引言
传统民法认为债的发生根据为违约、侵权、不当得利、无因管理四种行为。在合同责任中也只对违约责任进行规定，由于违约责任只存在于合同有效成立才可能产生。如果合同当事人就合同的内容进行谈判的过程中，一方有行为致另一方损害，而最终合同未成立或者无效时，如何对受害人的权利进行救济，就是违约责任所无法解决的。这时缔约过失责任就应运而生。
一、缔约过失责任的基础及其制度价值
1、缔约过失责任是指在合同的缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成另一方当事人的损害，因此应承担的赔偿责任。缔约过失责任具有法定性、相对性和补偿性。所谓法定性是指缔约过失责任是一种法定的民事责任。它是基于法律的直接规定而产生的民事责任，只要当事人的行为符合法律所规定的情形即应依法承担责任，不能由当事人自行约定。相对性体现于两个方面，一方面是指缔约过失责任只能发生于缔约阶段，二是指缔约过失责任只能在缔约当事人之间产生，只能是缔约一方当事人向合同的另一方当事人承担的责任，即使合同未成立。这正如合同的相对性一样。缔约过失责任是一方当事人因自己的缔约过失行为给另一方造成的信赖利益损失，对相对方的这种信赖利益损失给予赔偿以弥补其因此而受到的损失，此即缔约过失责任的补偿性。
2、对于缔约过失责任的法律基础，通说认为缔约过失责任的法律基础是诚实信用原则之上的先契约义务。所谓先契约义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而负有的通知、协力、保护、照顾及保密等义务。先契约义务不同于契约义务，契约义务产生的基础是依法成立的合同，先契约义务产生的基础是诚实信用原则。将这两者区别开来可以清楚地划分缔约过失责任与违约责任，违反先契约义务承担的是缔约过失责任，违反契约义务承担的是违约责任。合同的磋商和缔结是一个复杂而漫长的过程，先契约义务从何时开始产生呢？一般认为，要约生效标志着先契约义务的开始。当事人在为缔结契约而接触磋商之际，已由一般普通关系进行特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊联系关系，虽非以给付义务为内容，但依诚实信用原则，仍产生了上述……附随义务，论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而契约关系较为相近，适用契约法原则，自较符合当事人的利益状态。这也就是说缔约过失责任是以缔约中一方当事人的过失为基础，以契约法所要求的缔结契约过程中的诚实信用义务而产生的一种责任。《希腊民法典》第197条规定：“从事缔结契约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易惯例的要求为一定行为的义务。”由此可见缔约过失责任是以诚实信用原则而产生的先契约义务为基础。
3、缔约过失责任的作用，在于更进一步保护交易安全。由于违约责任和侵权责任都不能，对在合同有效成立前的磋商阶段一方违反先契约义务的行为致另一方信赖利益损失的行为进行调整，致使受害人的权益得不到救济。忽略对先契约阶段的保护，既不全面，也不公正。规定了缔约过失责任后，就填补了这一空白。而且随着经济交往的不断扩大，交易活动出现了更深、更广的发展趋势。缔约过失责任就适应了这种趋势，突出强调对当事人在缔约过程中所遭受的损失给予保护，从而给交易活动增加了一道安全阀。更可以规范人们恪守良性交易行为准则，对商业欺诈有针对性的制约作用。
二、缔约过失责任的发展历程
1、德国法学家耶林在1861年首先提出缔约过失责任理论。1861年德国著名法学家耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。在德国民法典制订时，并没有将其作为一般的法律原则进行规定，德国的判例及学说将其发展为一般的法律原则。但是缔约过失责任理论对其他国家产生了重大的影响，第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定的是《希腊民法典》。该法第198条规定：“于为契约磋商之际因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”随后，各国相继接受了缔约过失责任理论。
1981年12月13日通过的《中华人民共和国经济合同法》和1995年6月30日通过的《中华人民共和国担保法》都规定了合同被确认为无效的缔约过失责任。《经济合同法》第16条规定：“经济合同被确认无效后，¨¨¨有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”《担保法》第5条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”1987年1月1日施行的《民法通则》更详细规定了合同被确认为无效或者被撤销后的缔约过失责任。《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这正反映了缔约过失责任的本质内涵。但这并不是完整意义上的缔约过失责任，因为它没有规定合同不成立时的缔约过失责任，而这恰恰是缔约过失责任中最重要的，不可分割的一部分。1998年制定的《中华人民共和国合同法》第42条、第43条、第58条系统地规定了缔约过失责任。
三、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任的构成要件并没有统一的观点。根据缔约过失责任的概念，要构成缔约过失责任至少应当符合下列四个要件：
1、违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务。
先契约义务要求双方当事人在缔结合同阶段互负通知、协力、保护、照顾、保密等义务。比如谈判地点、时间发生了变动一方当事人要及时告知另一方当事人。违反先契约义务的行为《合同法》第42条进行了列举：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。合同法第43条对违反保密义务的缔约过失责任进行了规定：“当事人在订立合同过程中知悉的对方的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”当然违反先契约的行为远远不止这几种，《合同法》第42条第3项作了一弹性规定，有其他违背诚实信用原则的行为，也应当承担损害赔偿责任。
2、违反先契约义务的行为造成另一方当事人的损失
一般情况下，民事责任的发生要以损害事实的存在为要件，缔约过失责任也不例外。但是缔约过失责任所要保护的是信赖利益，亦即缔约相对人因相信契约有效成立，而最终该契约不成立或者无效所遭受的损失。如果说一方当事人虽然有违反先契约义务的行为，但是另一方当事人没有损失，也用不着承担责任。
3、相对方所遭受的信赖利益的损失与违反先契约行为之间具有因果关系。
也就是说一方遭受的信赖利益的损失是因为另一方的违反先契约义务的行为所造成的。这就要求损害事实和违反义务的行为之间有引起和被引起的因果关系。如果两者之间没有因果关系，即使一方有信赖利益损失，违反先契约义务的一方也不应当承担责任。
4、违反先契约义务的一方当事人主观上具有过失。
缔约过失责任这一名称中本身也含有“过失”二字，这也印证了缔约过失责任必须以过失为要件，无过失即无缔约过失责任。而且主观上常常是故意。这从合同法第42条、第43条当中的用语也可以看出。立法者使用了“假借”、“恶意”、“故意”、“擅自”等词语，表示缔约过失责任须以过失为要件。
四、缔约过失责任与违约责任的区别，缔约过失责任与侵权责任的区别及其竞合
1、缔约过失责任与违约责任都是基于订立合同的目的而为一定的民事法律行为所产生的责任，都是属于合同上的民事责任，而且都属于补偿性的民事责任，两种责任都可以通过诉讼程序来进行救济。但是二者之间有明显的区别，主要表现在：首先，责任的基础不同。缔约过失责任是以诚实信用原则为基础，并且以法律规定的先契约义务的存在及一方当事人的违反为前提。违约责任是以合法有效的合同关系的存在为基础，并以一方当事人违反合同的约定不履行或不完全履行合同义务为前提。其次，责任的性质不同。缔约过失责任是一种法定的债的关系，只能基于法律的规定而产生，不能由当事人自行约定。违约责任主要是一种合同约定之债，当事人在合同中可以约定违约金的具体数额，也可以约定违约金的计算方法，还可以约定免责条件等。第三，保护的对象不同。缔约过失责任是以保护当事人信赖合同有效成立而合同不成立、无效或被撤销所致的信赖利益损失。违约责任是保护一方当事人因另一方当事人违约所造成的损失，包括实际损失和预期利益，也就是合同完全履行后所获得的的利益。第四，构成要件不同。缔约过失责任的构成要件为：缔约方有违反先契约义务的行为，违反先契约义务一方主观上存在过失，相对方受有信赖利益的损失，相对方的信赖利益损失和违反先契约义务的行为之间有因果关系。而在违约责任中，只要合同的一方当事人有违约行为，只要没有其他法定的免责条件，不论违约方主观上是否有过错都要承担违约责任。第五、适用范围不同，根据合同法第42条、第43条的规定，缔约过失责任主要适用于在订立合同的过程中假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或者不正当使用订立合同过程中知悉商业秘密以及其他违背诚实信用原则并给相对方造成损失的行为。违约责任的适用范围包括预期违约（合同法第108条）和实际违约，而实际违约又包括不履行和不完全履行两种情况。第六、承担责任的方式不同。根据合同法第42条、43条的规定，缔约过失责任只有一种承担责任的方式，那就是赔偿损失。而承担违约责任的方式除了赔偿损失以外，还有继续履行、采取补救措施（合同法第107条），修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬（合同法第111条），支付违约金、适用定金罚则等10多种方式，而且债权人对此享有选择权，当然这种选择权受到一定的限制。第七、赔偿范围不同。缔约过失责任所赔偿的是受害方的信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。违约责任所要赔偿的是因违约所造成的实际损失，包括合同履行后可以获得的利益。但这种预期的利益受到可预见规则的限制，即损失赔偿额不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第八、诉讼时效不同。因缔约过失行为所产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般情况下为2年，但因缔约过失行为造成身体受到伤害的损害赔偿请求权的诉讼时效为1年。因违约行为产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般情况下也是2年，但是根据民法通则第136条的规定，出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的情况下，诉讼时效为1年。因涉外合同纠纷提起的诉讼的时效为4年。
2、侵权责任是指行为人对其不法行为所造成的他人人身权利、财产、知识产权损害时依法所应承担的民事责任。缔约过失责任和侵权责任一样，违反的是法定的义务，都要求符合法定的构成要件。尽管如此缔约过失责任和侵权责任仍有明显的区别：首先，两种责任的基础不同。缔约过失责任是以诚实信用原则下的先契约义务为基础，其仅仅能够发生在缔结契约的过程中。而侵权责任是以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中。其次，两种责任的性质不同。缔约过失责任是一种财产责任，以补偿受害人的损失为限，也就是说其具有补偿性。侵权责任除了财产责任以外，也还有非财产责任。第三，两种制度所保护的对象不同。缔约过失责任是以保护缔约当事人的信赖利益为目的，其责任直接由违反先契约义务的缔约人承担。侵权责任所保护的是公民、法人或其他组织的人身权、财产、知识产权等权利。 第四、适用的范围不同。根据合同法第42条、43条的规定，缔约过失责任适用于在订立合同的过程中假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况、泄露或不正当使用在订立合同过程中所知悉的对方的商业秘密以及其他违背诚实信用原则的行为。侵权责任适用于侵犯他人人身权、财产所有权的行为，以及侵犯他人专利权、商标权等知识产权的行为。当然在某些情况下，缔约过失责任和侵权责任有可能发生竞合。第五、构成要件不同。缔约过失责任的构成要件为：缔约方有违反先契约义务的行为，违反先契约义务一方主观上存在过失，相对方受有信赖利益的损失，相对方的信赖利益损失和违反先契约义务的行为之间有因果关系。一般的侵权行为要求行为上实施了违法行为、侵权人主观上存在过错、受害人有损害事实的存在、损害事实和违法行为之间具有因果关系四个要件。而特殊的侵权行为则不要求行为人主观上存在过错，即使侵权人主观上不存在过错也构成侵权也要承担民事责任。第六、承担责任的方式不同。缔约过失责任是一种财产责任，它是以赔偿受害人的信赖利益为承担责任的方式。而侵权责任除了包括财产责任（如赔偿损失）以外，还包括非财产责任，如民法通则第134条第一款第（九）项规定的消除影响、恢复名誉；第（十）规定的赔礼道歉。第七，赔偿的范围不同。缔约过失责任赔偿范围为受害人的信赖利益的损失。包括直接损失和间接损失两部分。由于缔约过失责任仍然是属于合同责任的一种形式，而合同责任当中是不包括精神损害赔偿的，因此缔约过失责任当中不包括精神损害赔偿。侵权责任的赔偿范围不但包括直接损失和间接损失，在侵害他人人身权等权利时，受害人还可以要求侵权人赔偿精神损害赔偿。第八，归责原则不相同。缔约过失责任的归责原则是过错原则，缔约过错包括故意和过失，无过错即无缔约过失责任。侵权责任归责原则一般情况下也是过错责任原则，但是特殊侵权案件是以无过错原则为归责原则。第九，诉讼管辖不同。因缔约过失责任纠纷提起的诉讼，根据民事诉讼法第22条规定的原告就被告的原则应当由被告住所地人民法院管辖。因侵权行为提起的诉讼，根据《民事诉讼法》第29条以及最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第28条的规定，可以由被告住所地、侵权行为实施地或侵权结果发生地人民法院管辖。
3、缔约过失责任和侵权责任存在以上述的种种区别，然而缔约过失责任和侵权责任仍然存在相互重叠之处，也就是说缔约过失责任和侵权责任存在竞合的可能。虽然缔缔过失责任的构成要求缔约双方存在一定的法律关系，也就是说只能发生在合同的缔结过程中。侵权责任的构成不必然要求双方存在这种法律关系，但是并不排斥这种法律关系的存在。而且缔约过失责任的归责原则就包含在侵权责任的归责原则当中。因此两种责任完全存在竞合的可能。比如在缔约的过程一方知悉的相对方的个人生活资料，没有尽到保密义务。这构成了缔约过失责任，同时也构成对他人隐私权的侵犯。又比如在缔约的过程中一方未尽到对相对方的保护义务，造成相对方人身的损害，这也是属于缔约过失责任和侵权责任的竞合。合同法第122条对违约责任和侵权责任的竞合问题进行了规定，对缔约过失责任和侵权责任的竞合问题而未作规定。由于缔约过失责任和侵权责任在构成要件、归责原则、赔偿范围、诉讼管辖等方面存在差异，从保护受害人的角度出发，应允许受害人选择对其有利的一种请求权提起诉讼，。也就是说在发生缔约过失责任和侵权责任的竞合时，受害人可以依据合同法提起诉讼也可以依据侵权法的规定提起侵权之诉。作为受诉的人民法院不得拒绝。而且应当参照最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）第30条的规定，受害人在起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院也应当准许。
五、缔约过失责任的类型
在缔结合同的过程中，一切违反诚实信用原则下的先契约义务并因此给相对方当事人造成损失的行为都应当承担缔约过失责任。对这些行为进行区分有利于在实践中的运用，合同法在规定缔约过失责任时进行了列举。合同法第42条、43条列举了三种情形：一是假借订立合同，恶意进行磋商给对方造成损失的。例如甲欲转让一酒吧，乙为了防止甲将酒吧转让给竞争对手丙，故意与甲进行了长时间的磋商，后丙另行受让一家酒吧后，乙立即终止了谈判就是属于这种类型。二是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的。例如甲单位在未告知乙的情况下，将一块划拨土地使用权转让乙，乙为开发该土地进行了大量的准备。后转让行为未取得职能部门的批准。三是当事人泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。例如乙和丙都是生产电冰箱的企业，甲有意与乙或者丙共同出资成立一家生产电冰箱的公司。甲在与乙谈判的过程中，乙将自己关于一款新冰箱的设计方案告知了甲，后甲将该设计方案有偿转让给丙进行生产就是属于这种情形。
合同法在第42条和43条除了列举了上述三种类型以外，在第42条第（三）项作了一概括性的规定：在订立合同过程中的其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，也应当承担损害赔偿责任。由于没有相关的司法解释来界定“其他违背诚实信用原则的行为”究竞包括哪些情况，因此如何来认定哪些行为是属于其他违背诚实信用原则的行为就是实践中的一个难点。根据合同法的相关规定以及诚实信用原则的内涵，至少应当包括下列几种类型：限制民事行为能力人订立的合同，未获法定代理人的追认而致相对方损失的；无权代理人以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认而致相对方财产损失；无处分权的人处分他人财产而订立的合同，未获权利人追认也没有在订立合同后取得处分权而致相对方有信赖利益损失的；缔约一方以欺诈、肋迫的手段，使相对方在违背真实意思的情况下订立的合同，后被人民法院或者仲裁机构撤销的；因缔约一方未尽必要的告知、通知义务，而致使另一方因重大误解订立的合同，最后被人民法院或者仲裁机构撤销的；缔约一方不履行双方事先签订的初步意向书或初步协议中所约定的义务。实践中只要行为人有以上行为之一的，就可以认定是属于“有其他违背诚实信用原则的行为”。只要给相对方造成了损失的，就应当承担损害赔偿责任。
六、缔约过失责任的赔偿范围
建立缔约过失责任制度的目的在于保护交易安全，对缔约过程中双方当事人的信赖利益进行保护。因而缔约过失的损害赔偿范围应是当事人的信赖利益。所谓信赖利益损失是指缔约相对人因相信契约有效成立，而最终该契约不成立或者无效所遭受的损失。信赖利益损失也应当包括直接损失和间接损失两类。所谓直接损失是指受害人现有财产的减少，也就是加害人不法行为致使受害人现有财产受到的损失。间接损失是受害人可得利益的丧失，即应当得到的利益因受不法行为的侵害而没有得到。直接的信赖利益损失一般应当包括：1、缔约的费用，如邮电费用、为订约而到实地进行考察所支付的合理的差旅费用；2、准备履行和实际履行所支付的费用，比如信赖合同有效而租赁房屋或者雇请工人支付的费用，运送标的物或准备受领对方交付的标的物而支出的合理费用；3、因一方的缔约过失致相对人身体受到伤害所支出的合理的医疗等费用。间接的信赖利益损失主要是丧失与第三人订立合同的机会所致产生的损失，同时无过错方在现有条件从事正常经营活动所获得的利润损失以及身体受到伤害因此而减少的误工收入都应当是属于间接的信赖利益损失，缔约过失方应当予以赔偿。
在缔约过失责任的赔偿中，对于损害赔偿的减损规则和过失相抵规则应当是适用的。减损规则是指一方的缔约过失行为给对方造成损失时，受损失的一方有义务及时采取措施防止损失扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求对方赔偿，但是受损失方为防止损失扩大而支出的合理费用，应当由缔约过失方给予赔偿。过失相抵是指对于损害的发生，受害人本人也有过错的，应当按一定的标准减轻或者免除缔约过失方的赔偿责任，从而比较合理地分配损害。如果说在缔约的过程中，双方当事人都有违反先契约义务的行为，导致合同不成立、无效或被撤销，并都给对方造成损失的，应当由双方各自承担相应的责任。各自承担相应的责任不是指双方平均分担损失，也不是指自己承担自己的损失。而应当是按照缔约双方各自享有的信赖利益及受损害程度来确定各自应当获得的赔偿额，然后根据自己责任的轻重由双方分别承担对方信赖利益损失中与其责任相适应的部分。
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