论文集》。 刑事速裁程序的价值研究 晏海丁 摘要：随着我国经济的快速发展，新型犯罪、疑难案件不断衍生，为了更好的提高司法效率、保障人权，此时就需要一个新的制度去解决这些问题。刑事速裁程序的产生给司法人员办案提供了更多的时间，去解决复杂案件。经过在全国各地调研、试点，该制度取得明显效果，经过《刑事诉讼法》修改确定刑事速裁程序这一简易制度，将刑事速裁程序法定化，确立为法定的审判程序。面对我国案件多、人少的情况下，可以充分发挥其制度优势。 关键词：刑事速裁程序；简易程序；审判中心主义；辩诉交易制度；认罪认罚 一、刑事速裁程序的内涵 刑事速裁程序是指事实清楚、证据充分、犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，可能判处三年以下有期徒刑的刑事案件。刑事速裁程序是在原有的诉讼程序基础上建立起来的，其相对于原有的诉讼程序更加简化、节约办案时间，效率更高。随着我国社会的快速发展，产生了一些新的问题，旧制度不能解决新问题。刑事案件量大，司法工作人少且任务繁重，此时司法资源的供给与需求产生了矛盾，就需要一定的司法改革解决这一问题。全国人大常委会决定在全国范围内开展试点工作，通过试点工作取得明显效果，最终通过法定程序将刑事速裁程序写进《刑事诉讼法》，进而确定了刑事速裁程序，使其法定化。 二、刑事速裁程序适用条件及适用程序 （一）刑事案件速裁程序适用条件 刑事速裁程序只能在基层人民法院适用，中级人民法院不能适用刑事速裁程序。因为根据管辖的规定中级法院管辖的刑事案件范围为涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、无期徒刑、死刑、没收违法所得、缺席审判的刑事案件。这些都是比较疑难、复杂的刑事案件，为了更好地保障被告人人权，需要花费更多的时间慢慢地进行审理，不能简单的适用刑事速裁程序，要遵守法定的适用条件。适用刑事速裁程序必须满足刑罚在三年以下且案件事实清楚、证据充分、被告人认罪认罚并同意适用速裁程序，由一名法官进行独任审理。 （二）刑事案件速裁程序的适用程序 针对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚选择刑事速裁程序审理的案件，一般不进行法庭调查、辩论，其根本原因是为了追求司法效率且此类刑事案件也比较简单清楚，不需要花费太多的时间进行审理。虽然在庭审中没有法庭调查和辩论，但是在判决宣告前是应当听取被告人最后的陈述意见。刑事速裁程序中的公诉案件是不适用《刑事诉讼法》规定的送达期限的限制，但自诉案件除外。根据修改后的法律规定，刑事速裁程序应当当庭宣判，人民法院应当在受理后10日内审结，对可能判处有期徒刑超过一年的，可以延长至15日，这些审理程序是为了更好地保障被告人人权，不宜拖延更多的时间。 三、刑事速裁程序与刑事简易程序的差异 （一）适用条件上的差异 二者相互构成了一个有机整体，不断推动刑事诉讼活动的开展，二者都注重公平效率，能够保障被害人的诉讼权利，提升司法执法公信力，但二者在适用上存在巨大的差别。从适用的积极条件上看，刑事速裁程序只适用可能判处3年以下有期徒刑刑罚的案件，被告人认罪认罚的，由一名法官进行独任审理。刑事简易程序只需要被告人认罪，不需要被告人认罚，刑事简易程序中是可以由一名法官进行审理或者刑罚可能超过三年的是应当组成3人合议庭进行审理。从适用消极条件上看，刑事速裁程序中未成年人是不能适用的，但是刑事简易程序中未成年人是可以适用的。刑事速裁程序中规定了具体的适用刑罚条件是判处三年以下有期徒刑的刑事案件，但是刑事简易程序中可以适用绝大多数的有期徒刑的刑事案件。 （二）转化为刑事普通程序的差异 在案件疑难复杂情形下，二者都可以转化为普通程序，但转化的条件不同。刑事速裁程序和刑事简易程序都可以在审理中发现被告人行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任、被告人否认指控的犯罪事实的情形下转化为普通程序。二者在转化为刑事普通程序中唯一的区别就是刑事速裁程序只有在被告人不情愿，不是出于自己主观心理状态下的认罪认罚的情形下才转为为刑事普通程序，刑事简易程序中只有在案件事实不清楚，证据不足的情形下转化为刑事普通程序。它们二者在转化为刑事普通程序的差别是由于两种程序自身的特性决定的。 （三）审判程序上的差异 刑事速裁程序对于公诉人是否出庭没有规定，但刑事简易程序中规定公诉人应当出庭。根据我国的司法实践看法院开庭审理的刑事公诉案件，检察机关一般都会派检察官出庭支持公诉，只有这样控辩审三方才会平等，才能保证司法的公正。刑事速裁程序是应当当庭宣判的，刑事简易程序一般应当当庭宣判，表明刑事速裁程序是必须当庭宣判，刑事简易程序可以当庭宣判或不当庭宣判。在审判组织上也存在巨大区别，刑事速裁程序是由一名法官进行独任审理，刑事简易程序可以独任审理也可以组成合议庭进行审理。在程序上也不同，刑事速裁程序一般不进行法庭调查、辩论，刑事简易程序只是简化法庭调查、辩论，并不是完全没有法庭调查、辩论。在审限上也不同，刑事速裁程序的审限是10日以内审结，对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至15日，刑事简易程序的审限是20日，对被告人可能判处超过3年有期徒刑的，可以延长至一个半月。从这些审判程序的差异上可以充分的看出二者的区别，也能看出二者同时注重公平效率，都是一个有机的整体，相互联系，相互补充。 四、域外国家刑事速裁程序比较 （一）刑事速裁程序产生原因 1.我国通过法定程序制定刑事速裁程序是因为我国社会的快速发展，产生了新的矛盾，刑事案件快速增多，法官人员少，为了提高诉讼效率，节约司法资源，更好的践行审判中心主义改革，规范审理程序，保证依照法律进行公正审判，为疑难复杂案件提供更多的条件让法官去慢慢审、细细审，更好的防范冤假错案的发生。 2.英美国家的辩诉交易程序与我国刑事速裁程序极为类似，英美国家的辩诉交易程序是控方与辩方进行协商，以从轻判处刑罚为条件换取被告人的有罪答辩。制定辩诉交易是因为历史原因造成的，由于世界大战后造成国家经济萧条，国家制度存在漏洞，司法人力资源较少，人民的生活得不到保障，人民为了更好的生活，只有进行违法犯罪活动来保障自己的生活，以及社会的各种原因，犯罪活动由此逐渐滋生，且犯罪率居高不下，为了更好的有效解决这一问题，立法机关便建立辩诉交易程序解决存在的问题，该程序先后在各大城市进行试点，人力、物力得到了有效地改善，节约了司法资源且诉讼效率也明显提高，之后在各州得到了广泛的应用，最终也通过法定程序修订法律明确地将辩诉交易作为一种诉讼制度确立下来，使其法定化。 （二）刑事速裁程序适用差别 1.我国刑事速裁程序适用有其严格条件，必须符合法律规定的条件才可以适用，其只适用判处刑罚较轻的刑事案件；英美国家的辩诉交易程序适用于所有案件，其程序实质上是被告人行使一种诉讼权利，在认罪的前提下获得较轻的刑罚，是辩护律师与检察机关的博弈。控方检察官和辩护律师与进行协商，在被告人认罪的前提下，由控方检察官对被告人指控的罪名进行调整或换成较轻的罪名向法院提交，或者在没有协商空间时，被告人的辩护律师直接与检察官在量刑上进行协商换取较轻的刑罚。 2.我国刑事速裁程序中被告人必须认罪认罚，对于检察机关指控的犯罪事实、罪名、量刑都要予以承认才能启动刑事速裁程序，辩诉交易程序只需要认罪，不需要认罚，其是通过认罪而获得较轻的刑罚，其与我国的刑事简易程序中规定的被告人只需要认罪不需要认罚是一样的。 （三）犯罪嫌疑人、被告人权利保护差异 1.我国刑事速裁程序的启动是在相关部门的指控下进行的，法院的司法权不像普通程序那么全面、完善，对此对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障方面并不完善合理，我国刑事速裁程序的适用相关部门主要是基于犯罪嫌疑人、被告人自愿性上展开的，对于被告人认罪认罚不意味着被告人丧失一些法定权利，如最后陈述权、法庭审判的权利，但我国刑事速裁程序法官往往就是询问被告人是否认罪认罚，这种简单的询问并不能有效解决被告人答辩的自愿性。 2.英美国家的辩诉交易程序，被告人认罪后意味着放弃许多权利，如陪审团审理等，这些权利是通过法定程序宪法赋予的，被告人在放弃权利时必须填写相关声明，如果被告人没有填写，法院是不对其认可的，英美国家通过此种形式确保被告人人权得到保障，保障被告人认罪的自愿性。 五、我国刑事速裁程序的价值 （一）有利于提高诉讼效率，节约司法资源 我国通过法定程序确定刑事速裁程序，能够有效地解决我国刑事案件多，法官人少这一现状。可以更好的节约司法资源，提高司法诉讼效率，更好的保障被告人人权。刑事速裁程序贯穿刑事诉讼活动侦查、起诉、审判三阶段，根据法律规定在犯罪嫌疑人被抓获后就要告知犯罪嫌疑人有权适用刑事速裁程序，可以获得从宽处罚，从而让犯罪嫌疑人、被告人正确认识认罪认罚的优越性而选择适用刑事速裁程序，这样可以保证诉讼程序顺利地推进，提高办案机关的工作效率，进一步节约司法资源。 (二）有利于保障被告人的权利 刑事速裁程序中当犯罪嫌疑人在选择是否适用刑事速裁程序时，会有相应的值班律师对其提供相关的法律意见，犯罪嫌疑人也可以向值班律师咨询其所涉案件的法律问题，这样可以更好的扩大犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利范围，更好的获得律师帮助，进而有效地保护权益。然而在适用一般程序处理刑事案件时，辩护律师没有像刑事速裁程序参与度这样高，根本原因是被告人已经认罪，就认为没必要花大量的钱去请律师来对自己进行辩护。被告人有此想法是因为自己法律认识不高，认为经过公安机关的侦查、检察机关的起诉、法院的审判，自己也已经认罪，已经无法改变。由于被告人的认识不清，有时其涉嫌的罪名与自己想象的罪名完全不一致，是其主观猜想的，从而选择认罪，这样有时会导致重判或者错判，直接影响被告人的权利。然而刑事速裁程序中可以有效的解决这一问题，保障被告人的诉讼权利。 （三）有利于实现审判中心主义 由于社会原因我国存在一个重大问题就是卷宗中心主义，法院审判的过程完全是通过阅读卷宗，不是审判得出的结论，卷宗中心主义是由于我国法院人少，案件多造成的，由于时间有限，往往忽视庭审上面的内容，不能做到精细化审理，所以法官一般都是在庭审后通过阅读卷宗来了解案情并作出裁判的。刑事速裁程序可以鼓励符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，选择适用刑事速裁程序，从而大大提升审判效率，更好的在法庭中进行审理。这样通过刑事速裁程序可以更好的推动审判中心主义改革，对于简单的案件快速地进行审理，可以为疑难复杂的案件提供更多的时间，让法官慢慢地审理，防止冤假错案的发生，对这些疑难复杂的案件进行精细审理。让法官更加注重在庭审上检察机关与被告人、辩护律师所阐述的内容，而不是在庭审后通过阅读卷宗了解案件事实，这样可以对这部分案件实现审判中心主义。 （四）完善繁简分流机制，优化司法资源配置 我国在刑事诉讼领域改革，建立刑事速裁程序，为了更好地解决刑事速裁程序的适用范围。通过实践逐步确立了刑事速裁的适用范围，完善刑事速裁程序运行机制。对于简单和刑罚不重的刑事案件，实行快速审理和高效的裁判机制。刑事速裁程序是原有诉讼程序的基础上，对于轻微的刑事案件的一种分流处置，简化程序，推进繁简分流层次化。构建多种刑事诉讼程序的有效衔接，多层次化的刑事诉讼程序体系，对于简单的刑事案件快速进行审理，对于疑难复杂的刑事案件慢慢审理，做到精细化，既要兼顾效率也要注重公平，这样可以提高司法效率，也可以节约司法资源。不断建立符合我国实践需要的诉讼程序机制，优化司法资源配置，实现诉讼程序与案件难易、刑罚轻重相适应。 （五）有利于构建中国特色轻罪诉讼制度体系，强化司法人权保障 贯彻落实刑事速裁程序是遵循刑事诉讼法中认罪认罚基本原则的重要表现。刑事速裁程序是专门解决轻微的刑事案件且认罪认罚的一种诉讼程序。其建立是根据刑事简易程序，在刑事简易程序的基础上更加简化诉讼程序。在全国范围内开展刑事速裁程序试点工作，是为了发现刑事速裁程序的利弊，是否符合我国国情，能否构建。刑事速裁程序在诉讼程序上简化，比如在公安机关侦查阶段中将搜集证据的程序简化、在选择适用强制措施中的简化、强化检察机关量刑建议权、人民法院在开庭审理前指派值班律师提供法律帮助等等。刑事速裁程序与认罪认罚从宽的基本原则相结合起来后，不断完善相关改革体系化程序，并通过法定程序将刑事速裁程序写入刑事诉讼法。刑事速裁程序的建立，推动了一些诉讼程序上的变化，要求检察机关审查起诉期限缩短，人民法院审理的期限缩短，这些诉讼程序上的变化为刑事速裁案件的快速办理创造了相应的条件。对于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌轻微的刑事案件且认罪认罚给予从宽处理。 六、我国刑事速裁程序适用存在的问题及完善建议 （一）刑事速裁程序启动存在的问题及改进 刑事速裁程序的建立是为了注重效率，节约司法资源，但极其容易忽视公平，效率兼顾公平是诉讼程序的重要准则之一。在追求效率的时候要充分考虑公正，只有做到二者的兼顾，才能更好的维持公共社会的福祉，保障每个犯罪嫌疑人、被告人的人权，如果过于追求效率，忽视必要的诉讼程序，其程序的优越性便不能发挥，反而会产生一定的危害。因此在适用刑事速裁程序时不能忽视刑事诉讼法的价值。在启动刑事速裁程序时追求司法效率是一定的，但在追求司法效率提升的过程中也应当追求公平，保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利及人权，也不能忽视被害人的诉讼权利。在启动刑事速裁程序时应当重点审查犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚选择刑事速裁程序的自愿性，防止发生被刑讯逼供认罪的情形，避免冤假错案的产生。但在具体的实践中，大多数犯罪嫌疑人、被告人不懂法律知识，自己选择是否启动刑事速裁程序便很困难，然而值班律师制度的建立能够有效解决这一问题。在侦查、起诉、审判三阶段，为了保障犯罪嫌疑人、被告人的知情权和程序选择权，应在法律规定的时间告知其具体权利以及如何启动刑事速裁程序。值班律师制度是刑事速裁程序建立的相关配套措施，可以为选择适用刑事速裁程序的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助、程序选择、申诉、变更强制措施等。对于犯罪嫌疑人、被告人有聘请的辩护律师，也应当充分保障辩护律师的诉讼权利，比如阅卷权、会见权等等。在这些前提下启动刑事速裁程序不仅能提高效率，加快的审理，而且能够保障当事人的诉讼权利，如果辩护律师做无罪辩护或提出异议的，法官应当终止刑事速裁程序的审理。 （二）刑事速裁程序运行存在的问题及改进 人民法院在适用刑事速裁程序的刑事案件一般不进行法庭调查，但不进行法庭调查是有条件的。只有在满足前提条件下才可以不进行法庭调查。这些条件实质上是让被告人放弃了辩护权，此时法庭调查、辩论也失去了其必要性，但被告人还是拥有最后陈述权，其诉讼权利并没有因此丧失。根据我国目前的现状，全国各地法院存在巨大区别，刑事法官数量有限，相关办理的法官综合素质不够高，这些因素都在考验刑事速裁程序中如何保障法庭调查、辩论的实际履行。刑事速裁程序中进一步简化的诉讼程序其本质是法官对检察机关形成的综合结论的认可，但这不能代替法官在法庭审理中亲自调查，这也刑事诉讼法直接言辞原则的要求。法庭调查、辩论可以更好地查明案件事实，整理相关证据，查明被告人内心对自己所涉案件事实、证据、量刑等意见，这些过程可以让法官在内心中形成自由心证，最后通过自由心证并结合案件事实证据作出正当判决。虽然对于案件事实清已经楚、证据充分且被告人认罪认罚的前提下，可以不进行法庭辩论，但法庭调查是必须进行的诉讼程序。在侦查、起诉阶段收集整理的案件事实与证据均不能代替庭审中法官对案件事实和证据的调查，虽然根据相关法律规定可以不进行法庭调查、辩论，但是必要的形式是保证实质不走样的有效方法。因此，我们在适用刑事速裁程序的过程中，还是要进行法庭调查和辩论的，这样可以更好地保障当事人的诉讼权利。 （三）刑事速裁程序对被害人的权利保障问题及如何改进 刑事速裁程序的适用虽然能保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利及人权，但这样很容易忽视被害人的权利及感受，由于在量刑上减轻，被害人心理不平衡。犯罪嫌疑人、被告人给被害人造成伤害，有时不仅是身体上的伤害，甚至是精神上的伤害。如果不考虑被害人的权利及感受，很容易造成新的犯罪，导致社会的不稳定，民心不安，让被害人感受到法律的不公正，从而产生一系列问题比如被害人上访申诉政府机关不作为，法院不作为等。法律就是一个天平秤，不会倾斜任何一方，对所有人都是公平公正的，只有保证公平公正，人民才会相信法律，因此我们要格外注意被害人的权利及感受。对此相关法律已经作了规定，犯罪嫌疑人认罪认罚，选择适用刑事速裁程序的，检察机关应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。虽然有这些规定，但还是要加强权利保护机制，保障被害人及其诉讼代理人的知情权，听取其对案件的相关意见，同时增加办案机关的告知义务，对于被害人没有钱聘请诉讼代理人的应当完善相关法律援助机制，这样被害人在有专业的人员的帮助下，能够准确地作出判断，并提出对案件的法律意见及看法。 七、结语 我国的刑事速裁程序的建立是由于时代发展、社会需要，旧制度不能应对新问题，从此产生的一种新型制度。该制度的建立能够有效地解决我国目前案件多，法官人少的现状。该制度经过不断的试点，取得了明显成效，最终并使刑事速裁程序法定化。刑事速裁程序的建立有着巨大的价值，其能够节约司法资源、提高司法效率，能够充分地保障被告人的人权，使其基本权利不会丧失，能够更好地实现审判中心主义。但在适用刑事速裁程序的过程中也存在一定的问题，这就需要我们不断实践，从实践中检验发现该制度存在的问题，刑事速裁程序的建立利大于弊，其会充分发挥其制度优势。 参考文献： [1] 陈卫东.从建立被告人有罪答辩制度到引入辩诉交易——论美国辩诉交易制度的借鉴意义[J].政法论坛，2002(06):9-14 [2] 杨婷.刑事速裁程序与刑事简易程序比较研究——以法院实践为样本[J]. 法治论坛，2016(1). 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其次，考虑到债权行为和物权行为的分离原则早已得到原《物权法》的确认；现行《民法典》第二百零九条关于不动产物权设立或变动需要依法登记才能发生效力的规定，《民法典》第二百一十五条关于当事人之间订立有关不动产物权设立或变动的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力的规定，再次肯定了债权行为和物权行为相分离的原则。在这一原则的指导下，债权行为只发生债的关系，并不直接引起物权变动，不以处分权为必要。因此，对于合同效力的认定，由合同编之债权法律制度进行规范，而真正权利人的物权保护，则交给物权编之物权法律制度去完成，二者既相互衔接，又各司其职，互不重叠，统一于整个民法典中，既避免了债权与物权之间不必要的逻辑混乱，又有利于在确认合同有效的前提下，追究违约方因不能依物权法实现物权变动时的违约责任，从而加强列了对善意买受人的保护。否则，若依原《合同法》第五十一条的规定认定未得到追认或未事后取得处分权的无权处分合同无效，则善意买受人最多只能主张缔约过失责任，仅得到信赖利益方面的损害赔偿，不利于维护和鼓励交易行为。 再次，原法释〔2012〕7号《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”，该解释表明在司法实践中，无权处分合同是否得到权利人追认或于事后不能取得处分权，对合同的效力已经没有影响，等于在事实上废止了原《合同法》第五十一条的规定。《民法典》取消了无权处分合同内容，只不过是对这一审判实践经验的承认和吸收。因此，2020年12月最高人民法院修改《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》时，也直接删除了原有的第三条。今后，在没有法律和司法解释作为依据的情况下，司法机关只能根据尽可能维护交易安全、维护合同效力的立法精神及“法无禁止即自由”原则，认定这类合同有效。 最后，无权处分合同在《民法典》合同编中被取消了，但物权编中并未彻底取缔无权处分规则。 《民法典》第三百一十一条规定所有权人享有追回权（物上返还请求权）和因受让人善意取得后的损害赔偿请求权，以此保护所有权人的财产权。为所有权人设置这两大救济方式的法律基础就是出卖人无权处分他人财产，构成侵权行为，因而产生了物权法上的不利后果。可见出卖人所谓的无权处分行为，本来就是物权法意义上的无权，而不是债权法意义上的无权，将无权处分行为纳入物权法调整也是顺理成章、天经地义的，用债权法调整反而有“越俎代庖”、名不正言不顺之嫌。即使在债权法上承认合同的效力，也不影响物权法对权利人的保护。 二、民法典删除无权处分合同存在的弊端 当然，原《合同法》五十一条对无权处分合同的规范并不是毫无法律价值与社会意义的，民法典彻底取缔删除无权处分合同，也不见得毫无弊端。 首先，当今社会上有大量的财产处于他人的控制、占有之下，存在着无权处分人侵犯他人权利，盗卖他人财产的巨大风险；即使在不占有他人财产的前提下，也存在着无权处分人故意侵犯他人财产权利，盗卖、骗卖他人财物的客观事实。我们将同一买卖行为区分为债权行为与物权行为两个阶段，是为了区分各自在法律上的效力，便于司法实践上的事实认定、法理阐述和裁判处断，但并不能因此否定其属于同一个买卖行为的事实，更不能否定前后两个行为阶段的密切联系。如果我们承认一个无权处分他人财物的买卖行为侵权、违法，那么它从一开始就具有侵权和违法的性质，包括债权行为阶段，且无权处分合同至少有一方当事人在标的物的设定上存在着侵权的故意。因此，仅因无权处分合同只能产生债权法律效果、不能产生物权变动效果，就否定其侵权、违法的属性，一律认定为有效，不利于从头打击、制裁这类行为，在社会导向性上是有严重问题的，也有违《民法典》第一条 “弘扬社会主义核心价值观”的立法宗旨。 其次，即使是为了按照物权善意取得制度保护善意买受人的利益，在立法与司法的价值取向上，也不能不兼顾、平衡所有权（处分权）人的合法权益。第一，对所有权人具有特定纪念意义或精神价值的财物，简单适用善意取得制度和损害赔偿对权利人显失公平；第二，在动产非善意取得的情况下，若财产毁损灭失或已交付第三人，第三人再层层转卖，所有权人很难追回原物，若无权处分人挥霍所得价款后，权利人也很难获得充分赔偿，则物权编现有的两大救济途径均不能充分保障所有权人的利益，影响物权法“定纷止争”功能的实现。 再次，《民法典》第五百九十五条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”如果标的物（特别是不动产）从一开始就确定不能实现物权变动，则该合同属于因标的不能而不可能产生当事人预期法律效果的情形，客观上是无效的，甚至因为标的不能而不能成立，我们认定无权处分合同一律有效在法理上显然是悖论的。 最后，认定无权处分合同一律有效，可能导致买卖合同的权利瑕疵担保义务名存实亡。《民法典》第六百一十二条明文规定：“出卖人就交付标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”很显然，无权处分合同很可能遭遇所有权人（合同关系之外的第三人）在标的物交付前主张自物权、在交付后主张追回权，从而使该条规定形同虚设。 三、立法与司法建议 基于以上利弊分析，笔者初步设想，针对无权处分合同，为避免简单、粗暴、一刀切的危害，在具体分析、趋利避害、回归理性并能解决实际问题的指导思想下，我们可以尝试在立法上作如下改进：第一、在《民法典》合同编增加“标的不能”合同不能成立或不能生效，以及将买卖合同瑕疵担保义务转化为出卖人完整转移所有权的合同基本义务，包括协助完成过户登记、提交有关单证等；同时将标的物交付后出卖人的权利瑕疵担保义务调整为买受人对抗第三人权利主张的物上请求权或抗辩权；第二，在《民法典》物权编中增设具有特定纪念意义或精神价值的财产认定规则及不得适用善意取得制度的除外规定。若因立法程序或立法技术原因，在短时间内难以实现如上法律修订，亦可暂时以司法解释的形式，先行实践和探索前述规则的可行性。 以上观点，不甚成熟，仅以抛砖引玉，欢迎商榷并指正。 一个羽毛球引发的纠纷 ——论《民法典》的自甘风险规则及其适用 郭亮 摘 要：《民法典》第一千一百七十六条规定首次确定了自甘风险作为免责事由，该规定能够有效平衡行为人的行为自由和受害人权益的保障。《民法典》的自甘风险规定是以“一定风险”和“文体活动”作为判断核心的，本文以北京首例适用《民法典》自甘风险规定判处免责的案件为例，研究我国自甘风险规定的法律适用及其构成要件。 关键词：自甘风险；法律适用；构成要件 《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百七十六条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”这是我国立法历史上第一次规定自甘风险作为免责事由，该规则对于指导人们行为规范具有重要意义。对自甘风险规则该如何理解，在实践中如何适用，本文谈谈笔者的看法。 一、问题的提出 2021年 1月4日上午央视新闻频道新闻直播间栏目直播报道了北京市朝阳区人民法院适用《民法典》“自甘风险”条款的首例民事案件，因该案系《民法典》自甘风险规定以来有报道适用的第一起案件，在社会上引起了广泛关注。本文以此案为切入点，探讨《民法典》第一千一百七十六条规定的自甘风险及其法律适用规则。 （一）基本案情 原告与被告均为羽毛球业余爱好者，自2015年起自发参加羽毛球比赛。2020年4月28日上午9时，原告、被告与案外四人在朝阳区红领巾公园进行羽毛球3V3比赛。比赛过程中，原告被被告击打的羽毛球击中右眼。事发后，原告由被告陪同至医院就诊，此后，被诊断为右眼人工晶体脱位、前房积血等。5月28日，原告入院接受治疗。7月6日，医院出具诊断证明，显示：原告术前见右眼视神经萎缩，术后5周余验光提示右眼最佳矫正视力为0.05。 原告表示，被告明知其年纪大、反应慢、眼睛受过伤，仍未履行注意义务，选择向原告大力扣球，致使原告右眼受伤，接近失明，构成重大过失。退一步讲，即使被告行为不构成重大过失，也应适用公平责任，由双方分担损失。 被告对此不予认可，称原告已经七十多岁，眼睛也曾受过伤，受伤前原告已经连续参加三场比赛，其应知道自身身体条件是否适宜继续参加比赛及其风险。且事发时被告位于场地的中后场位置，没有重力扣杀，是平打过去的，被告没有过错，不应承担责任。 法院一审认为，羽毛球运动是典型的对抗性体育运动项目，除扭伤、拉伤等风险外，较为突出的风险即为参赛者易被羽毛球击中。原告作为多年参与羽毛球运动的爱好者，对于自身和其他参赛者的能力以及此项运动的危险，应当有所认知和预见，但仍自愿参加比赛，应认定为自甘冒险的行为。在此情况下，只有被告存在故意或重大过失时，才需承担侵权损害赔偿责任，否则无需担责。 原告在庭审中不主张被告对其受伤存在故意，而关于被告对原告受伤是否存在重大过失，法院认为，被告回球时并无过多考虑、判断的时间，且高度紧张的比赛氛围会导致参赛者注意力集中于运动，很难要求参赛者每次行为都经过慎重考虑，故应将此情形下的注意义务限定在较一般注意义务更为宽松的体育道德和规则范围内。被告杀球进攻的行为属于该类运动的正常技术动作，并不存在明显违反比赛规则的情形，故不应认定其存在重大过失。 最终，根据《民法典》、《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》相关规定，北京市朝阳区人民法院一审判决驳回原告的全部诉讼请求。 （二）本案引发的思考 自甘风险理论在学术界讨论多年，实践当中也有不少判例援引过自甘风险理论进行论证说理，但在《民法典》实施前，自甘风险原则仅是理论的探讨。但《民法典》正式实施后，自甘风险规定该如何理解、适用，本文将以上述案例为基础，探讨自甘风险规则的适用范围、构成要件及法律效果。 二、适用范围 自甘风险是指受害人在从事相关行为之前已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害。《民法典》侵权责任编（草案·二次审议稿）第九百五十四条之一以此为基础，首次规定了自甘风险规则，即“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第九百七十三条的规定”。后有学者提出，“自甘风险”规则的适用应限定为体育比赛等具有一定风险的文体活动，否则可能会造成适用范围过宽。立法机关之后对草案进行了修改，形成了《民法典侵权责任编（草案·三次审议稿）》第九百五十四条，即“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第九百七十三条至第九百七十六条的规定”。2019年12月28日，民法典总则与各分编草案第一次合并，形成了《民法典（草案）》，第一千一百七十六条同样规定自甘风险规则仅适用于有一定风险的文体活动。2020年5月22日《民法典（送审稿）》以及最终通过的《民法典》，也都对此作出了同样的规定。 从文义解释来说，从“危险性的活动”到确定为“具有一定风险的文体活动”，是限缩了自甘风险规则的适用范围。《民法典》出台后，解释论上的适用也应当以此为核心。 根据《民法典》相关规定及立法解释说明等，本文认为适用范围的核心要素应当是两个方面，一是“一定风险”，二是“文体活动”。 在我们的日常生活中，风险无处不在，尤其是由科技推动的现代化发展更加剧了人们日常风险的形成，但并非任何风险都属于自甘风险的适用范畴。自甘风险中的“风险”必须满足“一定”的要求。对于“一定”可从以下两个方面理解：一是该风险是特定化的风险而不是人们观念中的风险，否则可能会“因噎废食”；二是该风险应当是介于人们能承受的一般风险与高度危险之间的一种风险，即从度上来讲，这种风险应该是超出了人们能承受的一般风险，如本案因被羽毛球击中眼睛而受伤即超出了人们能承受的一般风险，但其又达不到高度危险的状况，因为《民法典》侵权责任篇第九章对高度危险活动等作了特别规定，所以高度危险行为应当排除自甘风险的适用。 文体活动是对文化体育活动的总称。按照《民法典》第一千一百七十六条的规定，只有文化体育活动才能适用自甘风险规则。随着人们生活水平的不断提高，人们参与文化体育活动越来越频繁，文化体育活动的种类现在不断的增加，通过参与此类活动不仅能够放松身心还有助于丰富日常生活，但是文体活动又存在一定的风险。尤其是体育竞赛，因其高度的对抗性，极易造成伤害。因此，法律在鼓励人们参与文体活动的同时，也要求参与者对于其中的风险有充分的认识，从而维护行为人的行为自由与受害人权益保障的平衡。 三、自甘风险的构成要件 《民法典》第一千一百七十六条仅明确了自甘风险的适用范围，但是对“风险”的解释等问题规定不清，我国学者对于自甘风险的构成要件没有形成一致共识，在实践中也经常出现同案不同判，裁判不统一的问题，裁判者对于自甘风险的构成要件认定清。本文从法律规定出发，以学者理论为基础，结合裁判实践，归纳总结自甘风险的构成要件。 （一）我国学者关于自甘风险的构成要件论述 1、王利明认为：“自甘风险的构成要件应由三要件组成。第一，被侵害人明知或应当知道危险的存在；第二，被侵害人参与了危险活动；第三，侵害人造成了受害人的损害；第四，被侵害人遭受了损害。” 2、杨立新认为：“自甘风险的构成要件由三要件组成。第一，受害人知悉或者了解危险；第二，受害人自愿承担该行为所具备的风险因素；第三，不违反成文法的规定。” 3、梁慧星等人认为：“关于自甘风险的构成要件应有四要件构成，第一，自甘风险行为应是法律行为，即事实行为的自甘风险发生不属于调整范围内。第二，行为人对于所从事的活动的潜在风险有符合大众理性的对该事件的认知。第三，行为人作出行为必须是出自本人意思自治的体现，而非受他人干预而做出行为。第四，造成损害后果发生的行为不具备违法性且不违背公序良俗。” （二）法官在裁判中的不同认定标准 1、“三要件”标准 多数法官认定自甘风险须满足“三要件”，即首先受害人必须有知悉或者预见活动风险的能力；其次受害人自愿参与具有一定风险的活动；最后受害人的自愿行为不违反法律的强制性规定。例如在苏某与谢某等健康权纠纷一案中，法院认为虽然当事人为限制民事行为能力人，但是他们所进行的活动（跳山羊）与其民事行为能力相适应，可以预见到游戏所带来的风险，而且当事人自愿参与游戏中应认为参与游戏者默认他人在符合运动规则的情形下愿意承受由此而产生的损害，所以原告的行为被认定为“自甘风险”。 2、“四要件”标准 部分判决书对于自甘风险的认定采取的是“四要件”，相比“三要件”增加了一项是损害结果必须是属于可以预期的固有损害。例如在曾立华与李逢春案件中，院认为双方当事人属于具有完全民事行为能力人，在进行篮球比赛的过程中有预见风险的能力，且最终的损害结果为左侧鼻骨粉碎性骨折，认为没有超出预期的风险，属于自甘风险的行为。而在唐某某与邵阳县石齐学校、黎某某、黎高祥、陈春香健康权纠纷一案中，法院虽认为双方有能力预见风险且自愿参加比赛，但是最终的损害结果为双侧鼻骨骨折，而篮球运动者所能够预见认知及承受的是一般性的轻微伤损害，不包括造成伤残的重度损害，故而不能适用自甘风险作为免责事由。同样是参加篮球比赛，所受伤害的不同导致“自甘风险”的认定不一。 3、“五要件”标准 认定自甘风险也有法院认为需要有五个要件，即在“四要件”的基础上再增加一个要件，即行为人并非是故意或者重大过失造成了受害人的损害。在唐露杰与黎正龙生命权、健康权、身体权纠纷等判决书中采取的就是“五要件”的认定标准。 （三）构成要件的具体分析 笔者认为自甘风险作为一项抗辩事由，其构成要件应当从主观要件和客观要件两个方面进行分析。 1、主观要件应当考察以下两个方面 （1）受害人有预见或者知悉特定风险的能力。 即要求受害人对于自己参加的文体活动可能导致的损害是明知的，其在参加之时就能预见。但对于风险的认识应当注意以下几点：第一，该风险是活动本身所固有的；第二，对于一般的参与人其能够秉持常识即能认知的；第三，该风险是不确定的，也即该风险不是必然会发生的。这一点，要与受害人同意相区别。受害人同意即表明其认识到了损害结果的程度以及发生的必然性；而在自甘风险场合下，受害人对于风险损害的程度以及发生的可能性是模糊的。如本案中打羽毛球时被球击中就符合以上三点的要求。所以，所谓预见风险的能力就是指行为人所参加的活动与其智力、年龄、认知水平相符，也即无论是完全民事行为能力人或是限制民事行为能力人，只要参与其智力、年龄、认知水平相符的具有一定风险的活动时，都可认定其具备相应认知风险的能力。 另外，在某些情况下不仅应当考察风险的预见性问题还应当重视双方对风险认识的一致性问题。风险认识的一致主要体现在主体双方地位的一致性，要具备基本的认识能力和对事物发展的辨别能力。主要体现为双方要有大致同等的风险等级认识能力。例如一个专业的拳击运动员和一个初次尝试拳击的爱好者之间，对于风险的预见能力差异极大，这个时候行为人就应该提醒受害人注意该行为具有超出其认识范围的危险性，如果行为人没有提醒受害人注意，在损害后果发生后援引自甘风险规则抗辩会影响规则的公平性。故，此种情况下行为人应当负担提醒对方注意的义务，否则可能会承担过失责任。 （2）受害人是自愿参与。 自愿是指受害人在认知到特定危险的情况下，仍然以默示或明示的方式参与活动的主观状态。受害人对于风险认知在主观意识具有一定的自愿性，对其参与活动的潜在风险具有明确的认知并且己经做好承担风险带来损害的心理预期，受害人基于明确的认识达成承担风险的自愿性是适用于自甘风险规则的重要构成要件，受害人若非基于自愿则无法适用于自甘风险规则。无论这种自愿是受害人作出明确的言语表示还是默认这种风险，对于自甘风险规则的适用上，法官依旧会做出结合外部因素的公正评判。受害人必须基于自愿，主动承担风险是适用自甘风险规则的关键。 2、客观要件应当考察以下两个方面 （1）参与的活动具有风险性。 受害人参与的活动具有一定的风险性，且此种风险已经通过文体活动将固有风险转化为现实，即在客观上给受害人造成了损害后果，这是自甘风险规则适用的必然要求。 （2）损害后果不应当超出预期的风险范围。 双方主体参与活动具备的风险是指人们能够通过常识和一般性认知进行界定，是一种潜在且能够预知的风险。如果其他参与者故意实施攻击行为，这就会超出活动的固有风险范围，也即损害的后果并非由固有风险造成，而是人为介入导致甚至是故意实施不法行为造成的，此种情况下，就不得以自甘风险作为抗辩事由。以对抗激烈多发生肢体接触碰撞的体育竞技类活动存在的风险为例，此种活动的风险必须以遵守体育规则为前提，结合此类体育活动特点而发生的运动员身体损伤是潜在的合理风险，适用于自甘风险规则。双方因恶意犯规、情绪宣泄而产生的肢体冲突导致运动员身体损伤，超出自甘风险的适用范围，属于主观故意，应当按过错原则承担相应责任。 四、结语 从本案来看，首先原告是在打羽毛球过程中被击中眼睛受伤，属于自甘风险规则的适用范围；其次，原告主观知道打羽毛球可能会被击伤且自愿参与此项活动，况且其之前打羽毛球就被击伤过眼睛；再次，其最终被球击伤眼睛是羽毛球运动过程中固化风险现实化的结果，该损伤并没有超出其所能预期的风险范围。所以，法院对此案的判决符合《民法典》关于自甘风险规则的规定。 《民法典》确立自甘风险制度，目的是保障民事主体的行为自由，以鼓励人们积极参加文体活动，提升精神享受和获得感，而不必为其他参与者可能受损害而担心承担侵权责任。《民法典》规定了严格的适用范围与构成要件，既有利于受害人合法权益的保障又避免了自甘风险规定沦为不当免责的工具。当然对于超出受害人自甘风险范畴的损害，行为人仍应当依据侵权责任的规定承担相应责任。《民法典》第一千一百七十六条关于自甘风险规定的适用，在未来对于平衡人们在参与文体活动时的权利与自由起到非常重要的作用。 参考文献 [1]王利明.论受害人自甘冒险[J].比较法研究，2019,(2):1. 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民法典时代知识产权的保护措施 ——惩罚性赔偿制度 张宗君 2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），标志着我国从民事单行法时代迈入民法典时代。作为第一部以法典命名的法律，《民法典》共有7编1260个法条，是我国第一部超过千条的法律，构建起全方位的民事权利保护体系，是我国法制建设历史进程中的一块重大里程碑，是我国依法治国立法体系中的一块重要奠基石。民法典作为现代私权价值的储存器、私法秩序的稳定器和私人利益的调节器，是人们社会生活的经典百科全书和生产生活方式的重要指南，同时，民法典注重与其他民事特别法律、法规、司法解释的融合与适用，从而实现对民事领域无遗漏的调整。 在民法典制定过程中，由于理论界与实务界未能在就“如何最优化安排知识产权内容”达成一致意见，因此《民法典》未能将“知识产权”独立成编。但应当看到的是，《民法典》仍对知识产权板块给予足够关注，并发展和完善我国知识产权法律制度。例如，《民法典》除第八百四十三条至八百八十七条即“技术合同”条文中共6条涉及知识产权法律规范外，另有知识产权涉及条款计51条，所有涉及知识产权的条款大约占《民法典》法条总数的5%，涵盖知识产权客体、违约行为、侵权行为、普通损害赔偿、惩罚性损害赔偿等方面，其中知识产权的惩罚性赔偿的规定更受到法律实务界的高度关注。 纵观我国之前的民事法律体系，对损失而言，其赔偿的原则是“填平原则”，基于“填平原则”建立的是补偿性质的民事赔偿法律制度。该制度最基本的功能是补偿因侵权行为和/或违约行为给受害人所造成的人身损害和/或财产损失。这种补偿性的法律规则与制度，特别是在侵权领域，必定要求民事赔偿既不能少于损失的数额，也不能明显高于损失的数额。与此恰好相反，惩罚性赔偿就其性质而言，实际上就是一种加倍惩处的法律手段，是对民事违法行为的惩罚措施，明显可以看出，它与私法的补偿性质是根本不相容合。如果在民法建立惩罚性赔偿，那么就会混淆公法与私法之间的界限，这是法学界的一贯看法和认知。因此，在民事活动领域，除为数不多的规定外，少有惩罚性赔偿的法律规定。 在知识产权司法保护实践中，维权周期长、举证难、赔偿低始终是困扰实务界的“老三难”问题，表现为：（一）在维权周期方面，有的侵权人滥用知识产权复审、宣告无效、管辖权异议、确权诉讼等非诉和／或诉讼权利，故意拖延时间。侵权人实施前述行为的目的和动机在于，即使侵权人败诉也不会因此扩大赔偿数额，反而可以通过各种漫长的非诉和／或诉讼处理程序获得资金占用利益。（二）在举证方面，大量的侵权行为比如侵权产品的制造、存储在发生时具有隐蔽性，被侵权人（受害人）几乎不能取得涉及侵权产品的加工、制造、储存合同，乃至账簿。因此，被侵权人（受害人）往往得付出巨大的时间、精力、经济成本才能收集与固定足够证据，从而推动案件向前缓慢发展。（三）在赔偿数额方面，即使通过漫长的诉讼或者非诉程序，权利人（受害人）能够最终胜诉，然而因知识产权侵权赔偿数额畸低，一方面使得权利人损失难以弥补，另一方面因权利人所获得补偿性赔偿与其维权所花费的时间和精力极不相称，因而不能在“利益”上形成一种使受害人提起诉讼的激励机制，从而不能对侵权人起到有效的警戒作用，导致知识产权的侵权行为难以被有效遏制而影响法律的严肃性和司法威慑力。 随着时代的进步、经济的发展和人们对知识产权认识的提高，关于提高知识产权保护的呼声与要求日益高涨。自2008年《国务院知识产权战略纲要》和2009年《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》两份文件颁布开始，我国就知识产权保护在司法政策、实践和立法方面就不断推进与完善惩罚性赔偿制度。特别是在最近，更是迈上了发展的快车道。2018年《政府工作报告》中明确阐明要“强化知识产权保护，实行侵权惩罚性赔偿制度”。2019年《政府工作报告》相关条文则表述为“全面加强知识产权保护，健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度，促进发明创造和转化运用。” 2020年11月30日，中共中央总书记习近平在主持中共中央政治局第二十五次集体学习时，强调抓紧落实知识产权惩罚性赔偿制度。所以，可以看出，从实现国家知识产权战略的长远目标来看，引入惩罚性赔偿制度是严格保护知识产权的应有之义。 当前，在知识产权法律部门内，已经或者即将确立惩罚性赔偿制度的法律规范为2014年5月1日施行的《商标法》、2014年6月10日公布的《著作权法（修订草案送审稿）》、2019年1月4日颁布的《专利法修正案(草案)》、2019年4月23日修改的《反不正当竞争法》。除此之外，对商业秘密的保护还涉及到《合同法》《劳动合同法》《公司法》《反不正当竞争法》等法律规范中。但是，前述法律规范均为单行性法律规定，除针对特定的知识产权类型外，对知识产权惩罚性赔偿制度缺乏概括性、总领性的法律条文，也未设立的一般性规则，更不能规范和约束其他知识产权的惩罚性赔偿问题，故不能全面、充分地保护知识产权人的合法权益，存在的，存在重大的立法漏洞，亟需填补。 鉴于上述客观背景和主观需要，2021年施行的《民法典》及时回应了时代发展的要求，突破“填平原则”的一般法理，在知识产权侵权问题上引入了惩罚性赔偿制度，标志着惩罚性赔偿在知识产权领域实现“全覆盖”，并作出充分的制度安排。 一、全面展示和重塑知识产权客体 《民法典》第一百二十三条规定：“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。” 1982年颁布的《民法通则》第四章“民事权利”之第三节，提出了由著作权（版权）、专利权、商标权、发现权、发明权等组成的“知识产权”。 2017年公布的《民法总则》第一百二十三条对知识产权制度作了进一步完善。而《民法典》在知识产权方面对《民法总则》予以继承和发展，对知识产权客体采取示例性与开放性相结合的立法模式，不但将《民法通则》《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》等法律规范中述及的知识产权进行总体概括，更是将商业秘密明确列为知识产权客体，界定私权利属性，使之名正言顺。 二、统一惩罚性赔偿的构成要件 《民法典》第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。” 从惩罚性赔偿的构成要件来说，以《商标法》《著作权法》《专利法》为代表的知识产权法律规范对此要件存在明显差异，例如在侵权者的主观方面、客观后果等方面规定不同，这导致实践中容易出现混乱，影响到惩罚性赔偿制度的稳定性和一致性。 （一）主观方面的差异 知识产权作为市场主体对自己智力成果和经营标记、信誉依法享有的专有权利，未经许可使用他人知识产权一般会构成侵权，而此时侵权人对所使用知识产权的权属或者是否取得许可，在主观方面应当是自我清楚和知道，一般不会出现认识错误的情况出现。 我国立法层面明确区分了“故意”和“恶意”这两种主观心态，采用不同法律术语表达本身就表明了不同的含义，“故意”经常与“重大过失”并列，而“恶意”往往代表损人不利己的主观心理。《商标法》第六十三条采取“恶意”的表述，从语意上讲，“恶意”表示的过错程度重于“故意”；法理解释角度而言，故意侵权与恶意侵权两种侵权行为主观方面与客观后果必然存在差异。但在司法实践中，人民法院却很难对二者作出区别性认定，这将导致出现故意侵权而不能适用惩罚性赔偿制度的窘境和困顿，显然立法技术上存在缺陷，存在需法律解释的漏洞。同时，《商标法》对“恶意”后面增加“情节严重”的术语，也容易产生理解歧义。 （二）客观后果的差异 《著作权法修订草案送审稿》第七十六条采用“两次以上”的表述。那么，按此逻辑，单就一次故意侵权而言，无论损害何等巨大，无论影响何等恶劣，无论后果何等严重，均不得适用惩罚性赔偿的惩戒，这明显有悖于设立该制度的初衷，实不可取。 相比较于《商标法》《著作权法修订草案送审稿》的条文，《专利法修正案(草案)》第六十五条对惩罚性赔偿制度的构成要件，舍弃“恶意”改为“故意”；摒弃“两次以上”改为“情节严重”。对此，有学者认为相比之下，专利法草案对此规定最为可取。一方面，将惩罚性赔偿的适用条件限定为“故意侵犯专利权”，另一方面，又将侵权行为的情节等作为酌定赔偿数额倍数的因素。既符合主观归责的基本原理，又切合实际情况。 作为《民法典》之配套的司法解释法律规范，2021年3月3日，最高人民法院发布《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号），将《商标法》《著作权法》《专利法》的冲突之处进行了统一规范与回应，表现为如下几个方面： 第一，确认《民法典》关于惩罚性赔偿的构成要件。司法解释第一条第一款规定：“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。”因此，司法解释关于惩罚性赔偿的构成要件，分别与《民法典》《专利法修正案(草案)》的规定相一致。司法解释对“情节严重”的制定了一般性和具体性认定规则，明晰法律适用标准，为当事人提供明确的诉讼指引。 第二，厘清“故意”和“恶意”之间的关系。司法解释第一条第二款规定：“本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。”因此，司法解释对“故意”和“恶意”作一致性解释，防止产生“恶意”适用于商标和不正当竞争领域，而“故意”适用于其他知识产权领域的误解。 第三，明确惩罚性赔偿基数的计算方式。司法解释第五条规定：“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。”故，司法解释将《专利法》第七十一条，《著作权法》第五十四条，《商标法》第六十三条，《反不正当竞争法》第十七条，《种子法》第七十三条规定的赔偿基数进行统一。此外，由于前述不同法律对惩罚性赔偿是否包括合理开支的规定亦存在不一致之处。为此，司法解释第五条规定：“法律另有规定的，依照其规定”，即在不同案件类型分别适用所对应的部门法，以确定合理开支是否作为惩罚性赔偿的计算基数。 此外，从全文来看，司法解释还对适用惩罚性赔偿的范围、请求内容和时间、客观方面、倍数确定、行政罚款或者刑事罚金与惩罚性赔偿的关系等方面作了具体、详细的规定。 因此，司法解释明确和确认适用惩罚性赔偿的全部构成要件，给当事人以稳定的预期，增强惩罚性赔偿司法适用的可操作性，也从裁判规则上为防止惩罚性赔偿被滥用提供了保障，落实了《民法典》对此规定的全部内容。 综上所述，当今中国已经建立起了以《民法典》为基本法，以《专利法》《商标法》《著作权法》和《反不正当竞争法》《种子法》等为特别法及其行政法规的知识产权惩罚性赔偿法律体系，这对于震慑与制止知识产权侵权行为，强化我国知识产权保护具有重要意义。应当看到的是，从今而后，在知识产权保护的司法实践中，会出现对知识产权恶意侵权行为进行惩罚性赔偿的高潮，这对于广大致力于知识产权专业服务的律师而言，充满着机遇与挑战。 民法典怎样影响我们的生活 凌映 2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，并自2021年1月1日起施行。《民法典》是我们国家第一部以“法典”命名的法律。民法典鸿篇巨制，集公民权利保护之大成，被誉为社会生活的百科全书，和我们每个人生活的息息相关。今天又是和民法典相伴的一天，请重庆渝万（利川）律师事务所凌映律师再次给大家宣讲、解读我们的民法典。  凌映律师 凌：大家好，很荣幸又来到FM100法治广播，再次跟大家一起学习民法典。自从民法典诞生，不论是社会大众还是法律人都非常关注，都在持续学习过程中。我们的民法典一共7编，1260条。为什么说它很重要？因为法典往往奠定了一个国家的基本法律制度和法治体系，影响着一个国家、民族甚至时代的走向。纵观历史上的立法可以发现，能够被命名为“法典”的法律，大体上有三个明显的特征：一是在国家法律体系中的地位十分重要；二是体系庞大，法律制度规模大，法律条文数量多；三是立法者要突出该法的体系性，强调立法的逻辑和规律。我们的民法典也是符合了这些特征才能够被命名为法典。对于立法者来说，法典的编撰曾经四度启动，又因为种种原因被搁置，民法典的诞生完成了新中国几代法律人的夙愿；对于我们律师来说，除了自身要学好用好之外，把法典讲给大家听，让大家能够听明白，知法懂法用法，也是法典时代赋予我们的责任。上一次我们跟大家一起探讨了民法典婚姻家庭编的热点问题，今天我们会从宏观的角度，跟大家一起去描绘下民法典的轮廓，一起去看看民法典是怎么样影响我们每个人的生活。 （主持人）在中国有句古话，叫做“百善孝为先”，孝顺成了一个人身上最美好的品德，也是评判一个人好坏的重要标杆。逢年过节，游子回家见见父母常常陪伴在父母身旁，给父母以依靠这些都应该是我们国家的传统美德，这些要求在我们的民法典里体现吗？ 凌：当然。首先道德准则为法律的制定、发展和完善提供价值基准，是法律正当性和合理性的重要基石；法律通过法律条文的具体规定对道德原则予以确认，为道德提供强制力保障。但这两者又有一定的区别，对个人来说，道德的要求更宽泛，法律可以说是道德的底线。所有的法律并不评判好坏，不进行道德评判，只进行法律评价，引导人们的行为，明确行为责任，就是一个行为如果违背了法律的规定，那么应当承担什么样的法律后果，如何去承担，同时也因为设定了特定情形下的法律后果，指引人们做或者不做特定的事情。可以说法律的终极使命是维护社会秩序，只有社会基本稳定了，其他的价值和期待才有可能得以实现。我们的民法典就是在搭建一个民事法律关系的秩序体系。如果没有稳定的秩序，人们就会丧失对生活的稳定预期。所以在法律人看来，即便是最糟糕的秩序，也好过没有秩序。但民事法律领域还有一个原则是意思自治，指在民事活动中，我们每个人的意志是独立的、自由的,不受国家权力和其他当事人的非法干预。这一点在刚刚提到的继承编中也有很明显的体现，体现在继承编中新增的“宽恕制度”。该编针对继承人规定了五种丧失继承权的情形，但特别规定了存在其中部分情形但确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。这一规定填补了我国继承法的空白，让继承原则更有弹性，也充分反映了民法典对意思自治原则的尊重。  （主持人）听了这些介绍，我们民法典更新了这么多的内容，是不是以前的比如继承法、婚姻法就不生效了呢？ 凌：并不是。我们都知道民法典自2021年1月1日起施行，后面还跟着一句话是，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止——这一句话也曾经在我们法律人的圈子里广为转发，认为新的法律法规把大家半生所学都废了，发际线危机又加深了。确实作为律师，民法典的诞生也给我们提出了新的要求，要不断学习，准确掌握和适用，必须使自己的观点和认知始终保持活跃地自我迭代。但民法典并不是制定全新的法律，也不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修，对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。制定过程基本是分两步走：第一步是制定民法总则，作为民法典的总则编；第二步是编纂民法典各分编，经全国人大常委会审议和修改完善后，再与民法总则合并为一部完整的法典。上面提到被废止的法律，主体性的原则性的内容仍然是稳定的，只是进一步完善、细化、明确，让许多没有“定论”的案件，找到准确的裁判依据；让很多平时生活中颇具争议的“麻烦事”有了明确的“说法”。 （主持人）说到社区生活，之前的高空抛物也是一个经常引发争议的问题，随意扔下的一个苹果可能夺去一个生命，但因为居住人数众多，没办法确定是谁扔的，这个问题现在有明确的处理方式了吗？ 凌：民法典第1254条规定了高空抛物坠物致害责任，主要旨在回应实践中难以确定行为人、受害人难以得到赔偿的问题，该条共三款，确定了如下基本规则：第一，高空抛物坠物由行为人承担侵权责任，此时行为人按照过错责任原则承担责任。公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。第二，难以明确侵权人的，由可能的加害人（建筑物使用人）予以补偿，能够证明自己不是侵权人的除外。此时的责任承担属于按照公平分担损失的规则，依据法律的特殊规定承担补偿责任。第三，可能的加害人补偿后有权向实际侵权人追偿。第四，物业服务企业等建筑物管理人应采取安全保障措施防止高空抛物坠物，未采取必要措施的，应承担未履行义务的侵权责任。较之侵权责任法第87条，在救济被害人与保护建筑物使用人之间进行平衡，坚持过错责任原则与公平分担损失原则，凸显规则的正当性，强化物业服务企业等建筑物管理人的安全保障义务，强化了公权力在事实查明上的义务。在高空抛物坠物案件的司法实践中，存在实际侵权人难以确定的情况，损害的承担是立法与司法的一个具体判断，可供选择的方案不外乎以下几种：一是受害人自行承担，这种方案下，受害人可能要一力承担身体损害与实际财产损失（医疗等后续费用的实际支出）的双重重压，而现代社会高层建筑随处可见，容易让人缺乏安全感；二是物业服务企业等建筑物管理人承担，这种方案下，如果不区分建筑物管理人是否已采取必要的安全保障措施，一概而论，亦缺乏正当性；三是保险公司承担，这种方案下，需要配套合适的险种与强制投保，强制投保的成本和风险再分担又需要再论证；四是可能加害的建筑物使用人分担损失，这是侵权责任法第87条确定的规则，也是民法典第1254条的规则，即在无法确定具体侵权人的情况下，由可能加害的建筑物使用人给予“补偿”。综合分析，在这一方案下，优势相对明显，首先，受害人的损失得到了补偿；其次，风险没有向距离行为和责任“更远”的建筑物管理人、保险公司以及更广泛的主体迁移；再者，这一规则可能实现对高空抛物坠物事件发生的预防引导功能，建筑物使用人的日常生活行为可能更加审慎，更注意保存于己有利的证据。特别是从防范高空抛物坠物造成严重损害、引导相关人员谨慎行事、填补受害人实际损失的作用看，正当性更易于理解。类似的，共同危险行为规则设立之初的目的，亦是在无法查明的情况下，减轻受害人的举证困难，而不在于寻找更多的债务人。  （主持人）凌律师，关于小孩打赏主播你怎么看？你的孩子已经在打赏主播了吗？ 凌：没有。我的小朋友都还属于没有民法典规定的民事行为能力。我们经常说，光阴似箭岁月如梭，眼睛一睁一闭小朋友都可以打酱油了，但是大家知道到底几岁的小朋友才是可以打酱油的年纪呢？民法典将限制民事行为能力人的年龄下限标准从《民法通则》的“十周岁”下调至“八周岁”，规定不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为；而八周岁以上不满十八周岁的未成年人，为限制民事行为能力人，他们可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。如购买简单、小额的生活、学习用品等活动，以尽早彰显其自主意识，让适龄孩子们适度参与社会生活。所以，民法典意义上能够打酱油的年纪应该是8周岁。 （主持人）民法典系统整合了我们70多年实践形成的民事法律规范，汲取了我们民族优秀法律文化，借鉴了法治文明建设有益成果，反映人民意愿和时代的呼声，为法治文明进步贡献了智慧，通过凌映律师的讲解，我们对民法典有了更进一步的认识。 案例评析 “罪刑一致”原则何以实现 —— 以何某故意伤害案为视角 张兴安 周芹 曾在奉节城引起一阵轰动的货轮船员致人死亡案历经七个月的司法程序，终于在万州区人民法院尘埃落定。我们作为此案被告人何某的辩护人亦经历了漫长的艰辛之路，对此案有颇多感慨。 同船共事，因琐事酿成刑事案件 何某与被害人温某分别为某货船的大副、轮机长。2020年，何某因货船在装卸货物时，温某没参与给货物遮盖篷布，遂在互联网抖音上发视频进行暗喻，引起矛盾。  一天中午，货船在河口停泊期间，温某将何某辱骂他的事告诉该船管事，管事进行劝解。接着，温某又给负责经营该船的股东打电话，要求何某在互联网抖音上向其赔礼道歉，股东将该意思转告了何某，并对双方进行劝解。当天下午三点五十分，何某到货船会议室找到温某进行道歉，没料到却激化矛盾，发生打斗。何某在会议室电视柜上随手拿到一把十字螺丝刀，从温某左耳廓三角窝处捅进其颅腔内，致其当场昏迷。何某见状立即拨打120求救，后随同事一起将温某送医院救治，并在医院被公安机关抓获。后温某经抢救无效死亡。 仅仅几个小时的变化，昔日同船共事的船员，竟然反目成仇，造成如此严重的后果，闻讯的同事、领导以及周围的群众，无不为之震惊。在长江上奔波逐浪十余年的何某以涉嫌故意伤害罪被立案侦查并移送检察机关审查起诉。 认定自首，取得受害人家属谅解 本案的事实清楚，基本证据亦较充分，但其中的情节却有不少值得认真分析论证之处，这就始终贯穿着一个基本思辨问题，即怎样体现“罪刑一致”的原则，达到法律尊崇的公平正义。 作为辩护人，我们从涉案证据材料中找出了对被告人何某有利的情节，例如案件的起因，双方的责任以及事发后的自首、施救等，但面对致死人命的后果以及受害人亲属的极大愤慨，怎样能够达到减轻刑期的辩护效果？我们从未停止过这方面的努力。本案在移送至二分院之后，我们及时提出前期的辩护意见，办案检察官认真听取了意见并就一些疑点问题反复征求辩护律师的看法，虽然我们的观点并未完全认可，但检察机关的办案作风却给辩护人留下良好的印象，也更加坚定了辩护人对案件的责任感。不久，案件移送到万州区人民检察院作为一审审查起诉的办案机关。显然，从案件追究责任的等级上看，已经为被告人的刑期予以减轻的迹象了。 经历了近半年的等待，一审终于在万州区人民法院开庭审理。时值疫情期间，虽通过远程开庭，但从视频上仍看得出被告人何某对受害人家属的深深歉意，一时的冲动，造成了受害人的家庭不幸，同时作为被告人，正准备结婚的大龄青年何某也辜负了一个女孩的期盼。法庭上，我们依据事实和法律的规定，就被告人应减轻处罚进行了周密的辩护，特别是就起诉书中未被认可的自首情节的辩护尤为精准。公诉人当庭认同了辩护人提出的被告人系自首的观点，却在量刑中提出十五年的建议，亦即达到基层法院单罪定罪量刑的最高期限。更由于事关重要的民事赔偿部分尚无进展，故本案的量刑未知成分较大。法庭未做结论，择日宣判。 休庭后，我们说服被告人家属，主动找受害人亲属进行调解民事赔偿的事宜，持续近三个小时的沟通，最终达成了调解意见，无疑为法庭的判决创造了有利条件。一审法院的判决书在综合各方意见后作出： 被告人何某案发后主动投案，到案如实供述了犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；积极赔偿受害人亲属的经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款的规定，判决被告人何某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。 一审判决后，被告人表示满意不上诉，受害人亦获得了相应的赔偿，作出了谅解，本案算是划上了圆满的句号。  生活不易，力戒意气用事 一件故意伤害致死案能得到如此圆满的处理，即体现了法律惩治罪犯的效益，又体现了法律教育人、挽救人、构建和谐社会的效益。本案中“罪刑一致”原则得以体现对我们有几点启示：一是认真研究案情，不要人云亦云，本案发生后议论较多，各自评价也多。但我们作为辩护人持冷静的态度，仔细分析案情，作出有价值的辩护意见供司法机关办案参考，例如本案起诉机关下移就是转折点；二是不畏艰难做好民事赔偿工作，本案中的民事赔偿开始双方悬殊过大，达成一致几乎不可能，由于种种原因被告人与受害人家属取得联系都困难。法庭审理时对立情绪较大，但我们始终理解受害人家属的心情感受，动员被告人家属主动进行和解，硬是在几乎不可能的情况下就民事赔偿达成调解协议。三是深刻领会“罪刑一致”的原则，所提的辩护观点都以此来展开，由于把握得当，故主要观点被司法机关采纳。 案件判决后，我们最后一次会见了何某，何某表示一时的冲动造成了两个家庭的痛苦，司法机关给予其惩戒的同时又在挽救他，以后服刑一定表现良好，早日回归社会。最后，何某数次起身鞠躬对律师表示谢意。 作为律师，我们常常在思考，近些年常有因小事引发的刑事案件，似乎现在的人戾气特别重。这应当引起人们的思考。生活本来不易，当事人发生矛盾后要尽可能多沟通，力戒意气用事，更不要走极端，“路逢险处须当避，事到头来不自由”，不要等到事情不可收拾才后悔，我想刑事案件的教育意义也就在此吧。 “参与者取消低保养老金”奉节一乡镇干部“硬核”叫停金婚“无事酒” 网友：是不是过了点？ 重庆晨报记者 张旭  1月5日，一则发生在重庆奉节的“村干部硬核叫停金婚纪念酒宴”引发网络关注、讨论。 上游新闻·重庆晨报追踪发现，“村干部”实则为乡镇值班干部，当地政府出于整治无事酒和疫情防控等考虑，上演了“硬核叫停”一幕。 记者梳理发现，大家的讨论焦点除了“无事酒”，还有干部喊话的“硬核”内容。 事件 乡镇干部硬核叫停金婚酒宴  1月5日16时44分， 江苏省广播电视总台官方微博“荔枝新闻”刊发了一则重庆奉节的事件：村干部硬核叫停金婚纪念酒宴，这是“无事酒”，一律不能参与。 荔枝新闻称，已联系到当地宣传部，工作人员表示，多年来当地一直在大力整治“无事酒”，再加上疫情期间，这种聚集不安全。 1月5日夜，上游新闻在奉节县人民政府官网上发现，官网“部门街道”一栏刊发报道《青莲镇：成功劝阻一起无事酒》，讲的就是此事。 1月2日，青莲镇政府接到群众举报，宝塔村彭某夫妇操办“50金婚”无事酒。该镇值班领导立即带领值班人员和村干部前往现场劝阻制止。报道称，喊话的正是乡镇值班领导。 记者获悉了一份长1分38秒的现场视频，视频显示，民房前已搭起红色的舞台、铺开红毯为“金婚”庆祝，一黑衣男子拿起为金婚庆典预备的话筒，现场进行了“硬核”演讲。 喊话者说，这（金婚喜宴）是“无事”酒，除了户主家人外，其他人一律不能参与，不听劝阻者，将取消低保及养老金待遇，也无法享受一些优惠政策。 记者看到，当场有很多村民围观，有人站在坝子里，有人站在坝子外的公路上，小声（因为干部在用话筒讲话）议论着。有人在观望，有人在离开。甚至，喊话者还对来帮忙的人表示，如果不离开，将对他们的“新时代文明积分”进行扣除。 1月6日，记者联系上了宝塔村的负责人，对方表示，这场金婚宴席是七旬夫妇自己要办的。当地整治无事酒力度大，凡酒席都要向村委申报，该酒席也进行了申报，因为是“无事酒”未获批准，但当事人执意要办，就有了这一幕。 该负责人还表示，至于“取消”低保或养老，准确地说，叫“暂停”。对于此，记者联系了奉节县、青莲镇有关部门，但对方均婉拒了采访。 讨论 该不该叫停？硬核过度了没？  记者发现，微博预设的话题为“无事酒该不该被叫停”，到后来，大家关注的焦点也落到另外一点：干部的做法妥不妥当，“硬核”过度了没？ 对于“无事酒该不该被叫停”这个话题，网友们绝大多数都相同地认为“该叫停”。网友“Eddielily”表示，人情世故不是你说不去就不去的，成年人很多去也是没办法，被情理裹挟着。简直是“该，而不能”，颇多无奈。 奉节县人民政府官网的报道称“现场来吃酒的村民被工作人员全部劝回家，有不少村民纷纷表示：吃酒纯属无奈，感谢党委政府，治理好了我们村的风气。” 不过，喊话中“不能享受低保和养老”的内容，却因为太过“硬核”引发了网友的持续讨论。 记者梳理了一下，大致有三派：力挺派、中立派、质疑派。 其中，力挺派表示，支持这种处理方式，顽疾必须下猛药，村干部的话虽然“硬”，但确实在认真做事。中立派则表示，应该全面、认真地看待这件事，既要有效制止无事酒，也要遵纪守法，如果“硬核”的地方违法，也应该纠正。 至于质疑派，则主要聚焦在“取消低保和养老是否已经违法了没。” 对这个问题，记者也咨询了重庆渝万律师事务所律师陈继才，他表示即使在一些地区可能确实存在这样的情况。但干部声称不取消无事酒就取消低保和贫困户待遇，从法律上讲是不妥的。 低保为最低生活保障，是政府给予生活困难的贫困户的一种社会保障，是依据社会保障法等相关法规确定的给予贫困户的一种权利，对于相关部门来说是一种义务。在城市是民政部门或者居委会，在农村是村委会或者乡镇负责民政的部门。如果符合条件的贫困户提出申请，相关部门不按法律规定办理或者拖延的，贫困户作为相对人还可以提起行政诉讼，这也是《行政诉讼法》规定了的。 陈律师也表示，在一些地区确实有办无事酒的现象，群众也深受其害，有事无事整酒几乎成了一种陋俗，移风易俗也很有必要。但从法律上看，毕竟尚无法律法规对其进行规制，即便县政府出台了相关文件厉行禁止，但只要还没有上升为自治条例或者单行条例（民族自治地方因为特殊习俗才可以制定自治条例或单行条例），它就不具有强制力。不能凭干部说不取消无事酒就要取消低保贫困户待遇。如果干部是吓唬吓唬办无事酒的人，也无不可，但也可以采取别的方式。  网友热议>> 质疑派 @我是西瓜派叔叔：虽然是为了疫情，但是凭啥就威胁取消养老金这些？？这合法？ @东方大富贵：太恶心了，应有的待遇就因参加一个宴会而取消?早不阻止?同个村的这种宴请，村干部会不知道? @十七画写生：题外话，我想问用这些话语制止，提及的内容是否涉及违法？ 中立派 @kaslourskas: 吓吓而已，村干部没有办法停养老金 @太美的承诺是因为太年轻_: 不要去较真，这只是村干部的一种说辞，让他们不要吃酒而已。吓吓他们的。 @丫头vera: 村干部认真在管，为了防疫，为了移风易俗，口头喊话的内容，肯定不会那么简单就给人取消了，但这种无力“威胁”，不也是因为简单劝说收效甚微！ @吼得凶出算斗鸡公：不让办酒是可以的支持，但是养老保险低保是我国的基本国策，你区区村支书也敢说停就停？说句不该说的就是人家杀了人犯了法你也没资格停，这本身就是一种知法犯法的违法行为 力挺派 @一位老大爷哦：国家发低保和养老金不是让人送人情的，而且我记得也有相应的政策文件规定。 @nucleon-: 嗯。是禁止“无事酒”，主要是为了禁止以敛财为目的，随便找个由头而操办的酒席，是为了打击这种不良风气，这是很久以前就开始操办的事，当然放在近来对禁止无必要的聚集也有积极作用。 @wo脸比包子大： 支持这种处理方式！办酒的人太多了…… 楼上房屋漏水纠纷起，调解促进邻里和谐 吴燕 案情简介 2020年10月6日，家住沙龙路一段XXX号1单元6—2的牟婆婆遭遇楼上房屋漏水的烦心事，因找不到楼上7楼住户，年近八十的牟婆婆焦急万分，无奈之下，就房屋因楼上漏水一事向红光派出所的社区民警求助。在民警的帮助下，找到7楼业主姜某，排查牟婆婆家中的漏水原因。经民警前往现场调查发现，沙龙路一段XXX号1单元9—2曾经导致8—2和7—2房屋受损，现8-2房屋漏水导致7—2及6—2房屋受损。沙龙路一段XXX号1单元8—2房屋所有人姜某将房屋出租给谭某。6、7、8三层业主家均有不同程度的墙面、地面、家具等受损。这起漏水纠纷涉及多方利益，责任认定和赔偿意见发生较大分歧，四层业主自行协商失败。 远亲不如近邻，莫让漏水“冷”了邻里情 年迈的牟婆婆再次找到红光派出所社区民警孟警官，希望能协助解决漏水纠纷赔偿问题。于是，红光派出所孟警官联系驻所值班律师，牵头展开调解工作。随后，我们与四层楼的各业主分别取得联系，并了解受损主业的诉求后，通知各方当事人到场，在红光派出所驻所律师调解工作室展开调解工作。年近八旬的牟婆婆一到调解室就激动地诉说楼上漏水的“堵心事”，“我年纪大了，没得精力去跑，我不得去打官司，你们一定要尽力帮我调解了呀！”安抚好牟婆婆的情绪，其余业主也都陆续到了，值班律师告知各方当事人都应秉着积极的态度解决此纠纷，这样才有调解的前提和基础。鉴于漏水原因已查清，损失也相对较小，责任主体也相对明确，值班律师引入房屋漏水纠纷案例分析和相关法律知识，引导各方在合理诉求范围内达成统一的解决方案。调解过程中，8-2、9-2业主很有解决问题的诚意，表示愿意合理赔偿，并给出具体的赔偿金额。7层业主姜先生认为数额过低，难以弥补自身实际损失。6-2业主牟婆婆坚持要求楼上业主将其房屋受损部分修复，恢复原状。加之，6-2,7-2房屋受损程度不同，赔偿金额如何分配，8-2业主认为承租方谭某使用不当，也承担部分责任，承租方认为其没有责任。几方僵持不下，调解陷入僵局。值班律师不要其烦地告知各方当事人最终协商调解不成，因漏水纠纷去诉讼，不但将邻里之间的矛盾升级，而且漏水纠纷一旦进入诉讼程序，无疑花费巨大的时间和精力。年迈的牟婆婆见调解无望时再度陷入崩溃，值班律师和民警实在不忍让年迈的牟婆婆为漏水纠纷维权而花费精力，我们再次耐心地“背靠背”地跟各方晓之以理、动之以情地做调解工作，劝导各方都退让一步，莫让漏水“冷”了邻里情。经过3个多小时的调解，6-2、7-2业主与8-2、9-2 业主终于达成了赔偿意向，几方签署了《调解协议》，各方握手言和，从而有效化解了矛盾纠纷。睦邻友好的局面让民警和值班律师很欣慰，我们的调解工作值了。 律师提醒 相邻关系是指互相毗邻的不动产所有人或使用人之间在行使所有权或使用权时，因相互间给予便利或接受限制所发生的权利义务关系。相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等问题，给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。 大家都知道，遭遇楼房漏水是一件堵心事，由漏水引发的财产损害赔偿，解决起来也颇为棘手，很多人最终协商不成选择诉讼。律师建议，在发现因相邻业主的问题引发漏水时，在发现漏水情况后，要及时告知相邻业主采取关停阀门等必要措施，并及时进行排查以明确漏水原因。漏水原因确定后，进而明确责任主体，确认财产损失数额。确定损失数额是解决漏水纠纷的关键环节，除去一些较容易判断损失数额的情况外，实践中，侵权方如果遇到漫天要价的受损方，建议通过评估确定损失数额，将自己的赔偿责任限定在合理范围内。 此外，明确漏水原因的另一个目的就是要及时止损，在遇有房屋漏水情况时，业主有义务立即采取必要措施，避免损失的进一步扩大，怠于履行止损义务，应自担扩大损失。 最后，律师提醒，要注意搜集并保全好相关证据。比如对漏水的部位、房屋物品的损失第一时间进行拍照、录像留存证据。对于大部分漏水原因明确、责任主体明确的楼房漏水纠纷，各方当事人应秉着积极的态度解决纠纷，尽量协商解决，实现睦邻友好，安居乐业。 破法破人破事 破产案件审理的重庆速度 ——从管理人的视角记云春大酒店公司破产清算案 黄卫兵 编者按：2021年1月15日，重庆破产法庭发布2020年十大经典案例，其中包括云阳县云春大酒店有限责任公司破产清算案，由重庆渝万律师事务所担任管理人。该案从人民法院裁定受理破产案件，到裁定终结破产程序，仅仅用时39天，创造了破产案件办理的重庆速度。且在强制清算与破产清算的衔接方面作了有益的探索。 【案情简介】云阳县云春大酒店有限责任公司（以下简称云春大酒店公司）成于2001年8月，注册资本300万元，其中彭某出资额270万元，持股90%，云阳县国有资产经营有限公司出资额30万元，持股10%。云阳县国资公司向云阳县法院起诉请求解散云春大酒店公司，云阳县法院于2019年11月10日作出判决，解散云春大酒店公司。判决生效后云春大酒店公司以人员短缺、资金困难为由未组建清算组自行清算。随后云阳国资公司向重庆破产法庭申请对云春大酒店公司进行强制清算。重庆破产法庭受理其强制清算申请，并指定清算组对云春大酒店公司进行强制清算。清算组经清算后发现云春大酒店公司资不抵债，于2019年11月10日向重庆破产法庭申请终结强制清算程序，同时申请对云春大酒店公司进行破产清算。重庆破产法庭于当日裁定受理清算组对云春大酒店公司的破产清算申请。 【办理经过】重庆破产法庭在裁定受理清算组对云春大酒店公司破产清算申请的当日，决定指定重庆渝万律师事务所担任破产清算管理人。管理人在接到破产法庭的指定管理人决定书时，即被告知本案将依照《最高人民法院关于推进破产案件依法高效审理的意见》中所规定的快速审理程序，提高破产案件办理效率。 针对破产法庭的新要求，管理人在当日即完成一系列工作：内部规章制度的建立，包括收发文管理、印章管理、财务报销、重大事件会商及汇报等；管理人团队的组建及团队成员的分工，由团队成员分别负责债权申报登记、审查，资产的接管、清理，诉讼、仲裁案件的清查等；第一次债权人会议各种报告的撰写等工作。明确各自工作职责，分工负责，互相配合，履行管理人职责。 管理人在清算过程中发现，云春大酒店公司成立时间较早，原为云阳县机关工会和30名自然人共同设立，后进行产权界定，又将资产认定为集体资产，经营过程中进行了调整股份制结构，股权的多次无偿划转以及股权转让等，对其权属可能存在争议等问题。管理人通过仔细查找云春大酒店公司移交的数箱文件、资料，并到多个部门、单位查询原始档案，在一债会之前查清其历史沿革及演变过程。在清查云春大酒店公司的财务资料过程中，发现云春大酒店公司的财务资料普遍存在账表不符、账证不符、凭证与凭证之间号码不连贯、部分凭证所附资料与凭证封面金额不符等问题，根本无财务审计的价值，但是可能有违法行为，决定将财务审计改为经济问题专项调查，专项调查发现控股股东、法定代表人涉嫌重大经济问题。 2020年12月25日，云春大酒店公司破产清算案如期在钉钉平台上召开第一次债权人会议，管理人作执行职务的工作报告，由债权人会议核查了债权，并由债权人会议表决通过了管理人提交的《破产财产管理方案》、《破产财产变价方案》、《破产财产分配方案》。2020年12月28日，重庆破产法庭裁定认可《破产财产分配方案》，并于同日裁定终结云春大酒店公司破产清算案，历时39天。 【总结与分享】本案能够在39天的时间内结案，管理人认为以下几点值得分享。一、管理人主动要求破产法庭加强指导与监督。管理人在办理本案的过程中，主动、积极与破产法庭沟通与交流，主动要求破产法庭加强指导与监督。例如对于原法定代表人在外地，因其可能涉嫌职务犯罪等原因，不太配合清算工作等情形，管理人请求人民法院向云春大酒店公司的高级管理人发送配合、履行义务的通知书。二、充分运用钉钉等即时通信工具进行通知、告知、召开债权人会议等。本案中破产法庭、管理人、债务人分别位于不同的地方，给管理人的清算工作带来极大的难度。管理人在接受指定后迅速建立钉钉群，将人民法院受理破产案件的裁定书、指定管理人的决定书、债权申报的通知书、债权申报的文件模板等上传到钉钉群，由债权人等自行下载，同时将承办法官、债务人、已知债权人、负责审计的中介机构工作人员等拉入钉钉群，方便债权人、管理人、承办法官之间沟通、交流。为克服清偿比例偏低，债权人参加债权人会议积极性不高的问题，决定采用在钉钉平台召开网络债权人会议的形式，节省了债权人参加会议的时间和经济成本，提高债权人参加会议的积极性，让管理人的各种报告、方案顺利表决通过。三、强制清算与破产清算无缝对接。针对本案破产清算前，已由清算组进行强制清算的情况，对强制清算过程中已完成的债权申报及审核、债务人财产的调查等事项，只要没有违反《企业破产法》及相关规定的，请求破产法庭予以认可，不再进行重复的工作，实现强制清算与破产清算的无缝对接，大大提高破产清算的工作效率，这也是本案得以39天结案的重要原因。四、与审计机构密切配合，在不具备财务审计条件的情况下，进行经济问题专项调查，初步查明控股股东、法定代表人涉嫌重大经济问题，在破产案件终结后已依法向公安机关报案，严历打击利用破产清算逃废债务的行为。 法律人语 这是一份体面的职业，但光有情怀不够 吴知处 1 “我生来贫穷，在学会享受之前就已学会了受苦。” 在买一本书要花费他的父亲——一位不知名的法律顾问——年收入百分之三到四的时代，马基雅维利所陈述的“贫穷”似乎并不夸张。但考虑到当时对书籍的需求很少，而法律方面的书籍最为昂贵，藏书是一桩颇为奢侈的追求，我们显然不能以今天的标准来判断他的“贫穷”。 日本历史作家盐野七生在《我的朋友马基雅维利》中做过对比，马基雅维利的这位不知名的法律顾问父亲一年的收入，“算作中间阶层大概比较恰当”。 出于某种原因——肯定不会是因为“贫穷”，后来成为“公务员”的马基雅维利只接受过普通的初等教育，却没有上大学。因为没有“大学出身”，他没有加入律师公证人行会，而是加入了葡糖酒酿造业者及小酒馆客栈经营者行会。按照佛罗伦萨共和国的要求，“担任公职的人都必须是某个行会的成员”。 职业并无贵贱。不同职业对知识与技能的要求不同，但从业者对其所从事职业的尊荣感受，乃至一般社会评价的主观倾向，确有事实上的差异。并不是每一个人都能像莱昂纳多•达•芬奇那样直白也傲娇地承认：“我是一个没有学问的人。” 律师无疑是一个体面的职业。从马基雅维利生活的十五世纪到今天，律师职业的从业者身处社会“中间阶层”的稳定性大致是延续的。当然，体面并非和收入直接划等号的自我感觉良好，而是来源于受人倚重的尊重感。律师所扮演的角色，是解决问题的专家。就一个社会整体的运行机制而言，在权利的争取和纠纷的解决是永恒主题的现实需求下，律师这一“润滑剂”的存在，始终不可或缺；而“洋溢在账单中的正义”，也带给律师在无形的感觉之外有形的体面。 谁不想拥有一种体面的生活、一份体面的职业呢？再加上，这一份体面中包含了对公平、正义以及襄助他人等等带有信仰补白性质的期待可能。即便这样的诱惑绚烂、盖然而模糊，但对一部分人来说，已足以忽略道阻且长的踯躅。当然，这样的吸引力是否能够经受现实的比较，对不同的人来说，答案也是不同的。 2 每年的这个时节，仿若轮回，重复演绎着希望与失望的交替——一边是千军万马行独木，高考之后学校与专业的选择；一边是踌躇迷茫兼离愁，毕业之后道路与职业的选择。更多对这一幕暌违经年的人，则在朋友圈集体怀旧。 多年前，曾看到过一篇关于法学院校应届毕业生的职业选择调查。印象深刻的原因是，律师并非主流的职业选择——公务员，司法机关或者银行金融机构等才是。稳定与高薪的取向十分醒目。现在是否依然如此，我不得而知。彼时，我以隔行隔山的朦胧，想当然地以为，学法律做律师应当是一条顺理成章的逻辑线，或者就是为做律师，而选择进法学院。 曾经，英雄情结和理想主义精神是选择律师职业最具浪漫色彩的内心驱动。一位已从业近三十年的资深律师T告诉我，他对学法律的最初认识，就孕育于儿时“警察抓坏人”的“盲目崇拜”；中学时代，又从老师的同学——恢复高考后考上了法学院——那里，听到了本地最知名的那所法律院校的名字。在那个时代，为朴素的正义观所左右，他自认为学法律是一件能为社会匡扶正义的事情；但将法律视为一种职业，他能想到的首先是法官和警察。 1990年，大学时代的T在某地法院实习了半年，民庭和刑庭都待过。这段经历，让他开始对法律职业真正累积了清醒、准确的认知。 作为书记员，他参与了大量庭审，主要涉及婚姻家庭纠纷，欠款、买卖合同纠纷。“当时的庭审，很少有律师参与。”在民庭的实习经历，让他深有体会的是，民商事诉讼仅仅是解决纠纷的手段，诉讼的目的是解决纠纷，其中甚至包括对当事人情绪的疏导。而在刑庭的实习经历，给他留下最深刻记忆的，是一个死刑案件的执行。 在死刑执行的前一天晚上，他陪同指导老师一起去做最后的讯问。“五个年轻人，多数是二十出头的年纪，最大也不过三十出头。”人之将死，其言也善。在那个夜晚，听这几个年轻人诉说刑前最后的心声：作为刑满释放人员，他们在重新融入社会时的碰壁，文化程度低没有更多工作技能，“重操旧业”如何成为他们“走捷径”的选择，他们渴望社会的关注、帮助…… 对同样年轻的T来说，那一晚注定不同。 第二天，T全程参与了对这五个年轻人的公开宣判和死刑执行过程。从刑场出来的回程路上，T说，他很清楚地记得，当时车上没有一个人说话。那样的沉默中，对法律的敬畏，是刻骨铭心的。 半年实习经历，洗去了T对法律和法律职业“纸上得来终觉浅”的轻率与懵懂。尽管这并不必然地决定他的职业选择，但影响却是根深蒂固的。多年以后，从青涩的年轻人到业界资深律师的漫长职业生涯中，他时刻提醒自己：做律师会面对很多诱惑，要爱惜自己的羽毛，也要珍视行业的声誉；维护当事人的利益是有底线的，律师可以在一些领域创造性地运用规则，但基本的价值取向必须坚守——必须始终对法律存有敬畏之心。 3 时代不同，对职业选择的考量因素也不同。 对当下的许多年轻人来说，评估风险、权衡利弊，尽管有着“精致利己”的嫌疑，但并非没有“存在的合理性”。律师，本就是一个需要经验和资历累积的长线职业——能够取信于委托人的，总归是能拿出手的案例，以及在这些案例背后传递出的专业素养与服务意识。对绝大多数初出茅庐的年轻律师来说，要经历一个先苦后甜的职业过程，所要面对的诱惑、沮丧，并不完全能被情怀所抵消。如果没有对这一职业进阶道路漫长考验的清醒认知，没有明确的目标和明确的规划，能走多远，就将变成一个随机性事件了。 仅有情怀是不够的。有时候，情怀会成为好高骛远、眼高手低的借口。有时候，情怀会在如影相随的煎熬中褪色，迷失的阴影会遮蔽道旁的绊脚石。 在一本介绍美国法学院的书中，作者——两位法学院教授，以确定无疑的口吻写到：“你上法学院，不光是为了当学生。你到法学院，是想成为一名律师。即便是入学伊始，你也必须牢记这个目标。尤其是，你从第一天就应当开始考虑，你打算成为一名什么样的律师。” 之所以要确定“初心”，是因为从上法学院的那天起，“记住，你做的每件事，都可能潜在地成就或破坏你的声誉和职业生涯”。而无论起点是否从法学院开始，真正踏上这条荆棘在左、鲜花在右的职业道路时，总是需要更用心地、一步一步地积攒经验和声誉，有太多细节、太多不经意的行为，甚而可能是背离了职业伦理与操守的风险，将会影响或者葬送职业生涯。 要成为一名优秀的律师，路很长。 学习投资——介绍几本投资的书 陈继才 如何使无聊的生活变得有趣，甚至紧张刺激？如果你有一点闲钱，又能看得进去书，建议你看一二十本有关投资的书，然后投资A股。这样就不会觉得上班时间太久，而周末过得太快，而是相反，会觉得周末的时间太长，盼望工作日开盘。投资股票，尤其是A股，风险不是一般大，而是特别大！所以我的意见是，必须看一二十本书，下面我将重点介绍一下应该看的几本书。 纳西姆·塔勒布的《黑天鹅》《随机漫步的傻瓜》《反脆弱》。这几本书对于投资股票有一个提示，那就是控制本金：购买股票的本金应只占你现金的10%，最多不超过15%，这是最重要的风险提示。道理很简单，即便这10%甚至15%的本金全部损失了，也不至于伤筋动骨，对你的生活造成重大影响或灾难。如果你不遵守这一重大的风险提示，就不必看下去了，或者你投资遭受重大损失，也不要怪我了。因为我已经在文章的开头用如此重要的方式作过如此重要的提示。为什么是纳西姆·塔勒布的书？纳西姆·塔勒布出身于黎巴嫩的高官家庭，上个世纪黎巴嫩曾经是经济繁荣的国家，但是在七十年代，黎巴嫩无任何征兆陷入战乱长达数十年，纳西姆·塔勒布的家庭什么都没有了，几乎可以说得上是家破人亡。他对突如其来的灾难（他称之为黑天鹅事件）有最切身的感受。所以在他的《黑天鹅》这本书里，他重点写的是如何应对不可预知的风险，该书的完整标题是《黑天鹅：如何应对不可预知的未来》。在这本书里，对于投资所面临的无所不在的风险，你也许会得出深刻的感受。 塔勒布的第二本书《随机漫步的傻瓜》则主要讲了运气和随机的成分。投资股票不怕一开头就亏钱，那样你可能会更谨慎，或者干脆退出，不会有更大的损失。投资股票最怕的是一开头就赚钱，而且赚得不少，有了自信，就忘了风险，忘了控制本金的理念，追加投资，甚至运用杠杆，在你还没有对股票有多少了解的时候就一猛子扎下去，这就好比不会游泳的人下了海一样危险。塔勒布用了一个例子，就是投硬币，如果有10万人投硬币，每次正反面都差不多，那么大概有5万人投的是正面。投反面的5万人不管了，这5万人继续投，还有2.5万人投正面，这样始终投下去，投到第10次的时候，还有人投正面，也就是说这些人连续投10次都是正面，这纯粹只是随机的结果，只要参加这个游戏的人数足够多。中国的散户以亿计（据说在2020年下半年开有股票等投资账户的有1.73亿），底数足够大，所以肯定有人会因为随机的原因而连续多次都赚钱——这不是因为他懂得投资，纯粹就是随机和运气的结果。如果有人因为运气好就认为自己是投资天才——就像《大时代》里面的丁蟹那样，那么终有一次他会亏得什么都没有。股票投资是一个高度技术活，没有足够的专业知识是确定、一定、以及肯定不行的。那么有哪些专业书籍值得读呢？ 一般认为本杰明·格雷厄姆的《证券分析》是价值投资的圣经。但是这本书不是随便什么人都能看懂的，它是从事金融行业人士的专业书籍，最低得懂财报才行，我就看不下去。他的另一本书《聪明的投资者》要好懂一些，有一些观点还是值得借鉴的。有人认为本杰明·格雷厄姆的时代已经较为久远，那时的股票多是工业股票，资产负债表里固定资产很重要，而现在有很多高科技公司，根本没有那么多固定资产，所以完全用他的理论，比如说只选那些市盈率在20倍以下的股票，可能会漏掉一些赚钱的股票。这有一定道理。对他的观点作了一些修正的投资实操者彼得·林奇的书很好懂，一本是《彼得·林奇的成功投资》，一本是《战胜华尔街》，都值得一读。格雷厄姆注重股票的内在价值，而且建议只买那些被低估的股票，彼得·林奇则比较注重成长股，他奉行分散投资的理念，日复一日、年复一年地对他所要购买股票的公司进行研究，寻找有价值的公司，他曾经购买过上千只股票。他不是天才，只是勤奋。他用比别人多得多的勤奋证明了投资不需要天才，只要足够勤奋也能成功。 劳伦斯·坎宁安的《价值投资 原理与实战》书如其名，也是有关价值投资的书，好懂，易读，值得参考。巴菲特的搭档查理·芒格的《穷查理宝典查理 芒格的智慧箴言录》一书也是有关价值投资的书，该书中文版大概有五六十万字，比《三国演义》还长，但是字太小，我没有看。大字版的书有杰克·阿布林的《要赢，就要参透行情：在动荡不定的全球资本市场中控制风险、扩大收益的方法》，书名较长，提倡分散投资，而且要用全球资本市场的眼光，观点独到。斯蒂芬·霍兰的《价值投资策略》据说“更新了本杰明•格雷厄姆和菲利普•费雪的开创性工作，贯通了大师的估值技术，从专业者的角度，为机构和个人投资者呈现了价值投资的方方面面”（该书介绍），这本书我还没有看，但如果真如介绍所言，可能会对投资者有所帮助。 控制风险与注重实际操作并重的书籍有布伦特·奔富的《交易圣经》，这本书理科生更容易看懂，用数学公式提供了交易的方法，具有严密的逻辑，“真正能让交易者在市场残酷的搏杀中胜出的是强大的交易心理，以及清醒地认识风险与细致的资金管理筹划，这一切构成了完整的交易系统”（该书介绍）。 前面介绍的都是国外有关投资的书，应该承认，资本市场在国外已经经历了数百年，有比较成熟的市场和经验。国内A股市场至今才有30年，虽然发展很快，但对国外的先进成熟经验也是值得借鉴的。解放前我国也有股票市场，但是有关书籍已经散失，找不到了。这些年来，A股市场也有不少成功人士，有关股市的书籍更是汗牛充栋，但是真正有价值的书却没有那么多。但要找到对投资者有帮助的书还是有的。华生的《中国股市 假问题和真问题》对中国股市的介绍值得一看。温元凯、张茂的《中国漂亮50：寻找未来增值百倍的50只金股》介绍了一些有价值的公司和股票。管清友的《精准投资:管清友的投资思维课》有一章专门介绍股票的投资。李录的《文明、现代化、价值投资与中国》收集了李录关于价值投资的文章，言辞恳切，观点中肯。李驰的《中国式价值投资》和《白话投资——一个私募基金经理的价值投资之道》以自己的投资实践为读者提供了投资股票的经验。但斌《时间的玫瑰：但斌投资札记》是价值投资的经典之作。 关于技术分析，尤其是就看盘而言，新浪博主“涨停不停的博客”最推崇的是潘伟君，作者在《潘伟君：真正懂主力的操盘手》一文中说，“在接触潘伟君著作之前，我的电脑上下载了上万本股票投资的电子书。在拜读了潘伟君《看盘细节》一书之后，我认为市面上90%以上的股票著作都是垃圾”。这种说法或许不恰当，但对读者从浩如烟海的有关股票的书籍中来选取值得一读的作品，是有帮助的。潘伟君的《炒股从外行到内行》《盘面细节分析》等书确实比较专业，颇为独到。 有关价值投资与技术分析的争论由来已久，但斌认为，这是两种完全不同的投资理念，是二选一的关系，如果选择了价值投资，就可以无视技术分析。因为技术分析更多是用于短线操作，与价值投资的理念不符。何去何从，可能要由读者自己去领会。 随笔 千年仙山太白岩 邱江陵 本埠人士言说太白岩，皆曰“文山”。 2013年初，在市人大会议上，我与重庆市道教协会会长、老君洞道观监院邓信德道长同座。道长深情地对我说：你们万州那个太白岩，是一座仙山啊！仙道已逾千年啊！回来查一查文献，在古万州十景中，果然就有“白岩仙迹”。 在中华传统文化语境中，仙亦道，道亦仙。道人一生修道，只为羽化成仙。所以民间称道行高深的道士，都叫“大仙”，或直呼“神仙”。大仙都住山间，故有“山不在高，有仙则灵”的千古名句。但凡说到仙山、仙境，那一定与道教有关。 道长所称千年仙山，起点在哪里？ 原来，太白岩上的绝尘龛早已穿越千年！ 远远看去，太白岩半山中有醒目的“太白岩”三个大字，在其右下方则有一人工凿成的洞窟（文献记载：洞宽1丈4尺,深6尺,高7尺，现已崩塌），洞口上方，赫然刻写着“绝尘龛”三个大字（高96 cm、宽296 cm）。这三个字结字平正，用笔古朴而融隶意（如今草木葱茏，不易发现）。据宋代地理学家王象之《舆地纪胜·舆地碑纪目》记述，“绝尘龛”大约是南北朝刘宋时期（公元400年前后）的题刻。算一算：距今已经1600多年。而绝尘龛下的洞窟更有来头，据传是晋武帝（236-290年）时代的卓庵道人的修行之地。卓庵道人在此久炼成仙，蜕迹而去，其锁子骨至今仍葬于太白岩上。如此算来，这里确定无疑就是重庆境内最早的道教遗址。 何以魏晋时期就有道人驻锡太白岩？似与道教的起源有关。张道陵在西汉末年（时年26岁）任巴郡江州(今重庆)令。他深谙黄老学说，而三峡深处的巫山，在远古时期即有“十巫升降”。张天师发现民间巫术中的斋醮和符箓等祭祷仪式很有宗教的仪式感，于是以黄老为里、巫仪为表，创设了最早的道教——五斗米教，即天师道。他的孙子张鲁以汉中为据点，借助五斗米教奉行布化，拓展教区和地盘，割据川东、川北，建立政教合一的政权。公元198年前后，在其辖区设立二十四治（政教合一的教区和行政区域），其中紧邻万州的丰都为“平都治”。由此可见，三峡地区既是巫教萌生之地，也是道教发端之所。“自古名山道（僧）占多”。大江左岸的太白岩山势陡峭、密林涌泉，恰似人间仙境。道人在此求仙、化仙，应在情理之中。 太白岩以仙山闻名，也有李白的加持。 相传唐开元十二年（724年）李白第一次出川，即登万州太白岩，问道于卓庵道人二十代传人卓明，并赠诗《访绝尘龛老道》。《舆地碑纪目》言之凿凿：李白曾在太白岩留有题壁残句“大醉西山一局棋”。又据明代学者曹学佺所著《天下名胜志》记载：“西山，去县城三里，有‘绝尘龛’，相传太白读书于此。”世人多知李白为“诗仙”，却鲜知李白也是“道仙”，世称“谪仙”。他童年即诵道教书籍，十五岁就笃信道教，20岁时接受灌顶正式成为了一名小道士。24岁从太白岩下来，便直奔江陵，与年近八十的高道司马承祯不期而遇，高道称李白“有仙风道骨”。之后，李白一路访道、寻仙、炼丹、采药，常出入道观、研读道经、交结道士、玄谈道旨，并在天宝四年接受道符，正式受封道士。 宋元明清至解放初期，则有勒封院和青羊宫一脉相承。 当年太白岩与高笋塘连为一体，大约920年前，北宋诗书大家黄庭坚《西山题记》中描述的“勒封院”的位置、景象，恰好就是后来的“青羊宫”。勒封院是佛寺还是道观，难以明辨。从习惯用字上看，皇帝的封赏称钦封、玉皇大帝的封赏称玉封、太上老君或道教其他大神的封赏称勒封（敕封）。而且“院”也不是佛家的专属，佛、道都有院，且道教也有“庙”，如泰山岱庙。南北朝至唐宋很长一段时间，道与僧也身份不清，僧人也称道人，道人也叫僧人。再结合唐宋两代川东道教兴盛、佛教式微的流变史，勒封院似乎更像道观。到了明清两代，青羊宫的道家的身份更确定无疑的了，直到民国初年，青羊宫建筑群仍保存完好，川东道教会会长朱永兴道长就住持于此。遗憾的是，青羊宫残存的遗迹，在上世纪九十年代初被彻底毁埋。 回过头来再山上看，现仍有纯阳洞、二仙洞、灵官洞、三清殿等道教遗址。有好事者在岩上建有仨教堂，其间供奉道教祖师的清水祖师殿的亦高于释、儒两教的规制，木刻殿联刻有老子的《道德经》：“人法地地法天天法道道法自然……”。另有山间鹤龄、林剑峰、刘圆炤（墓刻上有“羽化恩师”字迹）等7位道长的崖墓，更加坐实了太白岩生生不息的道教传承。太白岩上五十多处摩崖石刻中，就有二十多处与“仙”“道”有关。 巍巍太白岩，仙道传千年。万州因水而灵，因仙而名。道教生长于中国的土壤，鲁迅先生说：“中国的根柢全在道教。”道教“人人和谐”的思想，仍是我们追求社会和谐的智慧源泉；道教“天人合一”的主张，仍是我们构建和谐生态的哲学指引；道教“性命双修”的养生理念，仍是我们追求健康生活的中国方案。有山的沉稳，水的灵动，朝着“一区一枢纽两中心”的目标，新万州正在仙山脚下徐徐展开，必将建成一个近悦远来的人间仙境。 注： 1.纯阳洞，别处也有纯阳殿，道教修行之地，供奉吕祖（吕洞宾）。 2.三清殿，供奉道教最高尊神：玉清元始天尊、上清灵宝天尊、太清道德天尊即太上老君。 3.灵官：是道教特有的护法神，地位类似于佛寺中的韦陀菩萨。  蔡华义先生遗作：白岩仙迹  太白岩“绝尘龛”  上世纪二十年代青羊宫 故乡的古寨 林顺禄 我的老家万州，是一个典型的丘陵山区，四处皆悬岩峭璧。先人们“即岩为寨，就岭为堡，绝壁洞之，广坪碉之。”（见清同治《万县县志》）因此，这里不光山多、岩多，古寨、古堡亦是星罗棋布，蔚为壮观。其中，著名的就有天生城、椅子城、万斛城、马鞍寨、狮子寨、举安寨、人头寨、凤凰寨、永宁寨……同时，还有许多与之相似的“箭楼”，如丁家楼子、柱山碉楼、龙峡箭楼、太平楼、永泰楼、乾元楼……真可谓“远近相望，不可胜计。” 80年代中期，我曾就职于万县县委，受邓小平南巡讲话的启迪，率先提出了“建立开放型的农村旅游经济”、“要把万县建设成万县市的后花园” 等工作思路。为此，先后到过一些古楼、古寨进行实地考察。走进这些土地，犹如走进了一段段沧桑的岁月。许多古迹虽然已经形态斑驳，老态龙钟，却依然是当地乡间的名胜和名片。许多老人讲起它们，总是有滔滔不绝的话题。那些陈年旧事，仿佛就像发生在昨天，清晰得不需要做任何一点修饰和加工。 中国，是一个工匠辈出的国度。所到之处，让人不得不佩服先民们独到的眼光和高超的技艺。古寨、古堡、箭楼的选址，一般都是悬崖绝壁之处，扼咽喉之道，守过往之径，真可谓“一夫当关，万夫莫开。”尤其是，当年的匠人们在建造它们时，真可谓挖空心思，独具匠心。一砖一石、一廊一柱、一门一厅、一木一树……都设计、搭配得那么合情合理、天然浑成。而且，把建筑艺术、园林管理、书法美术、天地轮回、阴阳八卦，都十分巧妙地融合在一起，使之成为一个个包罗万象的小小“博物馆”。 古寨，不光是一段韵味悠长的历史；也是一部扣人心弦的故事；更是一道引人入胜的风景。 我时常想，如果没有这些古寨、古楼，故乡的山村即使再壮观，也一定是一种残缺的美丽。历史，也缺少了应有的厚重和久远。 纵观这些古寨，不管它们始建于何朝何代？地域、形制、规模、风格有何差别？一般都具有“奇”、“特”、“险”、“巧”、“绝”、“牢”等特色。诚如清代道光训导龚珪有诗云：山势离奇极／排空结构殊／影沉寒日瘦／气轧乱云粗／老树翠虬偃／荒榛苍鹄呼／欲烦巨灵掌／铲作平畴铺。 悠悠岁月，沧海桑田。当时，建造这些古楼、古寨的先民们如何在想，我们已经不得而知了。但，翻阅古寨的历史，除极个别特殊情况以外，其基本功能都是 “防匪”、“防盗”、“防敌”。如旧《万县县志》所曰，“建立堡寨，使百姓自相保聚。”用现在的话来说， 就是共创共享，维护一方平安。因而，许多寨堡的名字，都将一个“安”字、“宁”字、“平”字，作为诸多吉祥字眼的首选。如永安寨、举安寨、普安寨、长安寨、保安寨、永宁寨、平安寨…… 安者，平安、和平、宁祥之喻也。这既反映出了先民善良淳朴的本性，也寄托了他们对平安生活的追求和向往。 说来惭愧，在万县“为官”三载，我到过的古寨并不多。但是，我做任何事情都是认真的。每到一个古寨，都会有一种历史的庄重感和教徒般的虔诚。每次光临，总要绕前绕后地端详一番，期望从那一块块砖头、一方方顽石、一根根木柱、一幅幅雕梁画柱、一张张旧桌旧椅中，读出原汁原味的历史，读出先民们对生活的理解和向往。接着，我会动情地伸出双手，朝着前面的崖壁、寨门、迥廊、亭柱……轻轻地抚摸抚摩过去，“就像抚摩着自己的身体，自己的灵魂。”（余秋雨） 故乡的古寨都是可爱的，可爱得像初恋时心中的伊人。但是，请原谅我的偏爱，这里不得不特地提到天生城。 天生城“在县西五里，四面峭立如堵，惟西北一径可登……相传汉昭烈曾驻兵于此……上控蜀汉，下窥三峡于此乎。”“三面峭壁，惟山后长延一脊容径尺许，累石为门，俗以谓之天子城，以昭烈名也。”（清道光《万县志》） 我在自已创作的竹琴唱词《家住棉花地》中也曾写道过：想当年刘皇叔囤兵万县／天生城如刀削虎视群山／皇叔爷爱百姓天下称赞／高筑墙广积粮甚是威严…… 上述记载和表述，已将天生城地形地理、历史典故，说得一清二楚了，无需赘述。我的老家棉花地，恰同天子城、椅子城遥遥相对，朝夕守望。由于工作原因，当年，我曾陪同县委、县府主要负责人，半年内三上天子城，共谋开发万县“第一城”的大计。仰视着陡峭的山脊、巍峨的寨门、遒劲的摩崖题刻、古朴的院落民居、沧桑挺拔的古树……我们不仅都有一种时不我待的冲动，而且更有一种“悔之晚矣”的遗憾。可惜，时光悠悠，斯人已逝。往日的设想，在发黄的文件中沉睡了一年又一年。留下的，只是一声沉重的叹息。 “天子城，椅子城，王子过来打一城。” 而今，小时的儿歌还在我耳边回响着。希望，如同山头的寨门，永远地向着远方深情地瞭望。我想，只要梦还在，希望还在，明天的早晨一定会更加美好。 长岭有个安澜谷 向求纬 一道长长的山岭，一番长长的告白；一种安澜的意境，一段安心的旅程。 长江南岸，一个叫做“长岭”的地方，如大江水波盈盈之侧的一道眼睫毛，那么贴近，那么多情，那么恰到好处地镶嵌在三峡腹地万州主城忽闪的眼睛之上，向世人传递着春天的信息，展示着春天的绿意。 安溪村，就在长岭的臂弯处，以安溪湖水的绿手帕，以安澜谷景区的多姿多彩，以山水园林的美轮美奂，向人们展示着大自然的神奇。 飘飘绕绕的安溪湖，真是天上的一方绿手帕，地上的一块绿翡翠哩。据传天庭中王母娘娘膝下的七姊妹，年纪最小的七仙女，青睐于人间的锦绣河山，有天向母后禀报道，她看见凡间有一条亘古大江，银波涌涌，清流漫漫，多适合洗她的绿手帕啊，她要下凡去洗手绢，洗眼眸，洗心尘，她要去享用人间美景，领略人间真情，这样她才聊以安心啊！ 那天仙女老七乘云驾雾，飘飘荡荡，直奔长江而来。真是眼花缭乱，心猿意马啊，远远看见一道长长的山岭，一段长长的河谷，飘忽间那张手帕不觉脱手而去，飘呀，飘呀，飘到安溪村河谷里，依山就势，水泠泠地停下来，不走了，安溪了，安澜了，安神了，安心了。说来也神，安溪湖，那轻盈光滑的绿手绢，也许是接了地气罢，也许是悟了真谛罢，天长日久，日积月累，就凝成了一块绿翡翠，在这大江之侧发散着神秘的光泽。 真是一块绿翡翠啊，置于这长岭山水间，安澜谷景区内，滋润得大自然花树草木生机盎然，映照出返乡创业能人志士壮志凌云。 长将山岭作画图，此心安处是故乡。进入占地800亩、水体面积80亩、离万州主城仅12公里的安澜谷景区，真个是移步换景，满目清新。谁能料到与长江近在咫尺、就在万州主城眼眉之下的长岭，还掩藏着这样一颗熠熠闪亮的珍珠！拂去昔日山乡尘封的荒蔽，这一方山水如今竟显现出了安溪风情，长岭格局，万州襟怀，显得如此新颖新奇，魅力十足！景区中心地带，也就是湖水这一块绿翡翠的迎面处，分明已勾勒出一处设计精妙、功能齐备的观光旅游休闲服务中心、农业科技服务中心、三峡库区中高端康养基地的雏形，大有一种轮廓初显、势头看好的架势。金色衬底的“万州区长岭镇农民工返乡创业园”牌匾，悬挂在明光光亮晃晃富丽堂皇的厅堂大楼的门楣上，一应俱全的各式房间和现代化办公设施似乎在宣告：返乡创业的农民工已是今非昔比，有文化有素质有眼光有能力的根扎乡村的创业大军回来了，进来了！一字拉开的供住宿的圆梦楼，饭菜飘香的食宿大楼的口福堂，地势宽阔的停车场，地坝边赫然耸立的假山石林，石林下方精致的观鱼池，绿树亭亭、芳草茵茵的月光草坪……引人注目的四方犹如巨印一般的整块山石，隔着老远分立于中心场地和安溪湖两侧的四个方向处，“长岭”、“长情”、“安澜”、“安心”各镌刻于石上的8个大字，似乎在向游人阐示此山此水此地此隅的永恒的主题。更有奇者，地坝中央一株百年香樟树，名曰“一根六把香”，从根上就生发生长起来6根树干，犹如6位胞兄弟，稍有间隔，围成一团，青枝绿叶，抱团生长，这不可谓不叫奇观了，这又在预示着什么呢？ 其实不用初到此地就着迷挪不开脚步了，还是让我们围着这绿翡翠般的安溪湖走一遭，看一看吧。 环湖的上、中、下三条步道，宽敞，平顺，走起来十分轻松随意。外环竟然还围着公路，人走车行都便利。且行且看，大大小小一轮轮精美园林建筑文娱体育交通设施呈现眼前。最夺人眼球的是彩虹般连接两岸的安澜渡索桥，从东到西300米长，凌空飞架，镇住湖水，果真有一种“安澜”的感觉。右侧步道中途也有一座石桥，名曰“安溪桥”，它作为安澜索桥的一种呼应，一大一小挺威严又挺温柔地挽住湖水，同时像两只“把手”拎起湖区，活脱脱使整个景区提升了档次，变得立体起来。抬眼朝上看，朝半坡和空中看，嗬，这还了得，两架高高竖立的云摆摆秋千旁边，一条飞天速滑道凌空而来，斜剌剌地掠过湖空，于对面湖岸轻捷落地。这样的属于年轻人的项目还有位于左岸半坡的飞将军降落伞，一朵朵蘑菇云被年少的勇士牵扯着，也朝着这湖岸翩飞而来。围绕着湖空山水的速滑道降落伞这样的空中体育设施项目和水上皮划艇、桨板、游泳、钓鱼等项目加上儿童游乐项目组合起来，这样这片山水就运动起来了，生动起来了，灵动起来了，迷幻起来了，就使得这方景区东南西北上下左右四面八方里里外外都交织着律动节奏，洋溢着勃勃生机。 园区布局和构建真可谓匠心独具，悉心打造的兼具艺术性和实用性的建筑设施颇具诱惑力和吸引力。吊脚楼的梦幻小木屋……原木柱仿草顶的休闲廊亭……香气扑鼻的柴火鸡庄……临风伫望的观景台……描龙走凤的诗书画廊……嬉水濯足的湖畔凉台……加上周遭山坡上成片的桃李杏梨果园、牡丹芍药花海和丛林草地，沁入心肺的新鲜空气，鸟鸣山幽的天籁之音，鸡鸭牛羊的农家气息，景区整个氛围使人恍若进入了世外桃源，人间仙境。 吃了个美味佳肴，住了个舒适清静，行了个清爽便利，看了个赏心悦目，想了个海阔天空，游人至此长岭安溪，湖天人家，神清了，气爽了，心安了，情定了，真想就此驻扎下来，乐不思归吔。然而设计策划打造经营安澜谷景区的重庆市万州区岸蓝文化旅游发展有限公司的创业者们，又把目光投向了更高、更远的前方。总的目标是倾情打造集现代农业、休闲旅游、田园社区为一体的乡村旅游胜地，构建一二三产业融合发展新模式。其一是打造田园综合体，其二是建立科技服务基地，其三是创设共享农场，其四是建设农产品交易市场，其五是建设三峡库区中高端康养基地，其六是构建扶贫利益联结机制。不必去说以黄朝富为首的在商业、农业、种植业、建筑业、教育产业等业界摸爬滚打数十年的精英团队了；不必去说万州区政府、长岭镇政府和安溪村委会的大力支持和指导了；不必去说来自重庆大学、重庆三峡学院、万州文学艺术界的专家学者就总体策划、景观设计、运营管理、推广宣传等方面的鼎力相助了；不必去说2020年“五一”期间在尚不完全具备开业条件下便慕名拥来的平均每天1000人次的游客了；不必去说已先后接待的万州区和万开云地区规模浩大效果显著的桨板公开赛、皮划艇公开赛、公开水域游泳精英对抗赛、中青年钓鱼比赛等等赛事了；不必去说已经风行的“我在安澜谷，等风也等你”的网红打卡地流行语了…… 一切都在现实的努力中，一切都在未来的期待中。好一道长长的山岭，好一番长长的告白！好一种安澜的意境，好一段安心的旅程！在脱贫致富奔小康的伟大进程中，三峡之间，平湖之侧，大江之南，一处原生态的、多功能的、高科技的、现代化的乡村旅游胜地，一个占尽天时地利人和的长岭镇安澜谷景区，宛如一块晶莹剔透的绿翡翠，魅力独具地展现在世人眼前。 我当婚姻登记员 牟伦祥 说起婚姻登记员，大家首先想到的是一个神圣而浪漫的职业，一定见识过许许多多风花雪月的故事。事实上并非如此，他们经年累月工作，经历的故事倒不少，但有关风月的却不多。 1984年，我18岁，刚参加工作在老家乡政府任民政干事。乡政府机关是上世纪70年代初修建的片石墙房子，一楼一底，木楼、瓦房，人走在楼上嘎吱嘎吱作响。十三四名乡干部一人一间寝室兼办公室，室内一床一桌一凳，群众来办事直接进寝室，所有家底一览无余。 乡文书是政府的“内当家”，其主要职责就是管理政府大印、村民户口及婚姻登记工作。因婚姻登记属民政工作的一部分，我到任第二年，婚姻登记便归口管理，我兼任婚姻登记员。上面千条线，下面一针穿，乡政府人少事多，我驻村还有一揽子大小事情，只好规定每月的5日、15日、25日为婚姻登记及颁发结婚证时间。 那时领结婚证的程序比现在要简单得多，不需要结婚照，不需要婚前体检，只需男满22周岁、女满20周岁，从村会计那里开具婚姻状况证明，拿到乡政府找文书查证户口是否属实，然后再填写结婚申请表，等过10天考验期，如无异议，下一个工作日即可领证。如此，婚姻才合法有效，受法律保护。 当年，我还是一个未婚小伙子，办理婚姻登记，看到成双成对的恋人卿卿我我，显得腼腆羞涩。但在工作中，我坚持原则，严把关口，见证了不少有趣的故事。 上世纪80年代中期，虽然人们的婚恋观念发生了不少变化，但农村女方索要彩礼的风气未变，一旦彩礼数额说定并兑现，婚姻这桩大事才算基本搞定。当然，索要彩礼纯属民间行为，乡团委、妇联多次倡导新风尚，号召拒收彩礼，收效甚微。 1986年3月的一天，万物萌春，大地吐绿。一对男女青年春风满面走进我办公室办理结婚登记，男的五官俊朗，女的高挑漂亮，看起来十分般配。按程序，我查验户口年龄、核实婚姻状况、询问恋爱过程，明白无误后，让他们填写结婚申请表。男方喜上眉梢，笔走龙蛇很快填写完毕，当他正欲帮女方填写时被我制止，因为结婚申请表必须本人填写并捺手印方符合婚姻法之规定。无奈之下，男方只好将申请表推到女方面前。这时，男方站起来对女方说，我去商店买喜糖请大家吃，你在这里完善手续。言毕，男方起身溜出办公室，出乎意料的是，女方也跟着撵了出去。 时间大约过了半小时，楼下传来吵闹声。我下楼一看，刚才那男青年正把女青年往我办公室拽，女方死活不肯。我一打听，原来男方没有送彩礼，凭借能言会道的口才哄得女方团团转，并承诺说，到婚姻登记这天兑现彩礼。结果到了这天，女方眼看男方又耍滑头，坚决不干了。我当场对二人的行为进行了批评。结婚是人生一件大事，附加条件也好，不附加也罢，但必须是自己真实意愿的表示，强扭的瓜不甜，现在女方不愿意填申请表，肯定不能发证。后来，这对青年男女劳燕分飞了。 人世间，刻骨铭心的爱情都值得尊重，走进婚姻大厦也是众盼所归，但往往好事多磨。男青年小张憨厚朴实，会泥水工，在城里打工期间与邻县女青年小王互生情愫，暗定终身。但他俩这桩姻缘却遭到女方父母坚决反对，一则无媒妁之言，那时自由恋爱处于非议状态，饱受世人白眼；二则男方拿不出彩礼，招致左邻右舍议论。小王父亲棒打鸳鸯，以断绝父女关系相威胁，最后他叮嘱村会计，没有他的允许，决不能给小王开具婚姻状况证明。小王以死抗争，无济于事。此事一拖三年有余，两人仍未踏进婚姻的殿堂。 那是一个夏季的傍晚，夕阳西斜，暑气未退。爱得死去活来的小张、小王一路啼哭来到我办公室，寻求政府的帮助和撑腰。我听完他们凄婉缠绵的爱情故事，拍案而起，决定运用法律赋予婚姻登记员的权力，成全这对现代版的“梁山伯与祝英台”。 第二天一早，由小王、小张带路，我们乘了2小时客车、走了3小时山路，来到小王所在的村子。小王不敢面见父母，离家不远时，她躲藏在山坳处，我只身前往。当我向她父母表明身份说明来意后，对方暴跳如雷，骂政府多管闲事。我释法说理，对方充耳不闻。我只好向村乡干部了解情况，村乡干部反映父母干涉属实，小王已达到法定结婚年龄。 回来之后，我心里有数了。为让相爱的人儿永不分离，在小王没有婚姻状况证明的情况下，我依照婚姻登记管理条例给二人颁发了结婚证，连夜赶写了一份调查报告附后存档，有情人终成眷属。正气压倒邪气，这件事后，父母干涉儿女婚姻的现象在全乡大为减少。 婚姻是家庭的纽带，家庭是社会的细胞。一张小小结婚证，承载着许多切身利益。在上世纪80年代，农村最直接涉及的就是承包土地和计划生育。 某日，与我同为招聘干部的小何替我代班。小何的同学未到法定婚龄，想找他“开后门”领结婚证。小何经不住软磨硬缠，大笔一挥为其发了证。谁知，小何这位同学不知趣，把结婚证当尚方宝剑，回家就找村干部要求承包土地。群众的眼睛是雪亮的，村里人谁不知道哪家孩子的真实年龄？他们深信这张结婚证来历有问题，因此一下炸开了锅，要求追责。 不到半天时间，消息像长翅膀一样飞进区公所分管副区长的耳中。副区长来乡政府找到小何，还未及开口，小何已坦白交代。副区长大发雷霆，直接说要解除小何的聘用合同。小何痛哭流涕，悔不当初，战战兢兢等候发落。最后还是乡政府老干部出面，请求组织从轻处理，直至小何写了3次深刻检查、从同学那里收回结婚证、宣布婚姻无效才作罢。 这件事从侧面给我也敲了一记警钟，执法办事要讲原则，不能徇私情。这话说起来轻松容易，要做到却挺难，因为中国是一个最讲人情的国度，说情之风像汹涌的潮水一样一次又一次冲刷你固守的堤坝，考验着你的意志。 乡政府与供销社仅一墙之隔，每个人都十分熟悉。供销社一位邬姓女青年，19岁，男朋友在县城一个要害部门上班，未婚先孕。那时计划生育是三大国策之一，生孩子必须要有安排证，而发安排证必须要领结婚证。如果没有安排证生下孩子，属于计划外生育，乡政府计生部门要处以罚款，单位还要给予行政处罚。眼见肚里的胎儿一天天长大，邬女慌了手脚，想通融通融。 一天，邬女笑盈盈地拿出一包喜糖来到文书室，想找文书把年龄改大。乡文书是一个精于世故的人，喜糖要吃，对方笑脸要回应，便把矛盾踢给我，在婚姻状况证明上写下“该同志出生于某年某月某日”，也就是实际年龄19岁，很显然，这个年龄是不能领证的。邬女满怀希望而来，结果被我无情拒绝。 吃了闭门羹后，邬女不死心，没隔几天，邬女找到某副乡长帮忙，副乡长满口应承。第二日，刚好伙食团不开伙，副乡长邀我进外面食店吃饭，中途，邬女及男朋友赶来，我心里料到是一场鸿门宴。果不然，酒过三巡，副乡长让我网开一面，把结婚证发给他俩。我不敢正面回答“不”字，只好说你同意了就行。邬女及男朋友下午喜滋滋来找我，我要他们拿着结婚申请表找副乡长签字。副乡长不愿意担责，当然不敢签，那我就坚持不发证。邬女往返几次，悻悻离去，事情再次泡汤。 无奈之下，邬女做了引产手术，并且还缴纳了非法同居费。后来，邬女见我如仇人。副乡长不论什么场合，阴阳怪气说我是“坚持原则的典范”，明褒实贬。我坦然面对，问心无愧，对领导这样打招呼的事都习以为常了。作为一介草民，为保住自己来之不易的饭碗，我只能坚守住国家法律和政策的底线，谨慎细微，不敢逾越雷池半步。 大约1987年，办理结婚证开始需要双人合影照，名字等信息仍是手工填写，结婚证上不需要加盖乡人民政府宣章，统一使用婚姻登记中心钢印。后来，国家颁发居民身份证，不再要户口证明，手续得以简化。 顺便提及一下，1990年，我和妻子早过了谈婚论嫁的年龄，我的结婚证是自己给自己颁发的，一切程序合法有效。其后妻子多有调侃：“我们结婚证无效，是你自己填写的”。我报之一笑。女儿赶紧声明：“有效，有效”。不知现在婚姻登记人员的结婚证是不是自己办理，没时间打听。 钱钟书说，“婚姻是一座围城，城外的人想进去，城里的人想出来。”有结婚就有离婚，如果婚姻走到尽头，幸福醒来都是泪，那么离婚未必不是一件好事。 一个初冬的早晨，天空飘着冷冷细雨。我刚打开办公室，一对年近六旬的夫妇走了进来。阿姨53岁，脸上布满了岁月的沧桑，她从20岁结婚到现在，婚姻时好时坏。阿姨一边抹眼泪，一边不断控诉丈夫，填表的手都在不停地颤抖。 原来，阿姨对家庭的付出、赚的钱都比丈夫多。但她丈夫的心却没有在这个家，他一直将绝大部分精力放在他母亲那里，唯母命是从。这也不怪他，他是家里的长子，父亲去世的时候，他已成年，弟弟才4岁，通过一路艰辛奋斗，丈夫帮助母亲把弟弟带大，再帮助弟弟成家。可是，阿姨一直被丈夫排除在外，当成外人，只要敢过问家事就吵架打架，鲜有宁日。这些年来鸡飞狗跳的婚姻，把双方折磨得疲惫不堪，形同陌路。如今儿女已成家立业，阿姨终于决定放过自己，坚决要求离婚。 离婚的前提条件必须是感情破裂，其次要签订财产分割协议。阿姨符合这两个条件，我见她的婚姻和好无望，很快给他俩颁发了离婚证。后来，两人在安度晚年的时光中，各自找到了如意伴侣。 工作讲究策略会收到不一样的效果，也有人来离婚，我故意把他们“晾一晾”。嘿！别说，这一“晾”，真有人就不离了；有的人听说还要签个离婚协议，索性扭头就走。那些年，我乡离婚数仅占结婚数的2%，算是很低了。 岁月流转，往事如昨。我当5年婚姻登记员，既目睹过甜蜜幸福的时刻，也见证过撕心裂肺的场面。古今多少事，付诸笑谈中。如果婚姻是一幕剧，我见过剧始和剧终的样子。 注：作者牟伦祥系重庆市检察二分院干部。 退役军官与“法”的前世今生 李亚林 “法”：梵语是“达摩”。佛教解释的是：“任持自性、轨生物解。”意思是说，每一事物必然保持它自己特有的性质和形状，有它一定规则，使人看到便可以了解是何物。“法”之我个人理解是，它是一个规则，这个规则来源于万事万物运行的客观规律。 俗话说秀才遇到兵有理说不清。好像军人就是一个天生不讲法的职业，军人和法没有天然亲近的联系。对于这种蛮不讲理的暴力美学，我入伍前似乎还很喜欢。 高中毕业后我如愿参军入伍。心想终于可以不用费脑背书了，心中有点暗喜。一进军营我发现我错了，训练之余，我们要背厚厚的三大条令——《内务条令》、《纪律条令》、《队列条令》。如帽墙下头发不得超过1.5厘米、不得留胡须……如处分的原则、处分的条件……我人生第一次认识到军人的法，严格而苛刻，没有半分商量余地。最后我们被“法”削去棱角、整齐划一、步调一致。 行进时：齐步每一步75厘米、每分钟116-122步……谓之步法。 射击时：调好表尺、预估风速、调整呼吸、准星缺口平正、有意识瞄准无意识击发，方能枪枪命中，谓之枪法。 战斗中：交替掩护，前三角队形、后三角队形、左梯字队形、右梯字队形灵活切换，谓之战法。 训练中：先讲解后示范、先示范后讲解、边示范边讲解，统一练习、分组练习、单个练习，谓之训法。 …… 慢慢地，我发现似乎军中万物皆有法。 军校毕业后，我被分配到川藏兵站部。要说全军哪个单位汽车兵最牛，都会说川藏线的汽车兵。因为他们的技术是被严酷的自然条件考验出来的，这个考场的成绩只有两个--“生”或“死”。在烂如朽绳的川藏线上，每个汽车兵都是与死神共舞的人。我们单位共有664名官兵在雪山脚下长眠，1825名官兵因公致残。 以前的川藏公路还没有大规模整治，塌方、泥石流是家常便饭。有时车要从没膝的江水中驶过、有时一边轮胎悬空另一边车身却挂着岩石、有时在暗冰路上车辆无法制动只能用挂山的办法使车辆停止运动、有时要在飞石落下的地方掐准时机快速通过。官兵们都知道每一次往西藏边防运送物资都会有人牺牲，只是不知道这次牺牲的是谁的丈夫、谁的儿子。每次出征，家属就抱着小孩在望夫桥上默默地送行，然后鼻子一酸，眼泪就像断线的珠子一样落下来。 一个牺牲的军人对国家来说只是一个数字，但是对于一个家庭来说他就是天，是全世界，无可替代。为了解决进藏运输零亡人这个难题，部队首长选中的切入点是制定严格的车队运行纪律并且常抓不懈。每次出征前做好动员和充足的准备工作。每天出发前要介绍路况强调安全注意事项，严控车队跟车距离，严禁超速行驶、路上车队长总控、各车互控，危险路段干部观察险情指挥车队小心通过。每天到站开会总结安全行车情况，组织学习安全行车知识。 我经历过车队的车轮从离觉巴山几百米高的悬崖边不足十厘米的地方驶过，一不小心就会车毁人亡。 经历过特大暴雪，东达山天地一线，白雪茫茫。路被大雪覆盖无法分辨，头车通过路边的电线杆来识别行进道路，后车跟着前车的车辙印前进。除了军车的绿色没有其他任何颜色。戴着墨镜都被雪的反光刺得睁不开眼睛，皮肤被雪的反光灼伤，下车时发现雪已经没过了膝盖。 经历过剪子弯山下山的路面全是暗冰，轮胎和路面失去了摩擦力，车辆无法停止，我们连有一辆车刹车时车头对着悬崖就去了，幸好在最后不到一米处停了下来…… 因为平时训练和管理严格，所有的惊险最后都是有惊无险。 在2003年，我们单位实现了有史以来第一次进藏运输零亡人，中央军委给我们这个师级单位立集体三等功。2013年中央军委给我们这个师级单位立集体一等功。对于和平时期的部队来说中央军委给一个师级单位这么高荣誉是很罕见的。 我深深地感受到了“法”中的巨大能量。 铁打的营盘，流水的兵。从军二十多年后，我开始思考我的第二次职业选择。我可以选择计划安置，通常在政府部门任正科级干部。有些同级的战友已经适应了这种体制内的生活，喜欢那种手握权力给人带来的满足感和被尊重感。他们对我说，人是群居动物，是要有圈子的。我想老虎习惯了动物园体制内安逸、稳定的生活，是否有勇气放弃定时喂养，回归山林开拓自己新的领地？电影《肖申克的救赎》有个细节深深的震撼了我：老布在监狱里呆了50年，终于迎来了期盼已久的自由，但是他出狱后觉得已经无法适应高墙外的生活，最后上吊自杀了。我很担心温水煮青蛙的悲剧在我身上重演。体制内稳定的生活、大锅饭的生活模式，会不会让我失去斗志，不思进取？我决定放弃安置，自主择业。自主、自主，自己的命运自己做主。听说过律考、司考和法考，也见过有战友学习考试教材，听说很难，最后也没有听说有谁通过。曾经一个和我搭档的政工干部是法律专业研究生，有一天我看到了他的朋友圈，说他终于通过法律职业资格考试。顿时对他充满了敬意和羡慕。同时我也有了想要去试试的念头。离开部队的前一年，只有重要的事必须要老同志出马时，领导才会安排我。单位的年轻干部工作也非常给力，是相对清闲的一年。我想是不是去学习一下法律知识，才没有浪费这段光阴？22年前我才出校门就入营门。我已经和社会脱轨了，但是绝对不能做个法盲。就算不能通过，我就当开卷有益，学习了法律知识。 我随即便打了一个培训机构电话。老师说首先得在学信网上认证相关学历。军人的相关资料通常在社会上就像一个真空，果然查不到我的任何信息。按照学信网的介绍，我要上交学历证书、军人身份证、军官证、档案中应征公民入伍批准书、军校入学批准书、军校学员登记表的扫描件。学信网审核后，又还需军校的认证，经过漫长而焦急地等待，终于等来了学信网的中国高等学历认证报告。 零基础和不到一年的准备时间，其实我的内心是有些焦急的。 我告诉自己笨鸟先飞、勤能补拙。决心把所有的时间用来学习。默默地删除了游戏、今日头条和抖音这些消耗时间较多的软件，也谢绝了绝大多数应酬。每天早上出完早操，我就开始了紧张的学习。晚上熄灯号响了，我还要继续在宿舍看两个小时书。娱乐时间就只剩下每天用于锻炼的一个小时。我的世界里不再有周末和节日。如果单位开的会不太重要，我也会偷偷地把书带进会场继续学习。为了更加充分利用时间，我还用了一款叫番茄时钟的软件严格管理时间，排除外界对学习的一切干扰。偶尔迫不得已必须开车出去办事，我也会把车上的音乐全部换成法律课的录音，让全车人和我一起接受法律知识的熏陶。 在学习完第一轮课后，虽发现书上有我密密麻麻的笔记，但是我却对绝大部分知识点好像一点印象都没有，似乎我从来不曾学习过。这让我感觉非常恐怖。原来随着年龄的增加，记忆力确实直线下降。这个自然规律告诉我只有比别人付出更多汗水我才有可能通过考试。我在网上关注过通过者的经验帖。有的是通过大量做题来巩固记忆。但是我发现题目不能涵盖所有的知识点，而法考的知识点又浩瀚如海洋。我还是采用最原始的方式，一遍又一遍地学。希望可以从量变到质变。到后期，我竟然练到了可以用三倍的语速听课。我还准备了一本厚厚的笔记本，专门用来记录易错点、难点和易忘点，自己对知识点进行归纳和总结。经过多次的重复再重复，感觉学习一科的时间逐步在缩短，在考前，我感觉已经可以两天记忆完一科的知识点了。 我还听了其他机构的一些免费课，又有了耳目一新的感觉。每个老师都有自己的特点，听适合自己的特点课再加上适合自己的学习方法，学习真的会事半功倍。 离客观题考试不到30天的时候，我收到了培训机构寄来的一大堆历年真题和解析。老师说三年内的题至少做五遍。五年内的题至少做三遍。对大多数人来说最重要的刷题，我拼尽全力，最后只做完了一遍。心里有点忐忑，想再有两个月复习时间就好了。 11月1 日我参加客观题考试。感觉和以前的真题有很大不同。感觉有的一个题目牵涉几个法律、有的法律关系像一部电影般复杂、还有些题的法律关系像雌兔雄兔傻傻分不清楚。下考场后，网上各种吐槽。我心里七上八下。因为有传言说以后只有法律全日制本科生才能参加法考了，如果今年客观题不能通过，我有可能就永远没有机会。 经过焦急地等待，11月10日晚上零点出成绩。对于众多考生来说，这个比彩票开奖刺激得多。头一个小时，网站几乎都崩溃了。终于显示我考了213分，超过了180的通过分数线。我激动得在半夜叫了起来。 快乐不过几个小时，由于疫情原因，2020年客观题考试后只有27天准备主观题考试。我还没有开始准备，除去等出成绩的7天，时间不够用了。最大的困难是法治理论题。看着别人行云流水般的文章，我好像一句话都写不出来。法律背后有生活，但是法治理论背后好像只有枯燥。我找了很多法治理论观点的文章，每天不停地背诵。认真阅读司法部公众号的一些法治理论文章。慢慢地觉得可以开始写一些论证观点的法治理论文章了。 客观题要知道是什么，主观题得说明白为什么是。最神秘的莫过于老师口中的及采分点，还有就是找法条。我也试过提前记一些重点法条的位置。但是发现短时间效果并不是那么明显。 11月28日主观题开考。4个小时的主观题考试，感觉就像只过了10分钟。全程连眼睛都不敢多眨一下，耳边只有考室里键盘的敲击声。监考老师提醒考试即将结束，顿时感觉肾上腺素飙升。敲完最后一个字时屏幕提示我只有3分钟时间了，感觉心狂跳不止。走出考场便有一种劫后余生的感觉。更有种千斤重担被突然卸去的轻松感。 主观题出成绩的等待时间长达几个月，不甚煎熬。就像少女等着男朋友，想他来又怕他乱来。1月8号早上8点，阳光明媚。成绩终于出来了，113分比通过线108分只高了5分，有些遗憾又有些庆幸，所有的努力终是没有辜负。 回顾经历的点点滴滴。所幸星光不问赶路人，时光不负有心人。向着自己的目标出发，立刻开始，则永不嫌迟。22年的军旅生活告诉我，不抛弃过往，不嫌弃命运，不放弃梦想。过去的已经尘封为历史，明日的正在到来。希望自己能在渝万律师事务所的大家庭中，得到各位前辈指教，努力提高业务能力水平，开启我的法律人生涯。 执着于理想，纯粹于当下 骆臣汉 9年前，因为专业的选择走上了终生学习法律的道路。有时候，我会想如果我没有选择这个专业，没有坚持长达数年的法考之路，现在会过得怎样？会不会有不同的人生风景？弗罗斯特有首诗叫《未选择的路》，树林里分出两条路，我走一条，想把另一条留给下次来走，但我也知道，其实不会再有下次，未来的路又会有新的分岔，新的分岔又会有新的分岔，不停地选择，不停地放弃，如此以至于无穷，我再也回不到起点了。 每年的精心准备，得到的却是次次无功而返。我曾数次叩问自己，真的要坚持下去吗？真的要为一个自己都不确定的东西去拼搏、去努力吗？是的，我迷茫了，我动摇了，想放弃了。可就在此时，我人生中的灯塔张兴安主任出现了，他为我指引了前行的方向，他鼓励我说，一个人不应该遇到小小的挫折就放弃自己的理想，特别是年轻的时候。他以自身举例是如何在艰难困苦的环境下，通过自学考试学习法律，而后考取律师资格，成为了一名合格的律师。张主任的话不禁让我汗颜，与张主任的人生相比，我这段自认为艰难的日子只能算是遇到了一波小风浪罢了。在张主任与众多长辈、同事的关心下，我暗下决心，鼓足干劲投身于法考的浪潮中，功不唐捐，终于在2020年通过了法律职业资格考试，完成跨进律师行业的第一步。这一切都是因为大家的鼓励与支持分不开的，我铭感五内。 把自己真正喜欢做、想做的事做好，尽量做得完美，让自己满意，这或许就是一种成功吧。作为一个即将进入律师行业的新人，有期待也有少许忐忑。不知自己的专业水平，是否能够应对纷繁复杂的各类案件。但我想唯有坚持学习，笔耕不辍，勤勉自律，才会有助于以后的职业生涯。 执着于理想，一分耕耘自有一份收获；纯粹于当下，严于律己勤勉为人，方能不负初心。 |
