摘要：企业兼并是市场体制运行中的普遍现象，然而与此相关的法律规范不完善，缺乏可操作性，兼并主体不明确，职能分配不合理，已经不能适应市场发展的需要。本文拟就国有企业兼并中的几个主要问题进行探讨。
关键词：企业兼并 国有企业 中介机构
一、国有企业兼并的主体。
本文所指的企业兼并是指一个优势企业吸收其它一家或多家企业，吸收者仍留原有的法人资格，而被吸收者丧失法人资格的一种法律行为。本文所称的国有企业，系指依《全民所有制工业企业法》设立的全民所有制企业，即通常所说的国有企业。企业兼并是资本集中的一种形式，优势企业通过兼并行为，可以迅速扩大资本规模，扩大企业的市场占有率，降低生产成本，规避投资风险，获取规模经济效益。对国有企业而言，对扩大企业规模的追求的动力还不止前述的几个方面，越大的国有企业就会拥有越高的社会、政治地位，与之相辅相成的是越大的国有企业的经营管理者同样也会拥有越高的社会、政治地位。因此，国有企业会不断的追求扩大规模，而通过兼并的形式，是一种行之有效的手段。
至今为止，我国没有颁布有关企业兼并的专门法律规范。按照基本的法理，决定企业兼并的主体应该是企业的出资者的基本权利。国有企业的兼并主体，也就应该是对该国有企业出资的出资者。然而在实践中，国有企业兼并的主体并不明确。
在我国的公有制模式下，国有企业的产权所有者在理论上是明确的，即企业财产所有权属国家所有或是叫做全民所有，国有资产实行分级管理。各级国有资产管理局是国有企业中财产所有权的代表，对国有企业而言，他就应该是国有企业的出资者，应由他行使出资者的权利。但是，实际上在国有企业中，国有资产的出资者的权利，有的由多个机构行使，有的没有任何机构行使，其中最为典型的就是管资产的不能选择管理者，选择管理者的不管资产。同样，与国有企业兼并相关的法律规范很不完善且缺乏可操作性。
1993年颁布的《中华人民共和国公司法》第七章专章规定了公司的合并和分立。按公司法的规定，公司的合并或者分立由公司的股东会作出决议，其中股份公司合并或者分立必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。公司的合并形式又分为吸收合并和新设合并两种。规定了公司合并时债权人的保护程序。本文所述的国有企业兼并，从形式上相当于公司法上规定的吸收合并。
1988年颁布的《中华人民共和国全民企业所有制工业企业法》当中仅规定了企业合并或者分立时，依照法律，行政法规的规定，由政府或者政府主管部门批准，企业合并，分立或者终止时，必须保护其财产，依法清理债权、债务；企业合并、分立、终止后，须经工商行政管理部门核准登记等原则性规定，根本不具备可操作性。
1992年国务院颁布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》中就涉及到企业的合并、兼并作了下列规定：
1、企业享有联营兼并权。企业在按照自愿、有偿的原则兼并其他企业时，报政府主管部门备案。
2、企业可以通过转产、停产整顿、合并、分立、解散、破产等方式，进行产品结构和组织结构的调整，实现资源合理配置和企业优胜劣汰。
3、企业的合并由政府决定或者批准。若合并各方均为全民所有制企业 ，可以采取资产无偿划拔的方式进行。企业合并的方案由政府主管部门或者企业提出。在政府主管部门的主持下，合并各方进行合并协议的谈判，订立合并协议；原企业的债权债务由合并后的企业承担。
4、企业可以自主决定兼并其他企业。企业的兼并是一种有偿的合并形式。企业的被兼并须经政府主管部门的批准。被兼并企业的债务由兼并企业承担。兼并企业与债权人在协商后可订立分期偿还或者减免债务的协议，政府有关部门可以酌情定期核减上交利润指标，……。
5、为确保企业财产所有权。政府及其有关部门决定或者批准企业的资产经营形式和企业的设立、合并（不含兼并）、分立、终止、拍卖、批准企业提出的被兼并申请和破产申请。
分析《全民所有制工业企业转换经营机制条例》中的合并和兼并两个术语。在这一条例中使用的合并相当于公司法中规定的公司合并中的新设合并。合并各方的法人资格解散，组建新的企业，而兼并也就是本文中所指的一个优势企业吸收其它一家或多家企业，被吸收的企业的法人资格解散，相当于公司法上规定的吸收合并。
按照前述《全民所有制工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的规定，国有企业进行兼并或合并的目的是为了实现资源的合理配置和企业的优胜劣汰。国有企业兼并其它企业时，可自行决定。国有企业被兼并时，不能自作决定，只能向政府或有关部门提出被兼并申请，由政府或有关部门决定或者是批准。这些规定均是在国有企业体制改革之初颁布的，带着浓厚的行政管理色彩。根据这些规定，国有企业兼并的主体还要分为两种情形，在兼并其它企业时，是兼并企业自己，而在被其它企业兼并时，是政府或政府主管部门。
1989年12月19日，当时的国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布了《关于企业兼并的暂行办法》，该办法仅十条，其第三条规定，全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门批准，第四条规定签署兼并协议的应是双方的所有者。全民所有制企业的所有者代表为负责审核批准的机关。由此似乎又可以推论国有企业被兼并的主体是国有资产管理部门。
企业的兼并行为是一个比较长的过程，按照前述四部委颁发的《关于企业兼并暂行办法》的规定，国有资产管理部门是最终达成的兼并协议的审核批准者和签字者。按照国务院1991年11月16日颁布的《国有资产评估管理办法》和国务院1996年1月25日颁布的《企业国有资产产权登记管理办法》规定，国有资产管理部门仅是在国有企业被兼并时，对资产评估报告进行确认的确认机关和国有资产产权变动的登记机关。也就是说，在整个兼并过程中，关于国有资产管理部门该行使何种权利，相关规定是相互矛盾的。
政府或政府主管部门作为企业兼并的主体显然是不妥的。这在很多时候根本就无法避免他们将所拥有的行政管理权直接介入以平等、自愿、公平、等价有偿为基本原则的民事活动中，且难以要求他们为他们的过错承担民事责任。同时，作为国有企业的主管部门多元化，各部门之间有可能相互推诿责任不参与或为争取部门利益积极参与国有企业的兼并行为，从而导致国有企业兼并与被兼并行为的非效率。
针对上述各种弊端，笔者认为应尽快组建国有资产运营的代表机关，作为各类企业中国有资产的产权代表。沿用公司法的规定，具体行使出资者的全部权利。在国有企业的兼并过程中，国有资产运营的代表机关以出资者的身份参与兼并过程，行使权利。实践中，各地经过积极探索，已形成了多种模式，但大多组建了以国有资产运营公司为名的国有资产运营的代表机关。近日公布的中国政府机构改革方案中，国务院将组建“国有资产监督管理委员会”，相关的报道说，该委员会将是以国有资产的股东的身份和地位行使权利。因此当各级国有资产监督管理委员会组建后，该委员会将在国有企业的兼行为中行使决定权。当然，国有资产监督管理委员会成立后，应当能够改变原部门分割管理，国有资产出资人职责由多个部门分担，管资产和管人、管事相分离，出资者权利有的由多个部门行使，而有的权利无人行使的混乱状况。
二、国有企业兼并的程序
国有企业的兼并是企业合并的一种常见形式。在现行有效的法律规范中，《中华人民共和国公司法》的规定相对完善。参照国内外公司法的立法例和前已述及的《关于企业兼并暂行办法》的规定，笔者认为企业兼并应经过下列基本步骤：（一）在达成兼并意向后，提出兼并协议；(二)兼并协议的各方编制资产负债表；(三)申请批准兼并协议；（四）启动债权人保护程序； （五）办理变更注销登记。下面一一分述之。
在当事企业达成兼并意向后，兼并与被兼并企业应当拟订兼并协议，就兼并的条件、方式等必要 事项达成一致，兼并协议一般应当包括以下基本内容：
(1)兼并各方的名称、住所。
（2）兼并的目的。
（3）兼并后存续企业的名称、住所、经营范围。
（4）被兼并企业的资产范围、状况
（5）被兼并企业职工的安置
（6）被兼并方债权、债务的处理办法
（7）保密事 项
（8）违约责任
（9）兼并各方认为需要载明的其它事项
在兼并协议提出后，被兼并方应当编制资产负债表及财产清单，债权债务清册，其中应当包括拥有的各项权益，拟定或已进行的投资项目。
对于兼并企业，是否应当与被兼并企业一样编制资产负债表，同兼并协议报请有关部门审核批准。按现行有效的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定，国有企业在决定兼并其它企业时是自主决定，仅是报有关部门备案。笔者认为，这一规定并不合理。因为通过企业兼并，可以使经营范围，经营方向发生根本性的变化，资本发生大额增减。这种决定经营政策，方向的根本性变化的，通常来说应属出资者的权利。按《中华人民共和国公司法》第66条的规定，国有独资公司的董事会在获得授权后，可以代行股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并，分立、解散、增减资本，必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。据此，笔者认为，在新的各级国有资产监督管理委员会成立后，可以对国有企业兼并其它企业设定一个是否将兼并协议报请有关部门审核批准的标准，而不应均由国有企业自身进行决定。这个标准可以定为：（1）被兼并企业资产的比例占到兼并企业10%以上，因为在这个标准以下，可以将其理解为日常的经营行为，通常不会涉及到企业运营的根本； （2）兼并行为将导致企业经营方向的根本转变时。凡具备上述任一条件，兼并企业均应当报请批准。
被兼并企业经过初步的清产核资后，应当将清点的资产状况和拟定的兼并协议报请主管部审批。在主管部门同意后，被兼并企业应将自已的资产负债表及财产清单提交给兼并企业，由兼并企业进行核实。兼并企业核实 的目的，在于确定被兼并方的资产及负债状况，明确被兼并企业资产的范围，借此也可以进一步评估兼并行为的妥当性，修订和更正兼并条件，同时被兼并方和被兼并方的主管部门也应当对兼并方是否具备兼并能力进行调查核实。兼并各方就兼并协议，根据核实的情况进一步完善后，签订兼并协议。
按现行有效的规定，被兼并一方签订的兼并协议应报请主管部门批准。这个主管部门可能是国有资产管理部门，也可能是行业主管部门。兼并方签订的兼并协议报主管部门备案。
在兼并协议被审核和批准后，笔者认为应当启动债权人保护程序。企业被兼并，对企业的债权人也产生不次于企业出资者的重大利害关系。因企业兼并，各当事企业的资产都合而为一。企业的资产系企业全体债权人的担保财产。兼并后的企业不能视为能照旧维持兼并之前的信用。因此无论是被兼并后消失的企业，还是存续的企业都应履行债权人保护程序。所谓债权人保护程序，就是在作出兼并决议后，应向债权人发出通知或公告。告知债权人有权对兼并行为提出异议，债权人若提出异议，企业应当提前清偿债务或提供担保，否则兼并双方不得进行兼并。
笔者认为向债权人发出通知或公告中应载明兼并双方的名称，拟于何时进行兼并，债权人提出异议的期限，不提出异议就视为同意兼并，并由兼并后的企业清偿债务。参照现行公司法的规定，通知和公告的期限可定为：兼并各方从批准兼并协议或作出决议之日起十日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求清偿债务或提供担保。
最高人民法院2003年1月3日公布，自2003年2月1日起施行的《关于审理与企业改制相关的民事案件纠纷若干问题的规定》（法释[2003]1号）规定了对被兼并企业的债务的处理方法。此司法解释规定，企业被吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。但在进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人的，在企业被吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申请报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期间内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。从司法解释的上述规定看，国有企业在被兼并时是否启动债权人保护程序只是对兼并方承担的被兼并企业的债务额有影响，而对兼并行为本身的效力不产生影响，不会导致兼并行为无效。
在债权人保护程序结束后，兼并各方就实际履行兼并协议。兼并企业接受被兼并企业的财产，办理各种转移财产所有权的登记，办理企业法人的变更登记和注销登记。登记办理完成后，发生兼并的效果。
前述最高人民法院的法释[2003]1号文第34条仅从债务清偿的角度规定了企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理工商注销登记而未办理时的法律后果。该司法解释规定，在这种情形下，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。最高人民法院的这一规定，主要是针对实际生活中经常发生的借用被兼并企业名义应付债权人，从而逃避债务的情形。在程序上解决了债权人在不知情的情况下起诉被兼并企业后，不致因错列诉讼主体被驳回起诉，给债权人造成不必要的损失。
按《企业法人登记管理条例》第19条的规定：企业法人分立、合并、迁移的，应当在主管部门或者审批机关批准后三十日内，向登记主管机关申请办理变更登记、开业登记或注销登记。《中华人民共和国公司法》第188条规定，公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。公司法未明确规定期限。按《企业法人登记管理条例》的规定，企业合并的协议在批准后三十日内就应办理登记，这显然不符合实际情况。因在兼并协议批准后还需进入债权人保护程序，资产的交割程序，特别是在债权人保护程序中若债权人提出异议，兼并行为最终可能不能完成，而仅债权人保护程序的期限就超过三十日。对这一问题，笔者认为可参照韩国、日本公司法的规定予以修订。韩国、日本公司法均规定，公司合并程序结束后应进行登记，在总公司所在地应于两周之内，在分公司所在地应于三周之内。《企业登记管理条例》第19条不妨修改为企业法人分立、合并应当在合并或分立程序完毕后30日内，向登记主管机关申请开业登记、变更登记或注销登记。企业法人迁移，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记。
兼并方为保护自己的权益，在兼并协议中应约定交割期和赔偿期。在资产大于债务的情形下，一般采用购买式或控股式兼并，在购买式兼并中，被兼并企业资产大于债务的部分，兼并方应将其折成价款交付给被兼并方企业的投资者。在控股式兼并中，被兼并企业资产大于债务的部分应折合成存续企业的股本，由存续企业给被兼并企业的原出资者出具股权证书。原出资者成为存续企业的股东。所谓交割期，就是被兼并方履行向兼并方交付企业财产和兼并方向被兼并方的出资者交付兼并价款或存续企业的股权证书的期限。所谓赔偿期就是在被兼并企业漏列债权人，而债权人向兼并后的存续企业产张权利，导致存续企业向漏列的债权人履行义务时或被兼并企业虚列资产，导致存续企业多支付价款或多承担其它义务时，存续企业可以向原被兼并方的获得对价的出资者主张赔偿的期限。对于交割期，兼并双方均可能主张约定较短的期限。因这能使兼并方尽快进入经营活动，被兼并方的出资者尽快获得兼并价款或其它权利凭证。而对于赔偿期，兼并方希望尽可能约定得长一些，而被兼并方的出资者则希望尽可能约定得短些。
兼并行为完成后，被兼并企业的法人资格消失，其原来的权利义务由存续企业概括承受。在控股式兼并中，被兼并企业的原出资者成为存续企业的股东。
三、国有企业兼并的无效
我国现行《公司法》中没有公司合并或分立无效的规定。《全民所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》以及《企业暂行办法》中也都没有规定无效兼并及其法律后果。这是我国现行法律上的一个立法漏洞。企业兼并会因多种原因无效。笔者认为，应当建立确认兼并无效的法律制度。按照现在的实际情况，可将有以下几种情形列为兼并协议无效的原因：
（一）、兼并协议缺少法定要件，比如兼并行为未经批准；
（二）、违背限制兼并的有关法律，比如通过兼并行为进入了禁止兼并企业进入的行业；
（三）、违背债权人保护程序；
（四）、兼并协议有其它重大瑕疵，导致国有资产的重大损失。
笔者认为，有权提出兼并无效的，若兼并方一方是公司的，是公司的股东、董事、监事；兼并双方是国有企业，应为主管部门或国有资产管理部门（国有资产运营公司），二是国有企业的管理者，不承认兼并的债权人。
兼并无效只能以诉讼来主张，被告应是兼并后的存续企业，并应规定一个较短的提诉期限。因为企业兼并后，企业的经营行为会连续不断的发生，涉及众多的利害关系人，若规定了较长的提诉期限则会使众多利害关系人的权利在较长期限内处于不稳定的状态 中。兼并无效的判决应当不具备溯及既往的效力。因为若兼并无效的判决有溯及效力，从合并开始起无效。这就会给以兼并有效为前提建立的法律关系带来一片混乱，损害众多利害关系人的权益。因此，应限制确认兼并无效判决的溯及效力，使兼并无效的判决只对将来有效力。在兼并后，存续企业在组织法上的行为和对外交易行为均有效。在兼并后至判决确定无效时止，存续企业以事实上的企业存在，必然要进行经营活动，就会取得权利或获得财产，也可能新增了债务。我国澳门地区的商法典第292条是关于公司合并无效的规定。该条第五款规定，宣告无效不影响存续公司在登记上登录合并后及作出宣告无效之判决前所为之行为之效力，但被吸收公司须对存续公司在该期间所结欠债务负连带责任；宣告合并无效时，被合并公司亦须对新设公司所结欠之债务负同样责任。日本《公司法》（商法第二编 公司）第110条规定，合并无效的判决，不影响合并后存续的公司，或因合并设立的公司，其股东及第三者间发生的权利义务；第111条规定，（1）合并无效的判决确定时，进行合并的公司承担合并后存续的公司或因合并设立的公司合并后负担的债务之连带清偿责任；（2）合并后存续的公司或因合并设立的公司，合并后取得的财产，属于进行合并的公司共有；（3）前两次的场合，各公司负担的部分或份额，以其协议确定，协议达不成时，法院依各方请求，按合并时各公司的财产额和其它一切情况酌情确定。韩国商法第239条作了与此相同的规定。
兼并无效判决确定后，存续企业进行变更登记，因兼并而消失的企业进行恢复登记。
在国有企业的兼并行为中履行职责的人员一是相关职能部门的公职人员，其次是国有企业的经营管理人员，再就是参与兼并的中介机构的人员。对前两种人员，在国有企业的兼并行为被确认无效后，在现行有效的法律规定范围内，可以追究他们的行政责任，如记过，降职等等。若因此造成严重损失，情节严重的依刑法第168条、第397条的规定追究其刑事责任。但笔者认为，除此之外，还应建立起能够追究其民事责任的制度。因为，行政责任的惩罚性相对较轻，而且主张追究行政责任的主体有限；刑事责任又十分严厉，在适用上应慎之又慎，能主张的主体和受案范围均受到严格限制。追究民事责任则不同，一是主张的主体广泛，因此受损的全部利害关系人都可以主张，二是主张的手段简捷易行，可以是诉讼，也可以通过非诉讼的方式。行政、民事、刑事三种责任追究制度的建立更能有效的保证国有企业的兼并行为在适法的范围内进行。对于参与国有企业兼并的中介机构的人员，未尽到职责，其所在机构按委托协议承担民事责任，如果故意提供虚假证明文件，情节严重或严重不负责任出具证明文件有重大失实，造成严重后果的，应当按刑法第229条被追究刑事责任。
四、中介机构在国有企业兼并中的地位与作用。
规范的中介机构在国有企业的兼并当中能够有效保证国有企业的兼并行为在适法的范围内进行。国有企业的兼并行为，一般来说涉及的资产数额大，利害关系人众多，权利义务关系复杂。因此，应当吸收具有专业素质的中介机构的参与。中介机构在兼并过程中接受兼并各方的委托，签署委托协议，参与国有企业的兼并行为，获取必要的报酬。它们在兼并过程中的责任、权利、义务明确而具体，且具有相关的专业知识。中介机构参与兼并的全过程，能有效维护委托方的合法权益。若中介机构未尽到职责。前已述及，应承担代理协议中约定的责任，甚至可能承担刑事责任。这使中介机构必须勤勉尽责。参与国有企业兼并中的中介机构主要是律师事务 所、会计师事务所（含资产评估事务所）。
律师事务所参与兼并的具体作用主要在以下几个方面：
（一）代拟兼并协议，保证兼并协议的完善并符合法律的有关规定；
（二）审核兼并各方的主体资格；
（三）审核兼并各方提供的相关文件是否合法有效；
（四）督促兼并各方依法定程序操作；
（五）评估兼并各方正在进行或可能产生的诉讼活动对兼并各方资产和兼并行为的影响。
律师事务所参与国有企业兼并应当提交法律意见书。
会计师事务所参与兼并的具体作用是：
（一）审核对提供的资产负债表及财产清单，对其是否如实，客观的反映了兼并各方产资产状况作出评估；
（二）审核兼并对方提供的资产评估报告，对其是否符合资产评估的相关规范，是否客观公正发表意见，供委托方提出或修改兼并条件时参考；
（三）参与资产清点，确认兼并各方的实际资产状况是否符合所提供的资产负债表，财产清单的记载。
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