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“隔代探望权”之商榷 苏邦杰 近日，无锡市中级人民法院对日前备受社会关注的江苏省首例失独老人“隔代探望权”纠纷案作出终审宣判，驳回儿媳的上诉，维持原判支持失独老人的“探孙权”，其公公、婆婆可每月探望孙子一次。二审判决主要理由如下： 理由一，探望作为亲属权的重要内容之一，既是成年近亲属对未成年人的法定权利，也是成年近亲属对未成年人的法定义务，其他成年近亲属的精神关怀与物质支持对未成年人人格健全、身心发育成长有着积极意义，符合《未成年人保护法》的保护原则。因此，代替已经死亡或者丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女进行探望既是祖父母、外祖父母应当之权利，亦是保护未成年人权利的应有之义务。 理由二，探望孙辈是失独老人获得精神慰藉的重要途径之一，应视为老年人应有之权益，且可与孙辈享有代位继承权利之法律原理相对应。《老年人权益保护法》规定老年人养老以居家为基础，享有家庭成员尊重、关心和照料的权利。既然《继承法》赋予孙子女、外孙子女等在父或母先于祖父母、外祖父母死亡情形下有代位继承祖父母、外祖父母遗产的权利，同理失独老年人代替死亡子女行使探望权于法于理并不相悖，亦是对失独老年人的特殊保护和关心。 理由三，近亲属担任未成年人的监护人应当遵循法定的顺序位阶，在未成年人有法定监护人的情形下，其他近亲属探望须遵守监护权行使的代际位阶，不得妨碍序位在先的监护人履行监护职责，否则监护人可依法要求中止不当探视。当然，监护人在行使监护权之时亦应为其他近亲属合理探视提供必要之便利。 理由四，允许失独老人隔代探望、和谐共处履行监护职责与公序良俗、社会公德相符，亦是对中华民族传统美德的继承与发扬。在有利于未成年人健康成长、有利于亲属间感情融合的基础上，在不影响监护人履行法定监护职责的前提下，应当支持祖父母、外祖父母对孙辈的合理探望。 这样的判决貌似公正，但似乎缺乏法律的明确规定。首先“隔代探望权”可能侵犯了法益，其次也可能让法院丧失了公正和独立，最后也可能对女性造成干扰或伤害。 反对理由一：亲权、监护权具有自主性。 亲权的主体是父母，亲属权的主体是除父母之外的更广泛的亲属。监护权和探望权一般是从属于亲权之下的，而不是一般从属于亲属权之下的；只有在严重损害儿童利益且通过法律程序确认的情况下才可能被其他亲属取得，也就是说亲权在合理行使的范围内，亲属权不得对抗亲权的自主性。一百多年前，有多少年轻男女在亲属（家族）权力的束缚下没有婚姻自由、没有生育自由、没有探望自由，年轻男女只是承担着年龄到了就传宗接代的家族任务，孩子一出生就要交给亲属或亲属聘请的奶妈抚养造成事实上的骨肉分离。我国现行《婚姻法》并没有规定亲属具有探望权，而判决理由似乎超出了这一规定，可能对亲权、监护权构成干扰。 反对理由二：继承权不是探望权的前提。 探望权的前提是亲权、监护权，而不是来源于代位继承。虽然权利与义务具有一定的对应性，但如果沿用到“隔代探望权”，也可以说是给未成年人创设了义务，而不是在让未成年人获得利益。失独老人是弱势群体，这是由我国的计划生育政策造成的，理应受到一定的保护，但也不能成为妨碍或者干扰亲权和监护权的理由。女性怀胎十月，承受着胚胎吸食自己精血的不利条件，生下来以后大部分时间也都是由女性照顾，她们不仅仅是为了生育而存在，更是为了享受权利。无论她和亲属之间是否有矛盾是否有要求，女性作为监护人其权利不应受到妨碍或干扰，这是她的权利。如果亲属赠与或继承给孩子一定财物就能取得探望权，那么法律规定的亲权、监护权就可能受到损害。 反对理由三：法官无权随意创设义务。 的确是应该尊重失独老人隔代探望，但应平衡其与亲权、监护权之间的关系。如果监护人拒绝探望，法院以裁判方式强制当事人接受探望权是否合理。法官在无法律明文规定的情况下，创设要求前儿媳履行配合隔代探望的义务，可能增加法律不确定的危险。以前听说一个故事，两个母亲争夺一个小孩，居中裁判者（法官）不是支持有亲权、监护权的一方，而是支持谁对小孩抚养和疼爱多些，可谁都认为自己对小孩的抚养和疼爱多些，结果小孩被两个母亲活活扯成两半死掉了，姑且不论这个故事的真实性，但这样的恶果却是由居中裁判者（法官）不维护合法权利造成的。 反对理由四：封建道德不能成为公序良俗。 亲属以爱之名争夺抚养权古已有之，侵犯的是亲权、监护权，这不是中华民族的传统美德，而是一种封建道德，如果这都能成为公序良俗，那么未成年人的健康成长、亲属间的感情融合更加实现不了。因为不尊重现行法律规定，不尊重现代法律的价值位阶，就可能导致女性和儿童的权益回到一百多年前重新置于更加弱势的地位，那么更多亲属就可能在父母合法行使亲权、监护权的前提下，通过以爱之名的封建道德剥夺亲权、监护权的自主性，这样可能造成更大的危害。所以，笔者认为，只要亲权、监护权是合法的，就不宜以强制的方式支持亲属被父母拒绝的探望。 如果亲属在取得监护权或者剥夺父母监护权的情况下，支持隔代探望权可以理解，但在亲权、监护权合法有效的行使下，以强制方式支持亲属行使“隔代探望权”，笔者认为是值得商榷的。 编者注：本文仅代表作者个人观点，不代表杂志立场，欢迎读者批评指正，以便进行探讨和交流。 |
