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出罪事由指阻却犯罪成立的各种主客观因素，在不同国家的犯罪论体系中具有不同的话语含义，例如在以德日为代表的大陆法系三阶层递进模式中表现为违法阻却事由和责任阻却事由；在英美法系双层控辩平衡模式中则表现为免罪的辩护理由；在我国四要件的平面模式中则表现为以“但书”形式的出罪事由。三种犯罪论模式特点突出、各有千秋，都带有本国深深的法律传统，并在此基础上进行理论变化与发展，相互借鉴、相互影响。本文通过对不同法系之间的出罪事由进行考察分析后，认为以三阶层为代表的大陆法系国家在出罪事由的理论与体系构建中更具有优势， 我国可以逐步引进三阶层的犯罪论体系，并在此基础上丰富和完善我国出罪事由的相关理论。 一、域外法系出罪事由的立法考察与评价 （一）以德日为代表的大陆法系 1、违法阻却事由的考察 大陆法系的犯罪模式被称为三阶层的递进式，即判断一个行为是否成立犯罪，要经过构成要件该当性、违法性和有责性三个阶段。因为该当的构成要件是危险类型化的行为，包含了对行为的否定性评价，通常符合构成要件该当性的行为就推定具有违法性，除非行为人具有违法阻却事由，才能阻断犯罪的成立，故违法阻却事由，又称排除违法性，是指例外地排除或者消除符合构成要件行为的违法性。 日本刑法典第三十五条、三十六条、三十七条均被视为违法阻却事由，其内容包括了正当行为、正当防卫和紧急避险三种情形。有学者根据上述条文的内容并结合相关刑法理论将违法阻却事由分为三类：一是紧急行为，包括正当防卫、紧急避险和超法规的自救行为、义务冲突；二是正当行为，包括基于法令的行为、正当业务行为和劳动争议行为，三是其他违法阻却事由，包括被害人承诺、推定的承诺、安乐死等。德国刑法典第三十二条、三十三条、三十四条也规定了违法阻却事由，从法条内容看，仅包含了正当防卫和紧急避险情况下阻却违法的情形。显然，相较于日本刑法，特别是第三十五条之规定，“根据法律以及正当业务而实施的行为，不罚”，从立法论上来看，德国刑法在阻却违法事由成立的范围上相对较窄，但是随着德国刑法理论及教义学的发展，特别是在进行法益衡量时引入实质违法性的判断，导致在实务裁判中一些非法定化的事由也可以阻却违法，根据这一特点，有学者将违法阻却事由区分为法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由两种。所谓超法规的违法阻却事由，是指在刑法规定之外的，事实上被公认的违法性阻却事由。 当然，可能有学者会认为德国刑法第三十六条在内容上等同于日本刑法第三十五条，肯定了部分职务行为也是阻却违法的情形，但笔者认为虽然德国刑法第三十六条与日本刑法第三十五条在立法旨趣上具有一定的相似之处，但德国刑法中的正当职务行为仅限定为联邦议院或联邦大会的立法成员，在适用的主体范围与行为方式上远远小于日本刑法第三十五条规定的情形，故德国刑法理论发展出超法规的违法阻却事由是适应了司法实务的需要，但是也有学者批评超法规违法阻却事由的适用具有司法上的随意性和恣意性，突破了罪刑法定原则。 2、责任阻却事由的考察 所谓责任阻却事由，是指行为虽然符合该当的构成要件且违法，但是例外的排除责任的情形。通常我们一般认为，违法是客观的，责任是主观的。基于规范责任论的立场，我们认为责任的要素包括：责任能力、心理事实（故意与过失）、违法性认识和期待可能性。通过对四要素的判断，决定行为人是否承担刑罚的苛责，从相关理论看德日刑法在对责任阻却事由上既有不同，又存在差异。 首先，关于责任能力的问题。日本刑法第四十条和德国刑法第十九条都明确了14周岁以下的行为人无需对自己实施的符合构成要件该当性且违法的行为负责。对于行为人因病理性精神疾病及深度意识障碍等陷入无认识或认识能力减弱等情形，日本刑法第三十九条第一款、第二款，德国刑法第二十条、二十一条均明确了可以减免处罚。 其次，关于故意与过失的问题。在故意与过失要素的归属上，德日刑法理论中通说认为，故意、过失不是构成要件要素，只是责任要素。虽然有众多不同观点，但是笔者支持前种观点，认为故意与过失属于责任要素。虽然故意过失对对构成要件具有定型与区分作用，但是，责任要素表明行为人对法益的保护所持的背反态度，表明行为人应当受到非难和苛责的程度，显然犯罪故意表明行为人对法益持敌视态度，而犯罪过失表明行为人对法益持漠视态度。 再次，违法性认识问题。在该问题上，德日刑法均体现出一定的发展和变化，从最初的违法性认识必要说，到违法性认识不必要说，再到违法性认识可能性说。变化的原因在于违法性必要说显著增加了司法机关对于行为人主观上的证据责任且取证的难度，而违法性不必要说则对于某些法定犯或者行为人有足够的理由排除其违法性认识的行为进行处罚有失公允或强人所难。因此，折中的方案就是违法性认识可能性说，既保证了打击犯罪的需要，又能确实对行为人不存在违法性认识的情形下减免处罚，因而渐成为理论通说，并逐步获得实务界的支持。例如，日本刑法第三十八条第三款规定：“不知法律的理由不被认可，可以根据情节，减轻处罚”；德国刑法第十七条：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其不负责任”，均标志着违法性认识可能性在立法中的确立。因此，对于不具有违法性认识可能性的行为应当排除刑罚的适用。 最后，期待可能性的问题。期待可能性理论是规范责任论的基础，最早起源于德国，但是该理论却在被日本引入后得到大力发展并获得了理论通说的地位，体现出德日两国在对待该理论上的不同思路。根据德国刑法第三十五条第一款之规定，肯定了期待可能性理论可以作为责任阻却和减轻的事由，但仅限于法律具体的规定。不仅如此，德国刑法的分则条文中也存在一些关于期待可能性的规定，如德国刑法第二百五十八条第五款之规定、第六款之规定、第一百三十九条第三款之规定等。因此，在德国刑法中主张将期待可能性问题理论化、抽象化，并未在司法裁判中将该理论作为阻却责任的有力事由。而反观日本，虽然其日本刑法总则中并没有直接规定有关期待可能性的相关条文，但是有学者从日本刑法第三十六条第二款和第三十七条关于正当防卫和紧急避险规定中，将期待可能性作为具体的减轻情节视为总则中对该理论的体现。但笔者难以认同，在日本刑法中，期待可能性更多的是通过分则条文予以间接体现，如刑法第一百零五条之规定、第九十七条之规定、第一百五十二条之规定等。或者作为司法裁判中一种超法规的责任阻却事由而存在，如白木屋失火案、日华军事秘密泄露案、神兵队事件等等。德日关于期待可能性处理方式的不同，表明了德国司法部门反对超法规免责事由的存在，坚持在法律明确规定的范围内肯定期待可能性理论，避免期待可能性的滥用，避免司法对立法权的僭越；而日本的司法裁判部门则更多的从人性的角度出发，坚持法不强人所难的原则，对那些不值得处罚的行为用期待可能性的理论进行出罪。 （二）以英美为代表的英美法系 英美法系国家的犯罪模式与大陆法系国家完全不同，实施的是独特的双层控辩平衡模式，在这种双层模式中，第一层次是犯罪本体要件，也成为积极的犯罪构成要件，包括犯罪行为和犯罪心态，体现控方的权利，第二层次是责任充足条件，也称为消极的犯罪构成要件，包括未成年、精神病、正当防卫等辩护理由，体现辩方的权利。在英美法系中，出罪的事由为合法辩护的理由，这些合法辩护的理由就是确定在行为具有刑法分则条文所规定的犯罪本体要件的外在特征时为什么不用承担刑事责任。在对合法辩护理由进行细化的过程中，又可以区分为两个重要的概念：一个是正当化事由，是指尽管行为从表面上看是违法的，但在特定情形下，此行为是对社会有益的行为，行为人不仅不应当承担刑事责任，反而应当受到法律的鼓励，典型的行为如正当防卫与紧急避险；另一个是免责事由或称宽宥事由，是指行为人虽然实施了违法行为，但从道德的角度上看其行为并不值得受到谴责，因此免除其刑事责任，典型的如精神病、未成年、被胁迫等。 虽然大陆法系与英美法系在犯罪模式上存在形式上的不同，但是在出罪的事由上具有实质上的趋同性，英美法系中合法辩护的理由在实际上等同于违法阻却事由与责任阻却事由。但是，笔者认为在出罪事由的范围上显然英美法系国家要比大陆法系国家的范围更广，理由：一是诉讼结构的不同，英美法系国家是对抗式的诉讼模式，辩护人可以通过对诉讼程序的运用增强合法辩护的可才行，理论上发挥的空间更大，例如美国《模范刑法典》第2·13条规定了警察圈套可以作为辩护理由，倘若这一辩护理由成立，则行为人应宣告无罪，而大陆法系国家实行职权主义的诉讼模式，强调对行为人的定罪处罚，在出罪的事由上较为局限，仅能从违法性或有责性中寻找出罪的事由，而上述事由又仅限在法定中或者理论上认可的情形；二是英美法系是判例法国家，又可形象的描述为法官立法，即法官在审理案件的过程中以判例的形式确定某一规则或情形为出罪的事由，而大陆法系国家否认判例法，因而在出罪事由的灵活性上较英美法系国家存在较大差距。 二、我国出罪事由的立法现状与反思 我国的犯罪模式与大陆法系三阶层和英美法系双层控辩平衡模式皆不同，而是移植苏俄四要件的犯罪模式，四个要件作为一个整体，一荣俱荣，一损俱损，又被称为平面式或耦合式的犯罪结构。在判断四个要件的过程中，通常就包括对出罪事由的考量，如在判断犯罪主体时行为人是否达到刑事责任年龄，又如行为是否属于正当防卫或紧急避险等。因此，只要符合四个构成要件，行为人即成立犯罪，除非该行为属于刑法第十三条后半段“但书”规定的内容，即情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。正是基于这样一种独特的犯罪论模式，导致我国刑法中出罪的事由仅包括“但书”一种情形。而理论上认为“但书”规定是作为缺乏构成要件中的实质结果要件而出罪的，造成其在四要件的犯罪论体系中没有独立的体系性地位。虽然立法论上我国刑法仅具有“但书”一条出罪事由，但其内涵却极为丰富，承担的职能包括阻却构成要件、阻却违法和阻却责任。如在情节严重，数额较大等罪量因素中，“但书”可以阻却构成要件；在近亲属之间实施的盗窃行为，可以阻却违法性；而又聋又哑的人实施的犯罪，可以阻却责任或减轻责任。因此，有学者称虽然犯罪四要件体系和德日犯罪三阶层体系在出罪方式上有所不同，但是其效果是基本相近的。 虽然“但书”作为出罪的事由具有较强的灵活性，但灵活性的反面就是主观判断上的恣意性与随意性，导致同案不同判的情形发生，因而也具有极大争议。不仅如此，在处理刑法规定与“情理”“人性”的冲突时，“但书”的解释力有限，仅包括几种刑法分则明文规定的情形可以排除犯罪，相较于三阶层的犯罪论模式，在处理超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由时（特别是涉及期待可能性问题）时，无法出罪，影响公众对法律公正性的判断，如陆勇销售假药案。 三、我国出罪事由的完善建议 关于我国刑法出罪事由的完善建议，笔者认为可以从两个方面进行着手。一是放弃四要件的犯罪模式，引入三阶层的犯罪模式。对于引入三阶层的犯罪模式，我国有不少学者持支持的观点，包括陈兴良、张明楷、周光权等知名刑法学者。三阶层相比四要件而言，从犯罪成立的内在逻辑上看，确实更为严谨和科学。而且阻却违法事由和阻却责任事由本身就是理论的富矿，可挖掘的内容很多，例如阻却违法事由中，可罚的违法性、安乐死等问题，在阻却责任事由中，期待可能性、违法认识的可能性等问题。反观我国刑法理论，则在这方面的研究极为欠缺，核心原因就是缺乏违法性和有责性的研究范畴，难以自成体系，如正当防卫和紧急避险的地位问题，不具备刑事责任年龄实施的共同犯罪问题等等。特别是对实务中涉及的超法规的无期待可能性问题，则根本无犯罪豁免的功能，难以寻找更好的理论解释。因此，笔者认为可在适当的时机考虑引入三阶层犯罪模式予以代替。二是完善四阶层的构成理论，具体包括：（1）在总则中借鉴日本刑法中第三十五条之规定和德国刑法第三十五条第一款之规定，明确将正当业务行为和不具有期待可能性的行为作为排除犯罪成立的理由，从立法上为出罪事由的判断提供出路；（2）对“但书”进行司法化的处理，规范适用的路径，建议“两高”通过发布司法解释或指导案例的形式对用但书予以出罪的情形和判断的标准予以明确，避免主观判断上的随意性；（3）以分则条文或司法解释的形式明确各罪中出罪的情形，为司法实务提供具体的可操作性。 |
