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作品必须具备独创性才能受到著作权法保护 ，因为独创性是版权法上作品成立的构成要件，是一件作品享有著作权的实质要件。独创性，也称原创性、初创性。独创性作为版权法上特有概念，应当内涵清晰，外延封闭。然，我国现行著作权法尚未对作品之独创性予以明确定义，也未明确独创性的判定标准。因而，司法实践中存在对作品独创性理解的模糊性，个案判决中存在着独创性判断标准适用的任意性，盲目性和差别性。据此，本文拟立足于我国版权法，结合世界各国的一些独创性界定标准，以我国司法实践中的一些案例为实证来探析我国作品独创性判定标准以及侵权判断的一些问题。 案例一 案情举要：作者金庸（查良镛）于1955年至1972年间，创作发表了《射雕英雄传》等15部武侠小说。2015年金庸发现作者江南（杨治）所创作发表的小说《此间的少年》中有六十余个人物名称与金庸小说《射雕英雄传》《天龙八部》《神雕侠侣》《笑傲江湖》中的令狐冲、黄蓉、郭靖、杨康、段誉等人物同名。且，这些同名人物的人物关系，人物性格，人物背景亦相同或相似。另，《此间的少年》的副标题“射雕英雄的大学生涯”则为抄袭金庸小说《射雕英雄传》之标题短语。金庸认为江南的剽窃行为侵犯了金庸的著作权，遂诉诸法律，请求法律保护 。此案被称为同人小说纠纷案。注释：同人小说是作者借用小说、漫画、动画、影视作品中的人物角色，故事情节，背景设定等元素进行二次创作的小说。其创作手段有改编、改写、续补、仿作、借用等多种创作手法。如《红楼梦》程刻本后四十回为高鹗续作，这后四十回属于同人小说。当代同人小说创作在版权法构建的保护作者权益壁垒下，其“同人小说”创作行为受到严格限制。 裁判要旨：本案一审法院审理认为，经比对《此间的少年》与金庸作品的人物名称、人物关系、性格特征，仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者相同或相似的欣赏体验，二者不构成实质相似。因此，《此间的少年》并非根据金庸作品改编的作品。江南未侵害金庸所享有的作品改编权，署名权，保护作品完整权。江南未经许可使用金庸作品人物名称，人物关系等元素，以及在其小说标题下使用“射雕英雄的大学生涯”为其副标题的行为构成了不正当竞争。据此，一审判决江南及另二位被告（出版发行人）停止出版发行小说《此间的少年》，库存书籍销毁。赔偿金庸的损失及相关费用，对金庸请求的赔礼道歉，消除影响予以支持。一审判决后，金庸不服一审判决依法提起上诉。二审审理认为，《此间的少年》中大多数人物性格特征、人物关系、人物背景都体现了金庸的选择、安排。江南作品《此间的少年》抄袭金庸作品中人物名称、人物特征、人物关系的行为属于著作权法上所禁止的剽窃行为，江南侵害了金庸作品的著作权。一审判决将江南抄袭行为定性为构成不正当竞争，显属不当。关于江南《此间的少年》书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”之行为，可以得到反不正当竞争法保护。二审有维持，也有改判。 焦点问题：本案的处理涉及对金庸作品的人物名称，标题短语是否给予法律保护，以及对其短语作品的保护是适用著作权法保护，还是适用反不正当竞争法保护，抑或是适用角色商品化保护的问题。本案一审对金庸作品人物姓名给予反不正当竞争法保护，二审则改判为给予著作权保护。本案一审二审均对金庸作品标题短语适用反不正当竞争法保护。据此，本案焦点问题是作品人物姓名、标题等短语类作品是否为版权法上的作品，其独创性判定应选择什么样的界定标准，以及短语短句类作品保护的法律适用。笔者认为，本案一审认定江南未经许可使用金庸小说中人物名称为不正当竞争行为实属不当。一审二审认定江南未经许可使用金庸小说标题短语为不正当竞争行为亦属不当。本案中江南未经许可使用金庸小说人物名称和标题短语的行为均构成对金庸著作权的侵权，应给予著作权法的保护。 法理析解：我国著作权法对于人物名称、标题和标语等短语短句是否享有著作权没有明文规定。司法实践则未将人物名称、标题类作品排斥在著作权保护之外。个案的处理则往往是以如果该人物名称、标题短语能够满足作品的独创性要求，就认为该名称、短语是版权法上的作品，给予著作权保护，为其裁判原则。而，个案对作品独创性裁定标准的确定则在一定程度上属法官的自由裁量。这里的自由裁量其内涵就是选择，这里的选择就是选择独创性判断标准。判断者，判断事物情况的思维形态也。思维形态者，思维定式也，判断之标准也。我国版权法将作品的创作定义为：直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。基于此，版权法理论将这个“智力活动”说衍生成独创性判断标准之“智力投入”说。这个“智力投入”说的判断思想为，只要作者投入了智力劳动、智力活动，就判定该作品具备独创性。从比较法学看，这个“智力投入”独创性标准说类似英国版权法上的“额头上的汗水”独创性标准说。额头上汗水者，额头上出汗也，智力劳动投入也。倘若本案选择了“智力投入”标准说这一判断思想，本案之裁决便可以举重若轻的，直截了当地给予金庸小说人物名称和标题短语同等的著作权保护。然，本案法官的审理思路及判断思想则为，作者对作品不仅要付出一定的智力劳动，还要有足够的创作投入才能认为该作品是版权法上的作品。基于这一思维定式，本案法官便谨慎地、严格地将江南所抄袭的人物名称之人物与金庸小说与之相应的人物性格、人物关系、人物背景是否存在相同相似予以考量，以逆向估量金庸对这些人物名称的创作投入的智力劳动是否足够量，也就是对智力投入予以量化评判。从比较法学看，该“智力投入量”独创性判断思想类似英国司法判例中要求作者对作品必须要有一定的“技巧、判断或劳动”“选择、判断和经验”“劳动、技巧和资金”的投入，才能予以版权法保护的判断思想。该“技巧、判断、劳动、资金”投入说系“额头上出汗”说之派生，两者有宽泛与严格之别。然，本案审理适用该严格标准则捉襟见肘，困难重重，因为短语、短句作品字词少、语句短，从外观看似乎难以负载足够量的智力投入。本案终审裁决对人物名称以著作权保护，对标题短语以反不正当竞争法保护，便是适用“智力投入量”这一独创性标准所致。那么，本案应选择何种独创性判定标准才能使其所裁判的分寸适当呢？笔者认为应当选择法国著作权法上的“作品必须是作者个性的反映”这一独创性判断标准。该标准的判断思想可概述为，作品是个人的创作，作者的思想情感必然通过作品表达，作品的表达必然体现作者的个性，所以，作品必须是作者个性的反映。应当说“反映作者个性”的判断思想是一个模态判断，模态推理，是根据“偶然”与“必然”之间的关系进行推演的模态推理。金庸笔下那些奇思妙想的武侠世界，奇思妙想的江湖天地是金庸的艺术语言，是金庸的艺术个性。如，《笑傲江湖》中那位非儒、非道、非佛乃至非侠之令狐冲便为金庸艺术个性之体现也。令狐冲金庸是也。金庸的艺术个性是一种信息，一种标识，一种模态的存在，故金庸作品之独创性显而易见，一目了然。由此可见，以“反映作者个性”的标准去判断“射雕英雄”这一标题短语的独创性，是恰当的方法论。若本案选择了“反映作者个性”这一独创性判定标准，本案的判决也可以举重若轻的，直截了当地对“射雕英雄”这一标题短语予以著作权保护。可见，选择恰当的独创性判定标准，决定着判断思想是否正确，正确的判断思想则是一个案件得以正确审理的保证，正确判决的保证。另，剽窃是指把别人作品据为己有的行为，剽窃行为与现实生活中的偷盗物品之行为无异。剽窃与抄袭同义语，不赘言。本案二审判决云：该侵权行为没有严重到需要赔礼道歉的程度，刊登声明已足以消除不利影响。笔者认为该判决对剽窃行为的价值（负价值）判断有所偏差。剽窃与演绎作品不同，演绎作品是对原作进行再创作，付出了创造性的劳动，而剽窃者没有付出任何劳动。又，反不正当竞争制度一些规范为对知识产权制度的补充，该法规的一般原则可以作为知识产权制度具体规则的补充，然，本案适用反不正当竞争法则不适当。另外，本案不考虑角色商品化保护是恰当的，因为角色商品化侵权判断立足点在于商业利用。且，角色商品化权的法律性质和构成要素我国版权法尚未明确规定。补白，“五朵金花”短语著作权纠纷案于2001年至2004年经一审、二审、重审一审、重审二审历时四年，人民法院终审以《五朵金花》电影剧本名称不属于著作权法保护的客体为由，认定某卷烟厂于1983年将“五朵金花”词组注册为商标使用的行为不构成侵犯著作权，也未构成不正当竞争。当年，中国国家版权局针对该案的意见是文学作品的名称不宜著作权法的调整。这是一个年代的遗憾。 案例二 案情举要：黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府认为歌曲《乌苏里船歌》是赫哲族民歌，受著作权法保护。1999年南宁国际民歌艺术节晚会上，中央电视台宣称《乌苏里船歌》的作曲为汪云才、郭颂。晚会主持人强调：《乌苏里船歌》明明是一首创作歌曲，可是长期以来人们一直把它当作赫哲族民歌。该晚会被录制VCD并销售，此举侵犯了赫哲族人民的著作权，故向人民法院提起诉讼。被告歌唱家郭颂辩称：《乌苏里船歌》是郭颂、汪云才、胡小石到乌苏里江流域赫哲族聚居地采风，收集民间曲调作为创作素材，借鉴西洋音乐的创作手法共同创作的歌曲，这些民间曲调仅为萧曲，没有歌词。而《乌苏里船歌》有创作的歌词和曲调，为创作歌曲。 判决要旨：本案审理委托中国音乐著作权协会对《乌苏里船歌》予以司法鉴定，该鉴定结论为：《乌苏里船歌》应属改编或编曲，而不是作曲。据此，一审裁决认为，《乌苏里船歌》中部主题曲曲调与赫哲族民歌《想情郎》等基本相同，因而《乌苏里船歌》是郭颂等人在赫哲族民间曲调《想情郎》的基础上进行再创作，改编完成的作品。因此，郭颂等人在使用音乐作品《乌苏里船歌》时应客观地注明该歌曲曲调是源于赫哲族传统民间曲调改编的作品，故判决郭颂、中央电视台以任何方式再销售音乐作品《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”。郭颂、中央电视台在《法制报》发表音乐作品《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间歌曲改编的声明。郭颂、中央电视台不服一审判决提起上诉。2002年12月17日二审法院判决，驳回上诉，维持原判。 焦点问题：本案涉及歌曲《乌苏里船歌》之创作是改编、编曲还是作曲的判断和认定。据此，本案的焦点问题是如何理解版权法上改编这一概念的内涵和外延，如何认识音乐学上的改编与编曲，如何区分基于民歌曲调创作的整理、改编和作曲。笔者认为郭颂等词曲作家的创作行为不能是编曲，也不是整理或改编，而是作曲和作词。 法理析解：本案司法鉴定结论认为，《乌苏里船歌》应属改编或编曲，不是作曲，该结论为一个选言判断，一个否定判断。其选言判断为不相容选言判断。从版权法看，所谓改编一般是指在已有作品的基础上通过智力劳动创作出具有独创性的新作品。从音乐学看，改编是指对音乐作品原作的旋律创造性修改，不使原作消失的创作方式。据此，本案的关键所在在于《乌苏里船歌》是否是民歌《想情郎》《狩猎的哥哥回来了》改编而成的作品。经庭审调查查明，《乌苏里船歌》系郭颂、汪云才、胡小石于1962年到乌苏里江流域赫哲族聚居地采风，收集的赫哲族原生态民歌曲调为其素材创作而成的艺术歌曲。可见，《想情郎》《狩猎的哥哥回来了》不是《乌苏里船歌》的原作，本案认定《想情郎》《狩猎的哥哥回来了》是《乌苏里船歌》的原作，应为认定事实错误。那么，赫哲族原生态民歌是否是《乌苏里船歌》的原作？答曰，不是。因为赫哲族原生态民歌没有乐谱，且，口口相传的曲调，所唱者每每乐章乐句均不相同，音符的最小组织音节也每每不同，仅旋律相似。我国版权法规定作品必须固定于某种有体物上，并能复制和利用，也就是说原生态民歌未经整理记谱不能构成版权法上的作品。所以赫哲族原生态民歌曲调只能是《乌苏里船歌》创作的音乐素材。素材者，材料也，不是成品，不是作品。不相容选言判断可以有一个选言肢为真。那么，在“改编”这个选言肢不真的情况下，“编曲”这个选言肢是否为真呢？答曰，“编曲”肢判断也不真。从音乐学讲，编曲是指音乐制作的编配方式，其工作内容为乐器、音色的搭配，用电脑及软件实现音响效果的制作。编曲不是作曲技术之概念，编曲是音乐制作人的职业词汇。可见，编曲与歌曲创作的整理、改编、作曲不是一回事。本案审理于2002年，其司法鉴定的硬伤是年代的局限。民歌音乐作品的创作有整理、改编、作曲三种方式。《乌苏里船歌》不是基于原生态民歌的改编，那么，是否是原生态民歌的整理呢？答曰，不是。因为涉案的两首民歌《想情郎》《狩猎的哥哥回来了》是整理之作。其记谱整理的乐谱于20世纪50年代分别发表于黑龙江省少数民族艺术调查小组汇编的《赫哲族文学艺术概况》和音乐出版社的《歌曲》杂志。也就是说《想情郎》《狩猎的哥哥回来了》整理者另有他人。从版权法看，改编与整理是两个不同的概念。改编权位于《著作权法》第十条第十四项，为独立的著作权。整理权则位于《著作权法》第十条第十七项，为著作权人享有的其他权利。改编的对象只能是作品，而整理的对象可以是作品，也可以是非作品的原生态民歌。综上，从排除法论，不是整理，不是改编，那就只能是作曲。基于此，本案司法鉴定的否定性判断不能成立。另，本案审理法官选择了“创造性”和“创作高度”这两个独创性判定标准。从比较法学看，“创造性”标准类似美国为代表的“少量创造性”标准。该标准的逻辑为仅仅投入一般智力劳动并不使作品具备独创性，只有在该智力投入具备一定的创造性时，该作品才具备独创性。“创作高度”独创性标准类似德国著作权法上，要求作者思想情感的个性表达要达到一定的艺术高度之判断思想。这个“创作高度”独创性标准严格之处在于，该标准将一般的智力活动成果排斥在著作权法保护之外。但，恰当地使用“创造性”“创作高度”标准则可以准确地区分改编与整理，改编与作曲的尺寸。就民歌创作而言，“创造性”高者，“创作高度”高者为作曲，次之为改编，再次之为整理。从《乌苏里船歌》与赫哲族原生态民歌比较看，该原生态民歌为情歌，而《乌苏里船歌》为歌唱劳动，歌唱美好生活的赞歌。该原生态民歌曲调简单，板式单一，而《乌苏里船歌》则由散板引子，行板中部，散板尾部三部分构成。引子和尾部虚词是劳动者的引吭，唱词部分为劳动者的浅唱。演唱部分以原生态民歌为音乐素材，引子和尾声则以赫哲族说唱“伊玛堪”为音乐素材，全曲满满的赫哲族民族风。可以说《乌苏里船歌》的作曲达到高度的创造性和极高的创作高度。注释：“伊玛堪”为赫哲族曲艺，被列为国家级非物质文化遗产保护名录。曲艺音乐为我国传统音乐的一种艺术种类，其特征为说说唱唱，可称为“说唱音乐”艺术。以“创造性”“创作高度”独创性标准论，《乌苏里船歌》的创作行为符合“作曲”之尺寸，符合“作曲”之标准，符合“作曲”之情形。应当认定《乌苏里船歌》的创作方式是作曲。基于此，本案判决评述云：“《乌苏里船歌》的首部和尾部均为新创作的内容，且达到了极高的艺术水平。”然，该判决评述又云：“就《乌苏里船歌》整体而言，在乐曲中部系改编而成，在中部构成整首乐曲主要部分情况下，该整首乐曲应为改编作品。”对此，笔者认为该判决评述难以自洽，其判断和判断之间的联系相互矛盾，该判决评述为诉诸不当推理谬误，该判决对《乌苏里船歌》是基于已有音乐作品还是基于原生态民歌的创作这一事实的评判，应当是诉诸事实不当之谬误。可见，作品独创性判定标准选择正确，但，若不能正确地、恰当地运用该判断思想、判断逻辑，其判断结论则不能正确。又，笔者就《乌苏里船歌》是改编还是作曲之问，问询于AI，AI回答为《乌苏里船歌》既是改编也是作曲，亦此亦彼，模糊逻辑也。然，判决不可模糊。另外，1980年《乌苏里船歌》被联合国选为国际亚太地区音乐教材，教材上乐谱的署名为郭颂、汪云才作曲，郭颂、胡小石作词，这似乎是认定。又，杨倩作词，钱琦作曲，雷佳演唱的《我的家乡多美好》这一新歌的旋律与《乌苏里船歌》近似，与《想情郎》《狩猎的哥哥回来了》相似。何以如此，《我的家乡多美好》这首歌唱赫哲族山河美的艺术歌曲是以赫哲族民歌为创作素材，素材为思想，为内容，为题材，故可以雷同。版权法保护表达，不保护思想，故如是。这正如音乐学家田青所言：民歌是民众的集体创作，因此，绝大部分民歌是找不到作者的，那些标有某某作词，某某作曲的“民歌”只能称为“民歌风”的创作歌曲。补白，公元1924年，意大利作曲家普契尼将我国江苏民歌《茉莉花》的旋律为主题音调写进了歌剧《图兰朵》，该剧首演后，《茉莉花》的旋律成为中国的一张名片，只要听到《茉莉花》的旋律就会联想到中国，因为该旋律体现了中国人的民俗、民风、生活方式、行为方式、价值观。《茉莉花》之曲谱收录于英国作家约翰·巴罗所著《中国旅行记》一书，《茉莉花》的记谱者是英国人西特纳。在这里普契尼是作曲者，西特纳是整理者，这里没有改编者。 案例三 案情举要：北大方正公司改编完成的方正倩体字库字以及方正流行体字库字，分别于2000年、2013年以美术作品的形式在国家版权局登记。北大方正公司查明正德农产品公司、枣元果业公司生产销售产品的包装盒、包装袋上印有的“红枣夹核桃仁”字样，分别与北大方正公司字库中的倩体字体和流行体字体相同。正德农产品公司和枣元果业公司未经许可使用北大方正公司字库字体的行为侵犯了北大方正公司享有的著作权。据此，北大方正公司提起诉讼，要求正德农产品公司、枣元果业公司停止侵权，赔偿损失，赔礼道歉。正德农产品、枣元果业公司答辩称：著作权登记仅属形式审查，至于作品是否具有独创性需要在个案中进行审查。北大方正公司的字库字仅为将某一字体文字汇编整理成库，其创作体现在对字库的汇编，汇编后的字库才是其作品而非单个字。据此，正德农产品公司和枣元果业公司行为系正常使用，没有侵犯北大方正公司的著作权。 裁判要旨：一审法院经审理认为，涉案方正倩体字及方正流行体字是北大方正公司改编完成的字库字，其字体设计拥有不同于其他汉字书写形式的艺术风格，具备著作权法中美术作品的特点，符合著作权法所规定的作品独创性要件。本案中涉及的单个汉字，体现了方正倩体、方正流行体系列字体的艺术特征，故涉案单字享有其著作权。正德农产品公司和枣元果业公司未经北大方正公司许可，以盈利为目的，在其生产的涉案产品包装上擅自使用北大方正的字体，侵犯了该公司享有的著作权。正德农产品公司为被诉侵权产品的生产者，枣元果业公司为被诉侵权产品的经销商，共同实施了侵权行为，依法应共同承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。一审宣判后，枣元果业公司不服并依法提出上诉。二审法院经审理认为，涉案字库中的字体为呈现出了既不同于现存的古代书法字体，也不同于现有电脑字库中已存在的公用字体，还不同于通常手书的美术字体的新字体。这种新字体具有一定的独创性特征。该独创性是通过人工智能的途径取得的，属于知识产权的范畴。当然，单独审视涉案字体一些文字的独创性并不突出，但把其放在整体字库中来审视，其文字笔画的线条特征与涉案字库中的其他文字的特征一脉相承，并不影响单个涉案文字具有的艺术美感和独创性。又，无论产品上印制的方正倩体字、方正流行字是正德农产品公司、枣元果业公司临摹所得，还是通过下载北大方正公司的字体软件所得，均不影响本案的定性。二审法院判决，驳回上诉，维持原判。 焦点问题：本案审理涉及电脑字库字体和字库单字是否具有独创性，未经许可使用其字库单个字是否构成侵犯字库字体的著作权。对此，有不同的观点。一种意见认为本案字库字体具有独创性，享有美术作品著作权，未经许可使用该字库单字构成侵权。第二种意见认为，字库字体的单个字不具备独创性，不构成版权法上的作品，不受著作权法保护。第三种意见认为，涉案字库字为汇编作品，未经许可使用其少量单字不构成对汇编作品著作权的侵犯。笔者认为，本案字体单个字不具备独创性，不是版权法意义上的作品，不受著作权法保护。本案字体字库字不能认为是独创的新字体体式，而是对标准印刷体字及现有美术字的改作、改造字。字库编汇其改作、改造字的成果为版权法上的汇编作品，享有著作权法上的汇编者权。 法理析解：电脑字库是若干相同字体单个字的集合物。印刷字是排版印刷时使用的字。美术字是经过加工、美化、装饰而成的实用字。字体者，文字的外在形式特征也。由是观之，涉案方正倩体字、方正流行体字均为印刷体字。倩体字为印刷体的黑体字（美术字），流行体字为印刷体的楷书字。本案涉案字库字体以及该字库单个字是否具备独创性之审理，若以“技巧、判断、劳动、资金”投入判断标准论，涉案两种字库字体似乎具备独创性，而该字库字体单个字则似乎不具备独创性，因为字库字体作为集合物负载了足够的智力投入，而字库单个字作为个体则难以负载足够的智力投入。例如，一案例，涉案单字为“巴”“笑”“喜”，该法院判决认为，“笑”“喜”二字具备独创性，构成受著作权法保护的美术作品。而“巴”字不具备著作权法意义上的独创性，不能独立构成美术作品。可见，该判决以字的笔画多少为标准判断智力投入量、劳动价值论、商业价值理念是也。又，若本案审理以“创造性”“创作高度”独创性判断标准论，涉案两种字库字体则不能认为具备独创性，因为字体的体式者，字体的范示，模式也。中国传统书法字体式、印刷字体式均已固化，书法体式为篆书、隶书、草书、楷书、行书五种，印刷字体式为宋体、楷体、黑体（方体美术字），仿宋体四种。另外，一个字体的创立必须经社会公认和经时间的确认。印刷字宋体起源于宋，确立于明，是古代雕版印刷和木版刀刻的历史产物，印刷字黑体是机器印刷的历史产物。印刷字仿宋体是20世纪初叶，金石家、书画艺术家丁辅之、丁善之兄弟摹拟北宋刊本字体，将楷书和宋体字间架结构融合在一起，设计的一种新印刷字体，名曰“聚珍仿宋”，该仿宋字体横平竖直，字体方正，大小一致，保持了老宋体的基本特征，故称“仿宋”。1956年成立的上海印刷技术研究所为新中国印刷字体改革的设计者，该所半个世纪以来就宋体字的改造设计已有六个版本被称为“宋一体”至“宋六体”，后“宋四体”被改名为“宋七体”，“宋七体”仿《康熙字典》的字头字，故称康熙字典体。然，该六种老宋体的改造字体被认为未形成新的印刷字体，仍为宋字体。可见，一种印刷字体体式的创立，要求该创作的创造性必须达到极高的程度，该字体的创作高度也必须达到极高的水平。据此，本案两种字库字不能认为是一个新的印刷字的体式，只能认为是对现有印刷字楷体、黑体字的改作、改造。可见“创造性”“创作高度”标准是一个严格的标准，一个严谨的尺度。故，“创造性”“创作高度”标准对本案判断字库字的独创性似乎不适当。然，若本案选择“反映作者个性”这一标准来判断字库字的独创性似乎也不恰当。因为“反映作者个性”标准的内涵为“个人”“人格”“人性”。字库字是印刷字，印刷字最大的特质是抹掉了汉字手书的书写性，以几何学方式结构文字，以机器制作文字 ，有构建性而无书写性。另外，体式就是一种范示、模式，范示、模式的标准性、规范性使印刷字体多共性少个性，我国小学课本的用字为印刷体楷书字体，该楷书的手写者为浙江萧山籍书法家高云塍。1929年商务印书馆邀请并选定了高云塍所书写的这套楷书字作为小学教科书的正文用字，新中国成立后的小学语文课本沿用了高云塍这套楷书字为正文用字至今。然，吊诡的是这位百年汉字启蒙教材正文用字的作者，中国楷书铅字第一人，却被当代文化史、书法史忽略，乃至多数学生用而不知书写者。当年应邀后落选的作者沈尹默、白蕉却成为当代著名书法家。这个“高云塍现象”蕴含着范示、模式与个性间的辩证关系，书写性与机器性之间的矛盾。高云塍的楷书因标准化，其个性演化为共性矣。另外，字库字编汇的智力活动多为技艺性、机械性的劳动，如，电脑字体设计师对印刷字体的修饰工艺。可见，在印刷字上去找作者（书写者）个性困难，作者要在印刷字上体现个性不易。因此，判断印刷字的独创性不宜选择“反映作者个性”标准。那么，本案审理应当如何选择和适用作品独创性判定标准呢？答曰，以“智力投入”标准为基本标准，以“技巧、判断、劳动、资金”投入标准以及“创造性”标准，“创作高度”标准，“个性”标准之要义为特殊标准，以一般标准与特殊标准相结合，多维协同和互补的审理思路为其判断思想去判断涉案字库字以及字库单字的独创性，为适当、恰当的方法论。若如此，本案审理的结论如下：本案涉案两种字库字体之整体具备独创性，构成受著作权保护的美术作品，涉案字库单个字不具备独创性，不能独立构成版权法上的美术作品。未经许可使用涉案字库单个字者不构成侵权。另外，从涉案字库字体编汇行为的法律属性看，该编汇行为系版权法上的改编行为，故本案涉案字库字体为美术作品的改编作品。又，笔者认为临摹传统书法字，仿写印刷字、美术字一般不认为侵犯其著作权。但，若临摹、仿写已形成特定意义的词、词组、短语、短句的书法字、印刷字、美术字则可能构成复制，构成侵权。例如，电视剧《繁花》片头片名“繁花”二字为美术字“萌芽”体。“萌芽”字体原创作者为鲁迅，源于鲁迅为文学杂志《萌芽月刊》的刊名所设计的字体。导演王家卫选择该“萌芽”体为其片头、海报的用字，其用意是以老上海的美术字为其文化符号，以此表现剧中那种繁华、摩登的老上海气质。片头上、海报上的“繁花”二字是对“萌芽”体的仿写，不是对鲁迅的“萌芽”二字的复制，故不构成侵权。若直接临摹“萌芽”二字则有别于对“萌芽”体字体的临摹、仿写，则可能构成复制，涉嫌侵权。因为，直接临摹“萌芽”二字是对“萌芽”这一美术字作品的复制。可见，本案临摹涉案字库字单字的行为应为合理使用的行为。补白，中国书法家协会举办过多届全国书法临帖作品展览，出版过《与古为新》临帖作品集。可见，书法临帖成品也可以成为版权法上的作品。 综上，概言之，作品独创性判定标准者，作品独创性判断的思维定式也。定式思维是指按照比较固定的思路去思考、分析问题的方法，定式思维是思考的基础，是人们大脑中形成的一些基础认识要素和方法论。定式思维的积极方面是可以使人的思维沿着一定方向延伸下去，使解决问题变得快速、容易。从消极方面看，定式思维的固着性束缚人的思维，可能导致解决问题的方式过于单一和陈旧，缺乏灵活性和创造性。可见，如何正确运用定式思维去正确处理案件是一个课题。 |
