依法签订保密协议，保护企业的商业秘密

——谈竞业限制中的若干问题

编者按：本案是劳动合同法施行后，在万州所发生的关于竞业限制的第一案，我所黄卫兵律师在担任某公司法律顾问期间，依法指导其签订相关协议等法律文件，并在发生纠纷后代理本案。经过一裁两审，都支持了某公司的请求。赢得了某公司、办案单位以及对方律师的赞誉。

案  情  简  介

2008年，夏某和吴某二人分别与某公司签订劳动合同，在签订劳动合同的同时签订了保密协议。保密协议约定，无论何种原因导致双方劳动关系解除或终止两年内，夏某和吴某不得到与某公司生产或经营同类产品、同类业务的单位任职，且不得协助他人或自己开业生产经营同类产品、从事同类业务。如违反上述约定，应向某公司支付违约金50万元。在两年期间，某公司按月支付夏某和吴某二人的补偿金，其标准为上年度实际收入的三分之一除以12。

2010年11月，夏某和吴某二人均以家庭原因要求离职，某公司对两人极力进行挽留。但夏、吴二人坚持要求离职，双方依法办理了离职手续。同时夏、吴二人与某公司分别签订了《关于执行保密协议的告知函》，双方再次强调了保密协议的内容，并约定，夏某和吴某在竞业限制期内，有义务在找到新工作后两周内以书面形式汇报就业情况，同时每季度第三个月15日前以书面形式向某公司汇报就业情况，书面报告至少包括所在单位的名称、地址、联系方式、所在部门及上级主管的姓名及联系方式等。如未按时向公司汇报就业情况的，视为违约。同时约定夏某每月的补偿金为5100元，吴某每月的补偿金为4437元。

夏某和吴某离职后，某公司每个月将夏某和吴某的补偿金代扣代缴个人所得税后，汇入夏某和吴某二人的银行账户中。但是夏某和吴某二人从未向某公司汇报其离职后的就业情况。2011年3月，夏某和吴某委托第三人，将领取竞业限制补偿金的建设银行储蓄卡从成都寄回某公司。

2011年9月，某公司以夏某和吴某二人违反保密协议中竞业限制条款的约定，向人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求夏某和吴某二人继续履行保密协议，在离职后两年内不得到生产、制造、加工、销售同类产品的单位任职，且不能协助他人或自己开业生产、制造、加工、销售同类产品。每人支付违约金50万元。

审   判

两个案件在审理过程中，夏某和吴某二人本人均未出庭，其委托代理人提出了五点抗辩理由：一、夏某和吴某二人不是高级管理人员，也不是高级技术人员，也不知悉某公司的商业秘密，因此，不属于约定竞业限制的主体资格，所以双方所签订的《保密协议》以及《关于执行保密协议的告知函》是无效的。二、某公司没有按照约定支付竞业限制补偿金，夏某的补偿金为5100元，某公司实际只支付了4284元，吴某的补偿金为4437元，某公司实际只支付了3700元。因此夏某和吴某二人不用再遵守竞业限制的约定。三、夏某和吴某二人并没有违反竞业限制义务，没有到生产、经营同类产品的单位任职。四、即使夏某和吴某违反了竞业限制的义务，也只能是承担合理的违约金，法律未规定劳动者有继续履行竞业限制的义务。某公司要求继续履行竞业限制条款没有法律依据。五、每人50万元的违约金显失公平，应当予以调整。

万州区劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为：某公司作为生产多晶硅的高科技企业，夏某、吴某二人分别担任主任工程师等职务，根据某公司的相关规定，属于高级技术人员，符合《劳动合同法》第二十四条规定的主体资格。双方所签订的《保密协议》以及《关于执行保密协议的告知函》合法有效。计算夏某和吴某的竞业限制补偿金是按照税前收入计算的，在支付竞业限制补偿金的时候，按照税务机关的要求代扣代缴个人所得税并无不当，某公司是足额支付了竞业限制补偿金的。且夏某和吴某二人没有按照告知函的要求报告离职后的就业情况，反而是将领取补偿金的银行卡寄回某公司。庭审过程中，夏某、吴某二人的代理人陈述回老家做事，但在指定的举证期限内拒绝提供相关证据，因此夏某、吴某已经违反了竞业限制约定。50万元的违约金是当事人的真实意思表示，且50万元的违约金综合考虑了夏某、吴某的收入以及某公司的行业特点，并不明显偏高。在支付违约金的情况下，守约方要求其继续履行保密协议，符合合同理论，而且也不属于对人身属性的强制。万州区劳动人事争议仲裁委员会裁决，夏某、吴某二人在两年内不得到与某公司生产、制造、加工、销售同类产品的单位任职，且不能协助他人或自己开业生产、制造、加工、销售同类产品。夏某、吴某二人分别支付某公司违约金50万元。

夏某、吴某二人不服仲裁裁决，以相同的理由向一审法院起诉，一审人民法院经审理后判决夏某、吴某二人分别支付某公司违约金50万元。夏某、吴某二人在两年内不得到与某公司生产、制造、加工、销售同类产品的单位任职，且不能协助他人或自己开业生产、制造、加工、销售同类产品。

夏某、吴某二人不服一审判决向重庆市第二中级人民法院上诉，重庆市第二中级人民法院经审理后，驳回夏某、吴某二人的上诉，维持一审判决。

评   析

本案是劳动合同法施行后，关于竞业限制比较典型的案件，在竞业限制纠纷中比较常见的争议点都出现了，现就本案作一简单的评析。

一、保密协议或竞业限制条款的主体资格的问题

《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员只限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。如果不是属于这三类人员，是不能进行竞业限制的，否则是无效的。对于有用人单位与全体员工都签订保密协议并约定竞业限制条款，显然是不符合《劳动合同法》的规定的。对于高级管理人员，《公司法》第二百一十七条有明确的规定，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。而对于高级技术人员和其他负有保密的人员并没有明确的法律规定。也正因为如此，才给用人单位的HR们留下比较大的操作空间。

对于公司制企业，公司章程规定的其他人员，也是属于高级管理人员。所以用人单位完全可以在公司章程中将采购、供销、技术部门的负责人等规定为高级管理人员。而对于非公司企业的用人单位，也应当通过单位设立时的协议、章程等明确将哪些人员界定为高级管理人员。

而高级技术人员，完全是依靠公司的规章制度来确定，公司的哪些人是属于高级技术人员。因此，用人单位应当在制订制度规章时明确规定哪些人员或哪些岗位的人员属于高级技术人员，这样就可以与这类人员签订保密协议，约定竞业限制条款。本案中，正是因为某公司在自己的文件当中明确规定，主任工程师属于高级技术人员，可以与其签订保密协议并约定竞业限制条款。最终仲裁委员会和两级人民法院采信这些证据，认为夏某、吴某二人属于高级技术人员，符合约定竞业限制的主体资格，所签订的《保密协议》合法有效。

二、竞业限制补偿金是否应当交纳个人所得税的问题

夏某、吴某认为某公司没有足额支付竞业限制补偿金，可以不受竞业限制协议的约束，理由是财政部和国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入免征个人所得税问题的通知》规定，经济补偿金在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。而某公司错误代扣代缴夏某、吴某的个人所得税，应承担未足额支付竞业限制补偿金的责任。一次性经济补偿金是对劳动者在用人单位的工作所作的一种补偿，而竞业限制补偿金是因为离职后限制其就业而作的一种补偿，这两种补偿在性质上是完全不一样的。同时，解除劳动关系的经济补偿是一次性的，而竞业限制的补偿金是按月支付的。因此，竞业限制补偿金与解除劳动合同的经济补偿金性质是不一样。目前，竞业限制补偿金是《劳动合同法》施行后才出现的新事物，国家对于其是否应当交纳个人所得税没有明确的规定。按照个人所得税法的规定，竞业限制补偿作为一种收入应当交纳个人所得税。某公司代扣个人所得税并无不当。

三、违反竞业限制条款的举证责任问题

员工离职是否在从事竞业限制的工作，对用人单位来讲举证是非常困难的，特别是在员工与新任职的单位串通的情况下。比如员工与新用人单位不签劳动合同，不参加社会保险，工资发现金等方式的情况下，执行竞业限制的用人单位是根本无法举证证明离职员工违反了竞业限制条款。用人单位只好源源不断将竞业限制补偿金支付给离职员工，而并不清楚离职员工是否违反竞业限制条款。某公司在员工离职时也曾考虑，要求离职员工每个月到公司来当面领取竞业限制补偿金，但是考虑到夏某、吴某均是外省的人，其离职也确有可能是因为家庭原因回老家，如果要求其每个月当面领取竞业限制补偿金不人性化，还是决定采用银行转账的方式。但是双方签订了《关于执行保密协议的告知函》，约定要求夏某、吴某在找到新工作后两周内书面汇报就业情况，同时每个季度第三个月15日前以书面形式汇报就业情况，如未按照约定报告离职后的就业情况，视为违约。对于告知函，夏某、吴某认为法律未规定离职员工有报告就业情况的义务，因此是无效的。而关于执行保密协议的告知函是对如何执行《保密协议》进行的进一步约定，与保密协议具有不可分割性，是对《保密协议》的补充约定和落实。告知函中的视为违约，即是夏某、吴某不汇报就业情况，就等同于违反了《保密协议》中关于竞业限制的约定，也将承担相应的责任。对于某公司而言，在夏某、吴某离职后，已无法控制其就业与否以及从事何种职业，也很难通过其他信息掌握夏某、吴某的就业情况。但是如果夏某、吴某能定期汇报其就业情况，某公司则能够通过核实等方式来了解其是否遵守《保密协议》中关于竞业限制的约定。而对于夏某、吴某而言，只要定期汇报了就业情况，某公司核查不出夏某、吴某违反竞业限制的行为，就应当履行支付竞业限制补偿金的义务，实际上夏某、吴某通过汇报就业情况的方式监督某公司履行《履行保密》中的支付竞业限制补偿金的义务。因此，双方将不汇报就业情况拟制为违约的约定既符合双方利益，有利于维护诚信，也是公平合理，简单易行，符合实际情况。同时这也是双方的真实意思表示，也不违反法律的规定，应当是有效的，双方均应遵守。一方未遵守，应当承担相应的责任。

四、竞业限制违约金是否偏高，是否适当降低

判断竞业限制条款中约定的违约金是否偏高，应当综合考虑下列因素，员工离职前的工资收入情况、竞业限制补偿金的数额、离职员工在用人单位的职位或其掌握的商业秘密情况、用人单位为获取商业秘密所付出的成本、违反竞业限制条款后可能给用人单位所造成的损失。在本案当中，夏某在离职前的年收入为18万多元，其离职后到同行业任职时所获得的报酬肯定比18万元多很多，否则其不会离职。而两年的竞业限制补偿金为12万多元。50万元违约金并不明显偏高。而从某公司的角度来说，一方面因为夏某、吴某的违约行为，某公司为了留住技术人才，将通过增加待遇等方式防止技术人才的流失，会导致某公司用工成本的增加。另一方面，离职员工违约后，可能会危及某公司的市场竞争地位，导致产品的市场占有份额下降。综合考虑多方面的因素，约定的50万元违约金是双方的真实意思表示，也并不明显偏高。

五、在支付竞业限制违约金后，能否要求离职员工继续履行竞业限制义务的问题

夏某、吴某认为，《合同法》第110条规定：当事人一方不履行非金钱义务和履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适用强制履行；基于劳动关系的人身属性，不能强制劳动者不去某用人单位工作，因为这样等于对劳动者的人身进行了限制。

劳动者违反竞业限制条款在支付了违约金后，用人单位是否可以要求劳动者继续履行竞业限制条款。从《劳动合同法》规定竞业限制的目的来看，竞业限制就是为了减少和限制用人单位商业秘密被泄漏的概率，维护用人单位的市场竞争地位。如果劳动者在支付违约金后，就不用再继续履行竞业限制条款的话，那么竞业限制的立法目的根本就会落空。每一个劳动者在离职时就可以把违约金支付给用人单位，然后公然到同行业去任职或自营相同的业务。那竞业限制的意义何在？从竞业限制条款继续履行的可行性看，竞业限制义务并不是一种积极作为的义务，也就是说并不是要求劳动者一定要为一定的行为，相反是要求劳动者不要进行某种行为的义务。对于具有人身属性的积极作为义务，是不适用强制执行的，比如演员签订演出合同，无法强制演员进行演出。相反，具有人身属性的不作为义务，是可以强制执行。如果劳动者拒不履行，按照最高人民法院的相关规定，可以按照《民事诉讼法》第一百零二条的规定进行处理。从竞业限制继续履行的必要性看，劳动者所支付的违约金往往无法与用人单位的核心商业秘密的价值相提并论。如果仅支付违约金，通常无法弥补用人单位的直接、间接损失。只要双方约定的竞业限制期尚未届满，用人单位就可以要求劳动者继续履行竞业限制条款。但是，用人单位也应当继续支付竞业限制补偿金。