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——从提交浙江高院的一份辩护意见说起 网上有一篇辩护律师为一个毒品犯罪刑事案上诉人写的辩护意见，辩护律师“正义感”很强，称“可怜之人，必有可恨之处。辩护人认为：小大之狱应查民情民心，但自古律法只对心地善良之人宽饶其情”，“刑法规五百之罪，厉放火、杀人、贩毒等重恶之刑。实为维天下公益：实为立刑以教民从善远罪矣。法立于上，教弘于下。凡不畏苍生，不畏法律之民；凡不悔其罪，不善其心之人，只能以刑罚诛其恶行恶念。”最后在结案陈词部分说，“综上，辩护人认为一审判决事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，定罪量刑正确。”虽没有请求二审法院（因该案系重刑案，据说一审判处被告人死刑，故二审为高级法院）驳回上诉、维持原判，但其辩护意见似乎也不言自明了。 对这份辩护意见，有网友评论说这个律师“正义感很强”，也有网友评论说“辩护律师不能做检察官的事，否则就不是好的律师”。这就引起了有关辩护律师是否应当与检察官一样有足够的正义感、坚持同样的立场的讨论。难道说律师就不应该有足够的正义感吗？我想这个说法是绝大部分律师都不会同意和认可的。我国《律师法》第五条规定：“申请律师执业，应当具备下列条件：（一）拥护中华人民共和国宪法；（二）通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格；（三）在律师事务所实习满一年；（四）品行良好。”申请律师执业必须要通过国家统一法律职业资格考试并取得法律职业资格，而要参加国家统一法律职业资格考试的报名条件就有一条需“具有良好的政治、业务素质和道德品行”。作为一个职业，直接将“品行良好”、“具有良好的政治、业务素质和道德品行”作为入行的先决条件，并将对从业者的品行要求写进法律中，而不像其他职业那样哪怕对身高、年龄、性别等有所要求都会被认为存在歧视，这个要求是很高的，基本上同对法官、检察官、公证员的要求一样，因此可以说律师是优中选优，正义感很强的人。 那么为什么又有人对上面这个辩护律师的辩护意见持否定态度，认为不应该那么写，否则就不是好的律师呢？这是从律师的工作性质和职业伦理上说的。我国《律师法》第三十一条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《刑事诉讼法》第三十七条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”这两部法律都规定了律师作为辩护人，其职责是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，而不是相反。我国《检察官法》第七条规定检察官的职责：“（一）对法律规定由人民检察院直接受理的刑事案件进行侦查；（二）对刑事案件进行审查逮捕、审查起诉，代表国家进行公诉……”也就是说，在刑事案件中，追诉犯罪是检察官的职责。检察官和律师在刑事诉讼中履行的职责是不同的，一个是控诉职能，一个是辩护职能。公安机关和检察机关作为侦查和起诉的一方，代表国家实行控诉职能，提出犯罪嫌疑人、被告人有罪或罪重的证据和指控。而辩护人则针对指控，提出对被告人有利的无罪或罪轻的证据和意见，控辩双方在法庭上依据事实和证据进行充分的辩论，以便法庭查明事实真相，正确处理案件，作出公正的裁判。法官只有听取了双方的意见，才能做到兼听则明，防止办案人员的主观片面，避免冤假错案的发生。辩护制度在防止刑事审判一边倒、防止偏听偏信而造成冤假错案，实现司法公正等方面具有不可替代的重要作用。 这就要求辩护律师在刑事诉讼中认真履行辩护职责，辩护职能不能与控方的控诉职能重合，辩护律师不能与检察官站在相同的立场。有人可能要说，如果某个被告人真的是犯了重罪，或者情节特别恶劣，比如通过电信诈骗徐玉玉的犯罪分子，害得徐玉玉自杀，对这样的犯罪分子，作为一个正义感很强、嫉恶如仇的人，难道律师也要找一些理由给他辩护或者开脱吗？那不违背自己的良心吗？我们要说，首先，所有的犯罪嫌疑人和被告人都有权获得辩护，这是法律赋予他们的权利；其次，辩护律师也可以选择接受或者不接受委托，对于不愿意为之辩护的犯罪嫌疑人或被告人，律师可以不接受委托，如果接受了，就要履行法律规定的职责。对于指定辩护的律师，我想这个理由同样可以适用。如果接受了指派却不依照法律的规定履行职责，那显然是不太合适的，也是违反律师的职业伦理的。 以上是从职业道德与职业伦理方面来说律师的工作与一般人心目中的“正义感很强”的人有不同的地方，不同之处就在于职责不同。辩护律师不能把自己等同于一个只有朴素的善恶观和正义观的人。另外我还想说，即便只是从事法律职业的人，也可能与一般人眼中只有朴素的善恶观和正义观的人有不同的地方。比如董明珠在去年的两会上曾提出“盗窃手机判十年，捡到手机不还判五年”的建议，这个就纯粹是外行的建议，有人评论说董代表嘴有点大。她的这个建议当然不可能被采纳和实行。有人说偷盗很可恶呀，特别是那些偷盗老人和学生的窃贼，造成多大的伤害，难道不应该重判吗？只有重判才可以防止他们再犯，也警示其他人不要实施盗窃犯罪，有什么不好呢？我要说的是，如果偷个手机判十年，捡到手机不还判五年，那么，偷个相当于手机价值的包包或其他东西怎么判呢？也判十年？那监狱坐不下；如果不判十年，那罪刑不均衡，不公平。这就是外行思维。 很多人总以为重刑是好事，以为重刑能使人害怕，阻止犯罪，实则不然。比如拐卖儿童是很多人痛恨的吧，如果有人提议对拐卖儿童者判处死刑很多人会同意的吧？那么问题来了，当拐卖儿童者即将被发现或者他以为自己将被发现时，为了逃避处罚，隐匿罪证，他可能选择将被拐卖的儿童杀害灭口。也就是说，这里的重刑预警可能反而增加了被拐卖儿童的危险。强奸也是一样，如果对强奸犯像八十年代严打时一样可判死刑，那么强奸犯在即将被发现或者他认为可能被发现时，为了不被发现或隐匿罪证，就可能选择杀害妇女灭口，从而增加了受害妇女的危险。这就是外行思维与法律思维的区别。正因为如此，刑法才有罪刑相适应和罚当其罪的原则，而不是无论什么犯罪行为都要严厉惩处。如果不能做到罪刑相适应与罚当其罪，不唯不能有效地预防和阻止犯罪，反而可能带来更大的危险。 在这里，你显然不能把那些赞成对拐卖儿童者一律判死刑、“盗窃手机判十年，捡到手机不还判五年”的具有朴素的善恶观的人认为其有正义感，而不赞成这种观点的律师或其他法律工作者认为没有正义感，对吧？ |
