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渝万律师2023年第1期文章 卷首语 为做一名渝万律师而自豪 张兴安 三年来，三地的渝万律师为当地的民主法制事业，为平安社会的构建作出了突出贡献。三年来由于疫情的影响，我们很少如今天这样欢聚一堂。今天大家分享了作为一个光荣的劳动者的欢乐，交流了辛勤奋斗的实践体会，共同为渝万所迈向新征程整装再出发。 2022年，渝万所在司法行政的领导下，战胜疫情带来的诸多困难，坚定不移地抓好党建工作，用政治上的坚定引领业务工作的开展。较好地完成了各项工作任务，业务收费较前年增长10%，税收足额提前交付，多名律师受到各部门的表彰，渝万所社会公信力、人民群众的信任度都有显著提升。 新的一年，新的征程。在党的二十大精神指引下，我们要迈向新的高度，要在法律服务的领域中有更大的作为，渝万所要在做大做强的路上行稳致远，时代赋予渝万律师更大的重任，提出更高的要求。 1、为做一名渝万律师而自豪。 二十六年来，渝万所开拓奋进，在律师行业享有盛誉，为万州的社会经济发展作出了突出贡献。为全面依法治国的伟大事业做出了积极努力。一块块金色奖牌，记录着渝万所走过的不平凡历程。“走进渝万所，春风扑面来”是人民群众对渝万所的最高赞誉。老一辈的律师在这里奉献青春的活力，辛勤耕耘法律服务的园地，收获的是来自四面八方的赞誉。我们都有一个光荣自豪的名字：“渝万律师”。 年轻的渝万律师，要以投身法律服务为光荣，以跨进这优秀的团队而自豪，“天高任鸟飞，海阔任鱼跃”，渝万所就是年轻律师施展抱负的平台，投身渝万即为家。只要胸中装着理想，脚踏实地地努力拼搏，更大的光荣必将属于年轻一代的渝万律师。 2、做党和人民满意的律师。 我们在与年轻律师交流的时候，他们常在问，怎样做一个优秀的律师？是的，这个问题伴随了我三十多年的执业历程，也是一个负责任的律师要经常回答的问题。渝万所的老律师用闪光的业绩在诠释这个问题。我以为，一是要有好的体魄，才能胜任律师工作的千难万险。这就需要培养锻炼自己的好的情操，好的生活习惯，磨炼自己的坚强意志和体魄。一个充满朝气活力的律师，给当事人是第一好的印象。二是永远学习在路上，取得执业证书仅是起点，要走过漫漫的律师执业之路，支撑自己的就是孜孜不倦的学习。二十多年来，渝万所每天晚上那深夜不灭的灯光，正是以张胜强律师为代表的老一辈律师的写照，他照亮了渝万律师前行的路。我们要持久学、刻苦学，学书本知识，更要在法律实践中学。要广泛学知识，专注研究法律服务的热点问题。三是不忘诚信执业为宗旨。热情服务，诚信执业是律师的基本要求。年轻的律师要把精力集中到踏实工作，创造高品质的业务成果，赢得广大群众的信任上来，而不要过多地注重形象宣传，获取广告效应，俗话说，“桃李不言，下自成蹊”。记得我在一九九二年办理的云阳县民营企业家陈孝中的“假集体”案，历经两年多的时间，跨越千山万水，到国家市场监督管理总局反映情况就是好几次，最终这个案子辩护成功。成为轰动一时的“红帽子”案，对当时蓬勃兴起的民营经济是一个有力的支持。新华社的“蜀报”载文给予了高度评价，四面八方的咨询纷至沓来，一下提高了自己的知名度。这个案例说明，只有认真地对待每一件法律事务，就会有很好的社会效应，一个诚信执业的律师才会受到广大群众的信任，所以根植于诚信执业沃土中的律师才能有最大的社会知名度。习近平总书记要求中国律师“做党和人民满意的好律师”。这就是渝万律师，特别是年轻律师为之奋斗的荣耀。 3、为渝万所做大做强行稳致远而高歌。 渝万所走过了二十六年的历程，在重庆律师行业中始终奋进在做大做强的路上，在渝东北，在广袤的三峡库区法律服务领域建树了显著业绩。成绩已然成昨天，新的时期，新的机遇和挑战并存，渝万所的发展也面临新的考验。全所同志要以勇毅前行的精神，克服战胜发展中的各种困难，聚心会神搞工作，一心一意谋发展。在做大做强的路上行稳致远，我们要以“百年渝万，诚信永远”的目标时时鞭策自己，让几代渝万律师的梦想成为现实，让渝万律师的名字同伟大时代同步。我们要以党建工作促进业务的发展，以脚踏实地的辛勤耕耘开拓更广阔的法律服务领域，结合不断变化的实际情况，创新工作方法，走出渝万所富有特色的发展之路。 毛主席曾经说过，革命的胜利靠的是“两结”，即队伍的团结和实践的总结。渝万所有着凝心聚力、团结一致的光荣传统，渝万律师有着共同奋斗的理想，由此形成气势磅礴的力量源泉。在激烈竞争的业务市场，只要我们勇于实践，善于总结，用集体的智慧去应对复杂多变的业务环境，我们定能从容淡定，在实践中成长，在拼搏中发展。 继往开来的渝万所二十六年前在风中起飞，今天在雨中收获，渝万所与时代同行，前途无限广阔。全所同志要整理行装再出发，争取在未来三年业务收入达到三千万元以上，非诉讼业务的比例达到60%，律师平均年龄下降五岁。让分所建设创新有成效，努力打造城口所的品质和特色品牌。我坚信经过大家的不懈努力，一个充满生机活力的渝万所定能在做大做强的路上行稳致远。 （此系张兴安在2023年渝万所“庆五一五四奋进新征程”会上的讲话） 图说渝万(文字部分) 渝万所党总支到结对共建单位开展走访慰问活动 1月10日~14日，渝万所党总支书记张兴安主任、副书记李进以及张守贵、陈继才、李亚林等律师先后来到太白街道桂花堰塘社区、青羊宫社区、太白村委会、长岭镇青石社区、李河镇李河村委会开展春节走访慰问活动，为尚不宽裕的48户老党员、退役军人和群众送去了食用油、大米、年货等慰问品以及14400元慰问金，向5个结对共建基层党组织赠送了活动经费15000元，支持村居建设，并向村居工作人员致以新春问候和美好祝愿。 渝万所党总支参加市律师行业“学习贯彻党的二十大精神”主题知识竞赛荣获一等奖 2023年2月，市律师行业党委组织开展了“学习贯彻党的二十大精神 做党和人民满意的好律师”主题知识竞赛，渝万所党总支派喻琳、李鑫、谭宇星三位年轻律师组成的代表队一路过关斩将，从44支优秀参赛队伍中脱颖而出，经过初赛、复赛和决赛，凭借扎实的知识储备，合理均衡各环节答题技巧，沉着冷静的临场发挥，赢得了本次竞赛一等奖。 渝万所张兴安主任宣讲党的二十大精神 2023年3~4月，在万州区“榜样面对面”党的二十大精神宣讲活动中，张兴安主任先后在万州区人大及司法行政系统进行宣讲，面向干部群众，紧紧围绕党的二十大精神，以生动活泼、深入浅出的方式，用通俗易懂、生动幽默的语言，对党的二十大主题和主要成果进行了精彩解读。 理论研讨 法律与风俗习惯相互关系探究 董步光 民俗是民众的风俗习惯。民俗是民族、地域、社区的人群意愿，这种意愿有其整体性，一经俗成对民众有其普遍的约束力，这种约束力成为民众的生活准则和行为习惯。民俗不是法律，但它在民众生活中的约束力和威慑力往往并不在法律之下。而法的产生则经历了从原始氏族习俗、习惯到习惯法再到成文法的渐进演变过程。可见，风俗习惯与法律之间存在着普遍联系与发展的关系，存在着相互影响和相互作用的关系。古代中国之礼俗其性质就是一种风俗习惯，礼制则是风俗习惯和伦理制度，总体而言就是不成文的习惯性规范。礼俗与法制都具有维护社会秩序的功能。中国古代立法以礼制为准则，谓之“法本于礼”，“法出于礼”，“礼法合一”。据此，本文拟从一些具体的法律制度入手探寻、探究民俗、礼俗与法律间的相互关系。婚姻家庭关系是广泛而普遍的民事关系，凡自然人都是婚姻家庭法律关系的主体，都必然受到婚姻家庭法的规范。因此，本文从《民法典》婚姻家庭编、继承编的一些具体法律条文切入去探寻婚俗与法律间的关联关系，去探究风俗习惯与法律间的相互联系和关系。 谈谈一夫一妻婚姻制度。读《民法典》第1041条：“婚姻家庭受国家保护。实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益。”该1041条位于《民法典》第五编婚姻家庭第一章。该1041条为关于我国婚姻家庭的基本原则。法学家们对该一夫一妻制婚姻原则释义为：一夫一妻制是指一男一女结为夫妻的婚姻制度。任何人无论性别、财富和社会地位如何，都不得同时拥有两个或两个以上的配偶。已婚者在配偶死亡、离婚前，不得再行结婚。在现代社会，一夫一妻对任何人都具有同等的约束力，不允许有超越法律的特权存在。任何人只能有一个配偶，否则要受到法律的相应制裁。显而易见，该规范为强制性、禁止性规定。1950年《婚姻法》是新中国首部法律。1980年，在总结30年来《婚姻法》实施经验基础上公布了新的《婚姻法》。2001年颁布了对1980年《婚姻法》以修正方式修改的《婚姻法》。《民法典》以大民法的理念将婚姻法律制度编纂入典。新中国建立起来的婚姻家庭法律制度之基本原则始终如一，一夫一妻制贯彻至今。然，古代中国法律在其悠长的历史中亦自始至终是一夫一妻制。从西周“九刑”和“吕刑”到秦律，至承秦制的三国两晋南北朝的《户婚律》，至继承先秦两汉以来婚姻制度的《唐律疏议·户婚》，宋律《宋刑统·户婚》，元朝法典参用唐宋法制的法规，明代沿袭 唐宋法律之婚姻制度，清承袭古法之《大清律》都明文规定有妻再娶便构成重婚罪，不承认重婚的效力，并对重婚者以刑事处罚。如唐律、宋律对重婚的处分为徒刑一年（女方减等），后娶之妻离异。若欺妄冒娶，有妻诡言无妻则加徒半年，女家不坐，离异。明、清律则杖八十，离异。可见“一夫一妻制”是古代中国的基本婚姻制度，该“一夫一妻制”为刑法所维护。何以如是？答曰，这个“一夫一妻制”是以宗法礼义精神为其基础，是以宗法制度之宗祧继承为其核心，是为维护嫡长子继承宗祧和权利之秩序而设立的礼法制度。古代中国法律思想则为“纳礼入法”，“礼法并用”，立法以礼制为准则。故，中国古代婚姻法律制度为礼俗、礼制、礼教的成文化，也就是将习惯法加以技术上的“成文”化。其刑法之惩罚是对逾越社会礼制行为的体罚，刑法成为家法的延伸。故如是。然，这个“一夫一妻制”亦有例外之规定。如元朝禁止重婚，却又规定蒙古人可以一夫多妻，不受禁止重婚规定的限制，可谓元律糅合了蒙古族习惯法。又如，清乾隆后期鉴于民风，“一夫一妻制”有所放松，其《大清律》附例中规定在嫡妻不能生育情形下，允许男人可以拥有一名平妻，但，平妻所生的孩子兼祧两房，平妻所生的孩子既为平妻之子，也为嫡妻之子，为嫡妻养老送终。可见，法律对婚姻礼俗有干预，也有缓和。 古代中国法律对“一夫一妻制”最大的例外则是纳妾制度。妾制始于商代，春秋时期纳妾之风开始盛行，后历朝历代“妾制”与“一夫一妻制”同步而行。所谓“妾制”是以“聘为妻，奔为妾”为其原则区分妻和妾的婚姻制度。聘为明媒正娶，聘者为妻。男女结合不经婚姻仪式则为奔，奔者妾也。妾是买卖而来，故不行婚姻之礼。妾不能像妻那样随丈夫的身份而获得亲属的身份，妾与丈夫的亲属之间没有亲属的称谓，妾不能上事宗庙，不能参加夫家的祭祀，死后也没有被祀的权利。总之，妾在家庭实非家属中的一员。另外，纳妾者是可以多妾的，除公开称妾者外，纳妾者家中蓄养的婢女、歌妓等实质上就是该纳妾者之妾。如《唐律·户婚》有“婢生子及经放良者听为妾”的规定。这就是说蓄养的婢女、歌妓听凭听任包养者纳为妾，或者说任凭姘度。古代礼俗对不经礼仪而同居者称之“姘”。应当说“妾制”与“一夫一妻制”是矛盾的、对立的，“妾制”应该是“一夫一妻制”的悖论。然，“妾制”的存在并未被法律所不容，而是被法律所默认。因何如此？答曰，中国古代礼制伦理认为，纳妾是延续后嗣，养儿防老，规避生老病死风险之需要，多妾比单妻更能带来多子，多子可分散风险，礼制所坚持的仅为区分嫡庶以维护宗祧继承秩序而已，故如此。然，不可讳言，这个“养儿防老”之辞不能是纳妾的全部原因，应当说纳妾的一个重要原因是性。中国古代性文化观念认为性行为是自然秩序的一部分，人的性欲是人与生俱来的一种欲望，一种能力，它深深地扎根于人性之中。人类性的最本源意义除繁衍后代外，还有单纯的肉体快乐、维护人际关系、缓解群体冲突、维持生计、权力表达、追求延年益寿等诸多功能。加之，基于男性有寻找多个性伴冲动之解剖学依据，褒性道德观认为不断更换性伙伴是出于健康考虑云云。所以中国古代社会对纳妾、多妾没有罪恶感，妾制不被视为一桩陋习、恶俗。故如此。笔者认为正是基于中国古代这一褒性文化观念使礼教对以生育为一个动机的纳妾行为予以默认。礼教对纳妾、多妾予以容忍。法律对纳妾行为也予以宽容，古代官府对重婚个案往往从轻判处。可见古代立法受礼制的支配，执法受礼俗左右，法律往往高不过礼俗的势力。正是这种默认、容忍和宽容成为“妾制”存在而且强势存在并生生不息的原因。据此，我们对中国古代“一夫一妻制”婚姻制度应表述为“一夫一妻多妾制”婚姻制度。婚姻制度本质上是对人类性活动的控制机制，“妾制”的存在是男权社会纵欲的一扇方便之门，是压迫妇女的陋习恶俗。新中国的婚姻法律制度以其国家强制力对“妾制”予以了彻底废除。从婚姻制度的历史演变看，除原始社会是群婚制和对偶制，进入文明社会便是一夫一妻制。但，新中国的“一夫一妻制”与古代中国的“一夫一妻制”有本质的区别。新中国的“一夫一妻制”一词是词源学上的名词，不是古代中国那个名不副实的“一夫一妻制”。 综上可见，中国古代婚姻制度规范一部分体现在约定俗成的习惯法，一部分体现在具有法律职能的礼法，一部分体现在无所不包的刑法体系。就社会秩序的维护方式而言，礼俗与法制是一对矛盾。然，古代中国除春秋战国时期礼与法处于对立矛盾的状态，其后历朝历代二者总是趋于统一。原因是古代中国法律从来就是礼俗道德的补充。简言之，中国古代礼俗伦常和礼法、法律三者相反相成，相辅相成，对立而统一。 谈谈结婚制度。读《民法典》第1046条：“结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。”新中国于1950年颁布的《婚姻法》确立了公民婚姻自由的基本制度。古代中国礼制对婚姻定义为“婚姻者合二姓之好，上事宗庙，下以继后进”。《礼记·哀公问》云，“广家庭，繁子孙”“以大昏为万古之子嗣”。《孟子·离娄子》言，“不孝有三，无后为大”。一言蔽之，婚姻终极目的在于家庭的延续和祖先的祭祀。因此婚姻之事只能是家族之事，不是当事男女个人的事。缔结婚姻不需要双方当事人合意，主婚权属于家长家庭尊上。所以中国古代婚姻缔结方式只能是“父母之命，媒妁之言”，“门当户对”的包办婚姻。因何如此？答曰，婚姻对家族的繁衍和维系是其原始功能，通过婚姻的交换而缔结和加强家庭间的联系是婚姻的又一功能。华人经济学家陈志武先生在其著作《文明的逻辑：人类与风险的博弈》中说：“人类婚姻从一开始就是为了解决跨期互助、降低生存风险而构造的，跟爱情无关系，甚至被认为彼此不兼容。”“婚姻的确可以提升人们的风险应对力，但前提是必须由长辈包办婚姻，年轻人不能有恋爱自由，因为婚姻不只是当事男女的事，两方的直亲和宗亲都在其中有‘生老病死’风险保障的利益。”“从实际效果看，包办婚姻（避险婚姻）与自由恋爱婚姻的结果不同。如果是父母帮子女安排对象，会优先考虑自己的养老需求（避险需求）和其他族人的利益；而如果子女自己择偶，会在意自己是否喜欢、是否相爱。”陈志武先生的论说深刻揭示了“包办婚姻”，“门当户对的婚姻”的底层逻辑，阐明了人类婚姻起源和演变的内在逻辑。婚姻讲究“门当户对”是婚姻等价交换功能的体现。现代社会，包办婚姻，门当户对婚姻正逐渐式微，爱情主导婚姻决策之权重逐步上升。然，不庸讳言，婚姻背后的经济学逻辑仍支配着婚姻男女当事人自己的婚姻选择和决策。也就是说只有随着经济发展，金融市场的发展，风险应对力的提高，那些对选择配偶有着重大影响的一切派生的经济考虑清除后，一种完全建立在当事人的相互爱慕之上的自由婚姻才能实现。这正如陈志武先生所说：“男女婚姻关系到底采用什么形态，与所在社会面对的风险类型和风险强度息息相关。” 综上可见，《民法典》第1046条“结婚应当男女双方完全自愿，”是一项导向性规范。在现代社会导向性原则已被广泛适用于司法和法律。导向性法律规范为人们建立起了一个可持续发展的理念和行为标准。法律是调整婚姻家庭关系强有力的手段，但婚姻家庭关系涉及伦理亲情、民俗习惯、宗教信仰等方方面面，法律不能解决婚姻关系的所有问题，规范婚姻行为并非只有法律一途。 谈谈离婚制度。读《民法典》第1076条第一款：“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。”该条款表明婚姻男女是否离婚只能着眼婚姻当事人的主观愿望，离婚决定权只能交由婚姻关系当事人。然，中国古代离婚制度则采取了专权离婚主义，赋予丈夫的离婚任意权，妻子则无离婚权。故而其离婚方式为“出妻”，又称“休妻”。其离弃妻子的条件为“七出”。这个“七出”是男子弃妻，男家弃妇的理由。《大戴礼记·本命篇》载：“妇有七去，不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去；多言，去；盗窃，去。”“妇人七出：不顺父母，为其逆德也。无子，为其绝世也。淫，为其乱族也。妒，为其乱家也。有恶疾，为其不可共粢盛也。口多言，为其离亲也。窃盗，为其反义也。”这就是礼法所制定的男子弃妻，男家弃妇的所谓合法理由。古代法律一涉人伦关系都必须服从礼俗和礼制的制约。汉律中就有“七弃”的规定，唐“七弃”被原原本本纳入《唐律疏议》，其后宋、元、明、清历代律例都有《七弃》之规范。可见“七弃”之礼俗、礼制不仅是道德伦理规范也是法的渊源，礼俗成文化为律例是法律对礼法的维护。基于法律对礼制的支持其婚姻关系的解除方式以强制离婚为主，分为官府的强制离婚和丈夫或家族的强制离异两种。官府的强制离婚是对有“违律为婚”“嫁娶违律”情形者，由官府判决婚姻无效，强制“断离”。另，如果在夫妻之间，夫妻一方与他方的一定亲属间，双方一定亲属间发生了法律所指明的事件，如《唐律疏议》所释义的“欲害夫者”“妻与夫之缌麻以上亲奸，夫与妻母奸”等情形，经官司处断后，便认为夫妻之义当绝，双方必须离异，故称“义绝”。“义绝”与“七出”所不同在于“义绝”为当然离婚条件，必须强制离异，其权在法律。而“七出”则为夫方决定离婚的条件，离与不离其权在夫或夫家，为丈夫之专权。从“七出”的内容看，除窃盗一条与妻失德有关，其余六条，条条只与家族有关，与祖宗嗣续有关。这表明礼制之离婚条件的实质是凡不能达到家族延续和祖先祭祀目的的婚姻自须解除为其逻辑。故而礼俗以不生育或生育不能为其“休妻”理所当然之理由。何以如此？答曰，古代中国悠久的祭祀文化使人们确信自己的生命在死后以另一种形式延续，且，死者的生活质量受祭祀影响；作为儿女则认为父母亡灵能够干预自己的生活，通过祭祀可以寻求冥冥之中的父母保佑自己。正是这种信念的驱动，使人们生育不辍，使生育和“保种”成为婚姻的主要目的，这就是“礼源于祭祀”。故如是。然而以无子为休妻理由的礼制是附条件的，如，妻必须五十岁以上无子才受“七出”第二条拘束；妻无子以纳妾方式补救，夫纳妾妻不妒不休妻；妻五十岁上听任立庶子为妻之子也不休妻云云。另外，古代礼和法以“三不去”对“七出”进行限制。这个“三不去”是对“七出”的例外规定，具体规定了不能弃妻的三种情形。《大戴礼记·本命》言：“有所娶无所归（无娘家可归的），不去；与更三年丧（曾为公、婆守孝三年的）不去；前穷后富贵，不去。”另，《唐律疏议·户婚》规定：“有三不去而出之者，杖一百。”同时还要强制恢复原来的婚姻关系。简言之，凡有“三不去”条件之一者，妻虽有“七出”的情形，夫也不得休弃，可见，古代礼法和法律也有缓和的一面。 综上可见，中国古代法律对礼法有支持和维护，也有干涉、干预和限制。法律对婚姻习俗有干涉、干预也有缓和。这就是风俗习惯与法律之间有一分为二，也有合二为一，又有合而不同。 谈谈买卖婚姻的禁止。读《民法典》第1042条：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”该条之禁止性规定是法律强制力的体现，任何人违反禁止性规定就触犯法律红线，必然承担相应的法律后果。中国古代民俗中买卖婚姻之卖妻买妻行为是陋习、恶俗。“典妻”是买卖婚姻这一陋习恶俗派生出来的一种临时婚姻形式。所谓“典妻”是丈夫将自己的妻子出租给他人繁育子嗣的行为。这种关于妻子的流转交易方式为典当之“典”，故称“典妻”，又称“承典婚”。中国南北朝时期形成的“质妻和雇妻”习俗是为“典妻”的萌芽，至宋朝商品经济发展，“典妻雇妻”习俗更为普遍，至清朝中期“典妻”风俗大肆风行。“典妻”之风俗明显有悖于中国古代社会礼俗、礼制和礼教伦理，因此，历代历朝法律都站在礼教立场上予以明文禁止。如《大清律例》载“凡将妻变财典雇与人为妾者，本夫杖八十，雇女者杖六十。”然而，典妻之风虽经法律力禁，却未能真正革除，而是依然盛行。更为悖谬的是这种有违人伦的以妻子为商品为工具的流转交易之陋习恶俗却以媒证、送聘、迎娶等婚俗仪式堂而皇之，毫无顾忌地进行。特别是“典妻”契约的签订使“承典婚”具有了契约性和公示性。“典妻”契约的约定项有：出典妻子的时间期限，或一年，或二年，或三年，或以得子为限。典租价款，或以妇女的年龄大小，典租时间长短而定，或者以生育子嗣的数量而定。出典期间所生育的孩子归受典者所有，从受典者之姓，认受典者正妻为母，留子不留妇。这些备注事宜经签定租约便是立执照为证。在这里只有契约自由，没有契约正义。典妻者讲究仪式，签定契约一本正经的行为使这“承典婚”仿佛一下变为正正经经的婚姻。这正如社会学家萨姆纳发表于1906年的著作《习惯》中的一个重要立论：“规范能够使任何事情变成正确的事情，又能够使任何事情不成其为罪恶”。毋庸置疑“典妻”之行为有悖礼教之贞节观，然，礼教伦理对承典人的否定又较为温和。为何如是，答曰，传统礼教之贞节观之终极目的是保持血统的纯正。但，当“断子绝孙”的危险威胁到家庭兴衰存亡时，贞节观只能服从“保种”传宗接代的需要。另外，承典人以仪式和契约为证之目的在于为未来的儿子博取正名，以取得社会的承认。因此，传统礼教只能允许。故如是。“典妻”之契约与法律禁令是相悖的，对立的。然，在古代司法裁判典妻卖妻的实际个案中官府往往修改禁令，准情酌理的自由裁判，将“典妻”契约置于重要的地位，支持“典妻”契约与否，则看契约当事人对“典妻”合约是否有充分合意，只要被租被卖的妻子同意，妻子的娘家同意，法律便支持“典妻”契约。为何如此？答曰，出典人的典妻行为往往是由种种经济原因所致。如丈夫有病无力维持家庭，或天灾人祸导致生计困难，或负债累累度日艰难，或因赌博而穷困潦倒。总之是丈夫无奈而典妻，丈夫做主而妻子被迫同意。受典人则往往因其妻不能生育而征得妻子同意去借妻生子。据此，官府只能区别对待，酌情处理个案。故如此。可见，礼法、法律对“典妻”婚俗的妥协、让步，纵容了陋习恶俗，“典妻”婚俗才屡禁不止，习俗的强大力量不可小视。 综上可见，在买卖婚姻之禁止问题上，习俗、礼制、法律存在博弈之情形。通过博弈来达到纳什均衡（非合作博弈均衡）则要求立法周延。然，这类立法例难度大，立法技术要求高，也要求立法与执行一致，执法坚决，否则不能达到纳什均衡。典妻禁令与典妻契约之博弈便是一例。新中国法律制度一举革除了那个以妇女身体和生殖力为市场的典妻婚俗，那是法律的强制力对婚姻陋习恶俗的彻底否定。现代社会关于性工作者的非罪化的立法，1959年联合国文献《关于卖淫中的交易》提出卖淫本身不应当是非法的，我国刑法也并不惩罚卖淫者和嫖娼者。但是，在行政法规《治安管理处罚法》中，却是禁止卖淫嫖娼的，这也是非合作博弈均衡。 谈谈继承制度。读《民法典》第1126条“继承权男女平等。”该条位于《民法典》第六编继承第二章法定继承。该条为继承权男女平等的原则规定。我国《妇女权益保障法》特别约定：“妇女享有的与男子平等的财产继承权受法律保护。在同一顺序法定继承人中，不得歧视妇女。丧偶妇女有权处分继承的财产，任何人不得干涉。”这就是男女平等的继承制度。然，中国古代社会宗法制度在继承上是宗祧继承制。宗祧继承制规定只有男子有继承权，女子没有继承权。宗祧之宗为宗庙，祧为远祖之庙，家族相传世系之意。简言之，宗祧继承即血统继承。正是这个宗祧继承礼制从根本上否认妻子继承丈夫财产的权利，有权继承男方财产的不是其配偶，而只能是其儿子。儿子未成年前其妻对家庭财产只有代管权。丈夫去世无子嗣寡妇对丈夫之遗产也没有继承权。此时，若妻子欲解决丈夫遗产继承问题，则须由家庭族长在家族内为该寡妇择嗣，立嗣后寡妇代嗣子承受其财产。该立嗣制度与收养制度有别。立嗣制度的设计是：一、只有男子无后才能立嗣，女子无后不能立嗣。二、所立嗣子只能是男性，女性不能充当嗣子。三、所立嗣子为同宗近支卑亲属，由近而远，辈分相当，异姓不得立为嗣子。四、立嗣行为可由需立嗣者生前进行，也可以在丈夫死后由其配偶或尊长代为立嗣。五、嗣子成为了嗣父的儿子，取得了嗣父之子的地位，便失去了生父之子的地位，在祭祀中嗣子只能祭祀嗣父，而不能祭祀亲生父亲。六、作为立嗣的嗣子，在享有继承宗祧和家产权利的同时，嗣子必须承担“生养死葬”的义务。七、也有例外之规定，无子者因族中无可继承人，则可以以妻侄或姨侄为嗣，但须征得族中同意。八、针对独子情形有“兼祧”之例外规定，“兼祧”是指两个兄弟之中，一个有儿子，另一个没有，让这一个儿子作为嗣子继承的同时还让其生父继承。综上，这些立嗣制度安排是为约定俗成之礼俗，也称古理。该立嗣制度是宗祧继承制度的组成部分。立嗣制度实际上是一种亲属拟制制度，其宗旨是保证宗祧家统不绝，立嗣行为是救嗣子之穷。故而这个立嗣制度依“纳礼入法”的中国古代立法原则成为法律之规定。从唐代的户令到宋、元、明、清律例皆规定：男子无子始许立嗣，立嗣只许立辈分相当的侄子为嗣，不得立女子为嗣，也不得立异姓子而乱宗。可见，这个立嗣制度为法律所认可，在这里礼制与法律并行不悖，礼制与法律共同制约和调整着古代社会的继承秩序。然，随着新中国男女平等继承法律制度的建立，现代社会完善了养老保障机制，老百姓老有所养，加之随着祭祀制度的消退，这个立嗣制度已自然废除。家族制度中的收养被现代收养制度所替代，现代收养制度已为子女本位收养伦理。 综上可见，中国古代立嗣制度是一个典型的经过制度设计，制度安排而约定俗成的习惯法。这个立嗣制度是妇女继承个人理性与宗祧继承集体理性冲突的产物。一种制度安排要发生效力，必须达到纳什均衡，否则这一制度难以成立。立嗣与宗祧继承形成了非合作博弈的均衡，两者并不截然对立，而是相辅相成。故立嗣制度成为宗祧继承制度的补充。 综上所述，概言之，风俗习惯与法律两者之间是一种“相反相成”，“相辅相成”“一分为二”，“合二为一”“合而不同”的对立而统一的关系。风俗习惯与法律之间存在博弈，存在非合作博弈均衡。风俗习惯与法律存在渊源，习惯应当是法律之法源，习惯法应当成为法律规则之渊源。 应当说习惯法是具有维持社会秩序和调整社会成员关系的功能。《中国大百科全书·法学》解释习惯法为“习惯法是由国家认可的由国家强制力保证实施的习惯。”读《民法典》第10条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条位于《民法典》总则编，是关于民法法源的规定，是关于民法法源顺序的规定。该条规定的习惯是指民事习惯。该条规定表明我国法律已将习惯作为民法的法源，作为民法规则的渊源。适用习惯法处理民事纠纷在《民法典》物权编，合同编中均有具体条款规定。如《民法典》第289条处理相邻关系的法源依据规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”又如《民法典》第510条合同条款补充和确定方法规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”可见，生活习惯、行业习惯、交易习惯可以是法的渊源。法律规则中有许多规则来自习惯，特别是商法。商事活动除依据成文法外，更多可依据的规则为行业习惯、交易习惯。行文至此，笔者借用经济学家张维迎先生在其著作《法律：通过第三方实施的行为规范》中的一段论述来说明习惯与法律的相互关系。张维迎说：“至于法律是怎么建立起来的，传统的观点认为法律是有意识设计的产物，代表政府的意志；但现在的研究表明，大部分法律是自发形成的，很多法律都是由社会规范演变过来。最典型的例子是英国普通法演变的故事。英国的普通法来自商法，而最近对商法的演变的研究表明（Benson，1989），许多法律都不是由立法者当初就设计好的，而是吸收了商人习惯法基础上长期演变的结果，是各个参与人长期博弈的一组均衡。法律在这里不过是确认了的一种社会规范，这样它具有自我实施的基础。”张维迎先生还认为任何能够通过法律来实施的行为和结果，都可以通过社会规范来实施。 就此打住，不再赘述。 参考书目 1、陈志武《文明的逻辑：人类与风险的博弈》中信出版集团股份有限公司，2022年3月版。 2、瞿同祖《中国法律与中国社会》商务印书馆2010年12月版。 3、葛少荟、付莹、孙双秀、岳兵《中国法律制度变迁研究》甘肃民族出版社 2008年4月版。 4、陈其南《文化的轨迹》春风文艺出版社 1987年11月版。 5、鲍宗豪《婚俗文化：中国婚俗的轨迹》上海人民出版 社 1990年7月版。 6、张铭远《黄色文明--中国文化的功能与模式》上海文艺出版社 1990年3月版。 7、李银河《性学入门》上海社会科学出版社 2014年5月版。 8、张维迎《市场的逻辑》上海人民出版社 2010年7月版。 9、仲富兰《现代民俗流变》三联书店上海分店 1990年9月版。 义务犯理论的学说概况及本土化思考 朱卉 内容摘要：罗克辛教授在犯罪事实支配理论之外创设了义务犯概念，雅各布斯、许乃曼等诸多学者对这一学说进行了发展。义务犯理论对我国传统的正犯和共犯区分学说在方法论上有重要意义，在我国刑事立法中也能找到其身影，但义务犯理论在我国的本土化仍存在诸多障碍，引入义务犯理论需慎重。 关键词：犯罪事实支配 义务犯 主客观相统一原则 本土化 威尔策尔教授曾说过，共犯论是体系论的试金石。而罗克辛教授也在《正犯与犯罪事实支配》一书的导言中说，尽管有广泛的判例和无数的参考文献，尽管有丰富的实践解说材料和大量具有洞察力的理论，然而至今仍然不能以令人满意的方式成功地将参与形态相互区分开来。可以说，共犯理论是古今中外刑法理论中分歧极大的一章，而共犯参与形态的区分又是其中的主要争议点之一。本文所要讨论的“义务犯”概念自罗克辛教授在1963年《正犯与犯罪支配》提出以来，虽然有不同学者对其内涵和法理进行界定和发展，但不可否认义务犯已成为德国刑法学界普遍承认的理论。本文试从犯罪事实支配引出义务犯之产生，对德国主要的、具有代表性的几种义务犯理论观点作简要阐述，并与中国传统的共同犯罪区分理论进行比较，并就义务犯理论对我国理论的借鉴意义及本土化的可能性加以探讨。 一、从犯罪支配理论到义务犯理论 讨论义务犯就不得不说犯罪事实支配理论。在大陆法系刑法中，正犯与共犯之区分制自20世纪30年代逐渐取代以往的单一正犯体系而获得通说地位。此后，以正犯为中心，形成了“主观说”——“形式客观说”——“实质客观说”以及“实质的主客观综合说”的历史演变脉络。目前，在德国刑法学界，坚持实质的主客观综合立场的犯罪事实支配已成为绝对主导性理论，但它的产生也并非一蹴而就，在发展中也遭遇到了危机。 “犯罪支配”最早是德国刑法学者海格勒引入刑法基本概念中的，他认为有责任能力、出于故意或过失的行为才是犯罪的主宰。“犯罪支配”被认为是罪责要素，而没有用来区分正犯与共犯的标准。但这一概念提出隐含了通过犯罪支配来确定正犯的责任意识，尤其说明了间接正犯依优势地位支配犯罪的本质。德国学者布鲁恩斯将“犯罪事实支配”引入正犯与共犯的界定范畴，认为构成要件中所包含的犯罪结果支配可能性，是正犯行为的客观归责标准，相对的促使他人犯罪或者支援他人犯罪的行为对最终结果都欠缺犯罪支配，只能归类为共犯。和直接的犯罪支配相比，共犯具有较低的不法内涵。但布鲁恩斯教授并未进一步说明犯罪事实支配观点作为节分正犯与共犯的实质内涵是什么。布鲁恩斯之后，韦伯和施密特教授将犯罪事实支配理解为主观意图，认为具有“自己实施犯罪”的主观意图就是处于支配地位，但这仅仅是主观说的一个理由而已。在此之后，刑法学者洛伯提出了正犯的意思支配应当与实行行为的支配联系起来，这种根据主客观方面特征来区分主犯和共犯的理论和目前占通说地位的犯罪事实支配理论基本一致。后来威尔策尔教授透过目的行为论及现代行为人概念赋予了犯罪支配理论以实际内容，认为行为的本质在于目的性，故意犯的正犯应具备对犯罪事实的目的性认知，共犯仅对参与有支配，而非对犯罪事实本身的目的性支配。他提出了正犯成立的四个要件：（1）目的性事实支配；（2）客观之行为人条件；（3）主观之行为人条件；（4）亲自实现犯罪事实。一旦缺乏上述要件之一，仅成为共犯。威尔策尔教授的“目的犯罪事实支配”理论使犯罪事实支配概念实现了从用于犯罪行为可罚性判断方法到诠释共同犯罪参与形态的转变，但仍带有主观说的色彩。 直至罗克辛教授的《正犯与犯罪事实支配》一书的问世，使得犯罪事实支配理论突破了原来的研究方法和思路。在该书中，罗克辛主张正犯系具体犯罪事实的核心角色，并进一步提出了意思支配作为间接正犯的法理依据，主张将功能性的犯罪支配作为共同正犯的判断依据。罗克辛通过存在论与目的论观察方式的多层面综合，得出了“正犯是行为事件的核心角色、犯罪过程的关键人物”这一结论。“核心角色”的概念一方面表现为正犯与共犯的法定评价标准，而另一方面也表现为清楚的、易于理解的先于法律的区分标准。但是，将“核心角色”视为“犯罪的主宰”，作为满足犯罪事实支配概念的明确性标准，并非没有疑问：“核心角色”的评判标准有赖于个别情况下的单独判断。因此犯罪支配理论需要提出一个精细化的定义或标准，用来说明或决定什么情况下，某人是犯罪过程总的核心人物、是一个正犯。可以说，从方法上看罗克辛教授的犯罪事实支配概念是一个“开放性的概念”,使得犯罪事实支配概念既能满足变化多端的生活状况, 又不失概念的明确性要求。鉴于犯罪事实概念的开放性，罗克辛教授以直接正犯、间接正犯与共同正犯的通常区别为依据一一考察行为事件中根据经验事先发现的参与类型, 得出了行为支配、意思支配和功能性支配三种不同的正犯支配类型：行为支配与直接正犯相对应，即行为人亲自实施构成要件行为，无论其是否具有罪责， 都具有行为支配, 成为直接正犯；意思支配与间接正犯相对应，即行为人未亲自实施而利用自己的意思力量，使得实行行为人不能或者在很小的限度内理解自身行为的客观意义或在组织权力机器范围内可任意取代，即正犯后的正犯有可能存在意思力量可具体分为三种，借由强制、知识优越性和权力机器；功能性支配与共同正犯相适应，在于对实现构成要件提供了不可或缺的条件，即就所实现的结果而言，共同的犯罪计划和行为承担的共同性、正犯间地位对等、归责关系对等是不可或缺的，表现为实行阶段具有相互分工的共同作用。可以说，“行为支配与形式的客观说相一致，意思支配与功能支配的说法则与主观说互为呼应”，这种意义上的犯罪事实支配说同时考虑了主客观要素，是一种折中的学说和实质判断的立场。 然而，以犯罪支配为代表的实质正犯体系并不能涵盖所有的正犯形态，并且随着正犯形态被描绘得越来越精细这一问题也愈发暴露出来。对此，罗克辛自己也承认，“将犯罪事实支配作为正犯的基本标准的广泛共识并不表示在所有个别问题上的统一”。罗克辛的犯罪事实支配理论受到两方面的质疑：一是“支配”究竟是确定的支配还是可能性的支配。在作为犯中，犯罪事实支配是建立在构成要件行为导致结果的相当性上面，但是在不作为犯中，未实施的防止行为和法益受害之间的因果关系是一种想象关系，评价基础是“可能性”，而且是不可验证的。因此判断不作为行为对结果的支配作用缺乏充分可靠的素材。二是在某些具备特殊个人要素的犯罪中，如果缺乏某些个别的主体要素，即便存在一般的犯罪支配，也无法实现构成要件，不可能成为正犯。他以普通人胁迫、指使公务员犯刑讯逼供罪为例，说明了根据犯罪支配理论普通人即使获得对犯罪事实的支配，也因为其不具有公务员身份而获得正犯资格。为此，通过对身份犯正反准则的规范判断，罗克辛率先从支配犯中独立出“义务犯”的概念，形成了支配犯、义务犯以及亲手犯的三元正犯体系，为德国以及其他许多国家解决身份犯、不作为犯乃至过失犯的理论与实践难题提供了新的解决方案。 雅各布斯教授在罗克辛教授的基础上，采用了义务犯和支配犯的二分法，并将其归责基础解释为积极的制度期待和消极的组织期待。支配犯的正犯性责任产生于行为自由——结果责任的二元范畴，谁组织自己的活动，行使自己的活动自由，谁就必须为该行为自由产生的结果负责，这种责任产生自黑格尔意义上的、尊重他人为人格体并避免破坏他人的组织范围的消极义务。义务犯的正犯性责任则相反产生自被制度所额外附加的积极义务，即要求规范接收者与他人“建设一个共同的世界”，使得他人变得更好。 可以说，犯罪事实支配理论的发展和义务犯概念的产生是以“法益”为中心的正犯概念实质化思考的过程。义务犯解决了支配犯所无法解决的身份犯的共犯问题和不作为犯的共犯参与问题，使得正犯理论更为完整、系统化，并将实质的规范判断视角引入作为和不作为的区分问题，不再拘泥于传统的形式界分。 二、义务犯理论的主要观点 （一）罗克辛的义务犯理论 罗克辛教授认为，在身份犯和不作为犯领域，根据保证人地位而来的结果避免义务被看作是特别义务，特别义务决定了义务犯的正犯性，但他所谓的特别义务并不意味着直接来源于刑法规范的义务，而是“构成要件之前的、刑法之外的特别义务”。因为刑法义务存在于每一个犯罪中，如果在这个意义上讨论义务犯的特别义务，那么支配犯也就没有存在余地了。为了保护刑法之外已经被型塑的生活领域的机能不受损伤，因此这些领域的法律规范或者社会角色是既定的，也是决定性的，因此刑法外的义务自然就成为义务犯的特别义务。罗克辛教授将决定正犯性的特别义务分为两种类型：一种是涉及体现正犯特别不法的义务，以职务犯罪中的公务员义务为例；另一种是立法者眼中典型的行为人的限制，比如强制执行的挫败中被执行者的妥当准备财产义务。但他后来对义务犯的范围作出了修正，认为身份犯不一定都是义务犯，并将过失犯从义务犯中剔除出去。在罗克辛教授看来，义务犯和支配犯的区分并不是逻辑上和概念性的，而是一个较为明显的目的论的问题。立法者基于价值选择，由法益侵害范围内义务地位的重要性决定是支配犯还是义务犯，如果义务的影响显著，则为义务犯，反之则优先考虑支配结构。 罗克辛的理论看到了支配犯背后特别义务所起的实质性作用，颠覆了传统的参与理论中以自然意义上支配犯罪因果流程的观念，从规范性的视角来界定义务犯的正犯性质。但他的义务犯理论并非完美无缺的，受到的质疑主要有两方面：一是不作为犯是否都是义务犯？根据罗克辛的理论，不真正不作为犯当以作为方式实施时基于实行行为的支配而属于支配犯，当以不作为方式实施时是义务犯，但依照德国法律规定，以不作为形式实施犯罪行为比以作为形式实施的无支配的帮助行为处罚甚至更重，受到广泛批判。二是刑法外的义务能否成为决定刑法正犯性的标准？批判意见认为罗克辛的主张，无异于倒退回刑事法律义务理论时期。 （二）雅各布斯的义务犯理论 雅各布斯教授从价值评判和目的设定的角度，对刑法概念中的存在论倾向进行了反思，认为“人可以组织世界，但也总是在一个已经被组织的、带有各种制度的世界中生活”，致使人被赋予稳定的规范性期待：一是照顾好自己的组织活动产生的不去伤害他人的消极期待，二是对基本制度的机能期待，具有积极的内容调整个体的组织活动，即所谓的组织管辖和制度管辖。组织管辖对应的是消极义务，是所有人都要承担的义务。而制度管辖则对应积极义务，是某些主体的专属义务，比如特定的近亲关系、共同体关系、负有义务的公务人员等。违反积极义务即是义务犯，违反消极义务基于组织管辖而负责的是支配犯，而与犯罪实行行为的表现方式无关。义务犯可以是作为形式的或者不作为形式的，作为犯只要违反制度管辖之积极义务即可成立义务犯，而不作为犯不全是义务犯，身份犯也不全是义务犯。而雅各布斯教授对“和他人建设一个共同的世界”的积极义务认为是团结的义务，必须根据制度团结在一起，而且是抽象的、法哲学意义上的制度，它来源于历史、社会地形成的群体生活实践的要求。在这个意义上，雅各布斯教授更进一步解释了罗克辛教授关于“被形塑的社会生活”概念。在这里，雅各布斯教授的积极义务和罗克辛教授的特别义务虽然和团结义务有关，但后者特别义务的违反仅决定正犯性，决定犯罪行为可罚性的仍是法益侵害，前者违反团结义务是决定正犯性和可罚性的，因为犯罪的实质内容是规范的违反。因此对团结义务的不同理解导致了雅各布斯教授和罗克辛教授的义务犯范围。 可以说，雅克布斯教授的义务犯理论是一种彻底的规范化理论，将组织关系和制度管辖作为犯罪行为的统一归属原理的观点，为规范地理解刑法学提供了更大的可能性，同时也解答了罗克辛教授关于不作为犯全是义务犯的迷思，克服了对义务犯理论的部分质疑。 （三）许乃曼的义务犯理论 许乃曼教授将义务犯纳入支配理论之下，认为在不作为犯和身份犯中基于保证人地位对因果关系支配、对无助被害人的支配和对无助法益的支配都是和作为同性质的支配，都属于“对造成结果的原因支配”，支配力来自保护人的支配地位。意即刑法之外的义务不再是决定保证人身份犯的决定性因素，社会上的秩序并不能形成保证人地位，而仅仅是伴随性现象。因此，他将罗克辛教授主张的义务犯称之为保证人身份犯，包括狭义的身份犯、亲手犯和不真正不作为犯。并依上述同一标准解释支配犯、组织犯和保证人身份犯。随后，他将义务犯的地位解释为“对法益的保护支配”，最后解释为“社会领域控制意义上的事件支配”，从而彻底将义务犯统一到支配理论之中。 （四）耶塞克等人的观点 耶塞克教授讨论了身份犯的问题，承认义务要素的重要性，但认为特别义务仅是正犯的必要前提之一，但不是充分要件，意即有了身份不代表着是身份犯的正犯，仍必须考虑犯罪支配的因素。但他们的观点没有完全厘清身份犯不全是义务犯的前提。 （五）布莱伊的义务犯理论 布莱伊教授将义务犯两分为纯正的义务犯和不纯正的义务犯，后者指立法在条文中既规定了特别义务，又限制性地列举了行为实施方式的构成要件。前者由义务违反决定，但后者应同时义务违反和犯罪支配同时作为正犯前提。 （六）霍耶的义务犯理论 霍耶教授承认义务犯的存在，但认为义务犯的正犯性不是单纯的义务违反决定的，而是和法益侵害、危险结合在一起。如果缺少法益侵害或危险的，则不能成立义务犯。这种理论下，义务违反甚至不能单独作为正犯性的决定要素，显示了对义务的轻视。 可以看出，上述义务犯理论从“特殊身份”当中抽象出了“义务”的概念作为一种评价正犯的标准，观点之间的分歧主要有三：一是“支配”与“义务”的关系及位阶问题。“义务”是独立的正犯要素，还是补充的正犯要素，这主要是一元正犯论与区分论的差异所在。二是义务犯之“义务”的来源问题。罗克辛教授仅指出特别义务源于已经被形塑的社会生活，是一种刑法以外的义务，而雅各布斯教授则进一步强调了该社会生活的抽象特征为制度，这也决定了义务犯的范围在各个理论中的不同；三是“义务”是决定正犯性的基础还是兼具决定可罚性基础的双重功能的问题。 三、 义务犯理论本土化的可行性和障碍分析 （一）中国传统共同犯罪理论的学说反思 我国刑法传统理论的共同犯罪理论，继受于苏俄刑法学，同德日刑法的共犯理论有着很多不同。在我国共同犯罪立法体系中, 以作用分类法为主、以分工分类法为辅的分类方法, 将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。从刑法理论和实务来看，正犯的概念也较少使用，更多使用实行犯的概念。在实行犯（正犯）与共犯的区分标准上, 传统的观点是共同犯罪主客观统一说：以实行犯罪的意思，直接实行犯罪构成客观要件的行为的，是实行犯；以帮助他人犯罪的意思，实施犯罪构成客观要件之外的行为的，是帮助犯。 从上文可以看出，犯罪事实支配说及义务犯理论亦是兼具主客观的折中学说，但与主客观统一说相比仍存在较大差别。前者虽然将主客观要素作为先决条件，但价值的、规范的判断。后者只是从形式上宣示了主观因素和客观因素应当同时作为正犯与共犯区分的判断方法，但没有提出精细化的标准，尤其是当主客观不一致时这种方法论往往陷入困境，到底依主观判断还是依客观判断争论不休，而且仅从存在论角度探讨这一问题并不十分科学。对于这一学说的批判，周光权教授早在2006年的《刑法学的西方经验与中国现实》一文里已经提到，笔者认为他的批判十分准确到位。在他看来，主客观统一学说对犯罪主观要件和客观要件进行判断的过程过于笼统、简单化，混淆了很多复杂的关系，容易使人误解主、客观要件同等重要。而陈新良教授也提出，在刑法学研究中照搬哲学原理是不可行的，主客观相统一原则没有解决两个重要问题，一是主观要件与客观要件的对应关系，二是主观要件与客观要件的位阶关系，这种整体性思维方法解决了归因问题，但没办法解决归责问题，因为这是一个规范论的命题。 （二）义务犯理论本土化的思考 1、方法论的借鉴意义 传统的主客观相统一原则仅仅揭示了主观和客观要素的有机统一，但是是素材的简单堆积，思考路径不甚明晰，并且价值判断和事实判断相互混杂，导致个体在判断时往往基于自身经验、感受、立场做出不同的判断，缺乏统一的方法论。而德国刑法学的体系框架可以说是体系化的集大成者，为我们提供了逻辑思考的阶层和方式。诉诸“事物的本质”是可能且正当的，但其所涉的事实是一些以类似的——而非总是相同的——方式出现之生活现象，对于这种类型予以适当规定，其与现象本身是不可分割的。立法者必须接受既存的类型，但反思我国的传统理论，正如考夫曼所说，“语言上的极端精确，其只能以内容及意义上的极端空洞为代价”，也就是过度抽象化不可避免的结果，对此开放性的概念或许值得我们借鉴。同时，在犯罪事实支配和义务犯理论的发展更替过程中，学者普遍遵循从个体到整体，再从整体到个体的“诠释学的循环”规则，每一次的循环又意味着新的起点，“因为整体所支配的部分同时又支配着整体，意指整体意义上的期望，才得以成为明白的理解”。这种逐渐从纯粹实在层面过渡实在与规范并重，再到纯粹规范的、机能的价值取向给我们以很好的示例，因为法律是社会的。 2、义务犯理论本土化在理论和实务中的可行性和障碍 总的来说，犯罪事实支配学说与我国的刑法立法和实践契合度较高，移植障碍不大，在此不再赘述。但对于义务犯理论来说，却存在诸多争议。 （1）义务犯之泛道德化危机及解决思路 义务犯之移植首先需要解决的是“义务”的范围问题。 英国学者米尔恩认为，义务的中心思想是因为做某事是正确的而必须去做它，义务即意味着在道德和法律上是正当的。从这个意义上来说，义务的范畴很广泛，包括道德义务、宗教义务、法律义务等等。回归到刑法领域，采取规范的实质立场对义务犯之义务界定，比如罗克辛教授的特别义务和雅各布斯教授的积极义务，都涵盖了刑法外的义务。但是“刑法外的义务”如何界定，如果肆意将任何道德伦理宗教的义务都纳入刑法规范的视野中，甚至用最严厉的刑罚去评价它，后果是非常可怕的。“任何外部立法，无法使得任何人去接受一种特定的意图，或者能够决定他去追求一种宗旨，因为这种决定或追求取决于一种内在的条件或者他心灵自身的活动”。意即法律不能调整内心的道德义务。而“良心的问题实际上是内心信念的问题，一个人不能将内心信念强加于其他人，社会必须在一定范围内保持宽容”。但在义务犯理论中，违反这种刑法外义务即可按照正犯来评价是否妥当受到多方质疑。比如，父亲将成年女儿带至一个鱼龙混杂的地方，导致女儿被他人轮奸，父亲目击整个经过但未施救，依照传统理论父亲根据其施救能力可能不作刑法评价，或者至多被评价为强奸罪的共犯，依照刑法总则第27条之规定在量刑上应当从轻、减轻或免除处罚。但依义务犯理论，父亲在前述情况下负有的特殊义务决定其可以被评价为强奸罪的正犯，量刑在十年以上有期徒刑。这明显超出了社会一般人的心理预期。这种混淆伦理与法律的处理方式使得刑法规制的范围和程度过广过深，存在重刑化的风险。正如梁根林教授所主张的，刑事立法政策在调整刑法与道德的关系状态，考量是否将特定道德诫命规范及其道德义务刑法化时，必须考虑由社会公共道德状况所决定的潜在的刑法威慑对象的范围以及由此产生的刑法的适用的可能性，否则这种打着道德旗号而制定的法律必然会成为以社会大多数成员为威慑和制裁的恶法。 针对义务范围的限缩问题，周光权教授在《论实质的作为义务》一文中所提到的形式和实质判断结合的思路或许值得义务犯借鉴。“在确定行为人是否具有作为义务时，原则上，要首先考虑“形式的四分说”。在根据形式说无法判断行为人是否有罪，得出一定结论又明显和公众的刑法认同感有冲突时，才可以进一步考虑结合“实质说”的作为义务分析案件。” （2）我国刑事立法中义务犯的困境和解决路径 从我国刑事立法来看，义务犯在我国刑法中存在三种表现方式：一是法律条文中明确提到了义务违反作为构成要件要素的，比如刑法第169条之一背信损害上市公司利益罪中提到的“信息披露义务”和“对公司忠实义务”、第398条故意泄露国家秘密罪中的“违反保守国家秘密法的规定”；二是从行为人的特别地位推导出属于构成要件要素的义务的，并且法律将没有支配犯罪的行为方式也规定为正犯行为，比如第248条虐待被监管人罪中监狱、看守所、拘留所等监管机构的监管人员负有享有法律上的积极义务，而且指使虐待行为（教唆犯的正犯化）与亲自实施虐待行为等同处理；三是从行为人特别地位推导出构成要件要素的义务，但立法者限制性地列举了有犯罪支配行为的实施方式，比如刑法第399条徇私枉法罪中的行为人蕴含着依法裁判的积极义务。 但这并不代表着义务犯理论与我国刑事立法规定十分契合。比如，我国国家机关工作人员所犯的职务犯罪依照刑法规定应当以相应的职务犯罪本身罪名来认定，但依据义务犯理论，违反特定义务的职务犯罪同样触犯其所违反的特别义务指向的具体罪名。举例来说，警察在工作时玩忽职守，致使妇女被他人强奸，应当以玩忽职守罪认定，还是依强奸罪的正犯定罪处罚。上述罪名冲突的情况下，如果一律以职务犯罪同一认定，那么义务犯的理论基础则被动摇；如果认为构成特别义务指向的罪名，那么将导致法定刑之间相差悬殊。对此，周光权教授提出的借助排他性支配的解决方案比较有合理性，依据主观心态、义务履行难易等要素加以判断违反义务与不作为的犯罪行为之间是否具有等价性，一旦具有等价性，那么其行为都可以构成不作为的正犯。但不可否认，这也造成了一个诉讼上证明的难点。何庆仁博士提出可以依据法条竞合理论，以特别法优于一般法来处理此类问题，但对此易偏离一般大众的心理预期，在量刑上容易产生畸重的结果。 另一个问题是，根据刑法第29条规定，对教唆犯的处罚视其在共同犯罪中所起的作用而定，可能构成主犯，故对其处罚有可能重于正犯。但根据义务犯理论，有身份者违反特别义务的不法内涵要重于无身份者，因此其处罚应当重于后者。 综上，虽然义务犯理论在解决正犯与共犯参与形态的区分问题上具有重大意义，但在理论层面和现实层面存在上述问题亟待解决，这是义务犯落地生根的必要前提，因此，在实证中引入义务犯理论需要谨慎对待。 夫妻人格权独立与财产权属的关系探讨 ——中国夫妻人格权平等独立、财产权于法有据 李亚林 [摘要]夫妻关系中人格权独立，财产权又不完全独立。本文介绍了我国的法律如何保护夫妻人格权独立，财产处分权平等合理，以及两者之间的辩证的关系。 [关键词] 夫妻;人格权；财产权 夫妻，丈夫与妻子的合称，即男女通过合法的婚姻组成的配偶。是合法有效婚姻所创设的男女法律关系，由此产生大量的法律后果，包括相互依附、共同寝食、相互扶养以及在性生活上相互忠诚的义务。按照通常的说法：夫妻是以共同生活为目的而结合的伴侣。夫妻关系是最为亲密、复杂的人与人之间的关系，但依其性质，我们可以分为人身关系与财产关系两个方面。 所谓人身关系，是指人格、身份、地位等没有直接财产内容的权利义务关系。如夫妻的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权，和参加生产、工作、学习和社会活动的自由权以及计划生育的权利义务等。所谓财产关系，是指夫妻之间在财产的所有与使用、扶养上的权利义务关系。需要说明的是，夫妻财产关系是基于夫妻的人身关系而产生的。 夫妻关系立法分为两大类型：一种是夫妻一体主义，又称夫妻同体主义。即夫妻因婚姻成立而合为一体，双方的人格互相吸收。从表面看，夫妻的地位是平等的。实际上，只是妻的人格被夫所吸收，妻处于夫权的支配之下。故夫妻一体主义不过是夫权主义的别名。此立法主义主要为西方古代和中世纪的亲属法所采用。我国古代也采取此说。 另一种是夫妻别体主义，或称夫妻分离主义。即指夫妻婚后仍各是独立的主体，各有独立的人格。夫妻双方虽受婚姻效力的约束，仍各有法律行为能力。资产阶级国家的亲属法多采取夫妻别体主义。但早期的立法中，仍保留有一定的封建残余。随着社会的发展，许多国家对有关夫妻地位的法律作了修改，夫妻双方的法律地位形式上渐趋平等。 一、我国夫妻独立人格权的体现 《中华人民共和国宪法》第四十八条规定中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。宪法是一个国家的根本大法，是其他所有法律的上位法，宪法第48条奠定了我国夫妻关系平等，人格权互相独立的基础。《中华人民共和国民法典》第1055条规定夫妻在婚姻家庭中地位平等。夫妻地位平等才是夫妻双方各自人格权独立的基础。 新中国制定的第一部法律是1950年5月1日，中央人民政府颁布《中华人民共和国婚姻法》，新中国从建国之初就完成摒弃了几千年的封建思维就开始将夫妻人格权独立的表述写进法律，废除男尊女卑封建主义婚姻制度，实行男女权利平等、保护妇女新民主主义婚姻制度。可见中国共产党领导下的新中国对夫妻人格权独立的重视程度。到2021年1月1日开始施行的《中华人民共和国民法典》将婚姻家庭单独成篇，更体现了以习近平同志为核心的党中央高度重视家庭文明建设保障夫妻双方特别是女方的人格权独立。 （一）婚后拥有独立的姓名权，是夫妻人格权独立的外在表现。 婚后女性独立的姓名权。在中国历史上，女性一直没有婚后拥有自己姓名的权利。1950的《婚姻法》第十一条是在中国法制史上首次规定夫妻有各用自己姓名的权利。（在新中国之前的民国，虽然已经不是封建社会了，但是依然有《中华民国1929年民法》规定：妻子在姓名前冠以夫姓。）从目前全世界上看欧洲的大部分国家、美国、日本、韩国、印度等国家婚后妻子都要冠以夫姓。现在我国的《民法典》第1056条明文规定夫妻双方都有各自使用自己姓名的权利。 （二）独立自由参加社会活动是夫妻独立人格权的内在表现。 在中国古代，所谓的“三从”，是指：未嫁从父，既嫁从夫，夫死从子；所谓“三纲”是指“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”。对女性的行为规范是大门不出，二门不迈。这一封建习俗产生于南宋理学出现之后，到元朝开始大行其道，而到明清时期达到巅峰。这些封建思想的束缚，极大地限制了女性参加社会活动的自由。 《中华人民共和国民法典》第1057条规定夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对另一方加以限制或者干涉。这就从法律层面实实在在地保障了现代中国已婚女性可以完全和男性平等地参加社会活动，而不受干涉。 例如周某诉史某离婚纠纷案。史某与周某于2000年结婚。婚后史某在某外资公司上班，周某在家料理家务。时间一长，周某对在家当全职太太产生厌倦情绪，遂与史某商量出去工作，但是史某坚决反对，认为自己挣的钱足够花了，周某不用出去工作，双方为此多次发生争执。后来周某明白了史某不让其外出工作的真实原因，是担心周某在社会上认识其他男人，背叛自己。周某感到自尊心受到极大伤害，认为史某对自己缺乏起码的信任，夫妻感情因此恶化。2002年6 月，周某未征求史某的意见，独自在外找了一份工作，史某知道后，到周某的工作单位大闹并威胁单位辞退了周某。周某先后又找了两份工作，均被史某以同样方式破坏。2002年10月，周某向法院起诉要求离婚，后经法院调解，史某表示悔改，周某撤诉。但事后史某依然如故，继续阻止周某出去工作，并让自己的亲属监视周某。周某感到彻底绝望，于2003年5月再次提起离婚诉讼。人民法院经审理认为，根据《婚姻法》的规定，夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制和干涉。史某的做法，侵犯了法律赋予周某的工作自由权利，是违法行为。史某的出发点是自私地将妻子当成了自己的私有财产，情节是恶劣的，造成了不良的社会影响，严重破坏了夫妻感情。鉴于双方感情确已破裂，应当判决准予离婚。 本案的焦点是夫妻一方以对方侵犯自己的工作权为由提起离婚应否得到法院支持的问题。有观点认为，史某、周某虽然因工作问题导致夫妻感情出现裂痕，但史某阻止周某出去工作是基于对周某的爱，只是表达的方式不正确，这说明两个人的婚姻是有一定的感情基础的。对史某干涉周某工作自由的做法，应当予以批评教育，令其改正。双方的夫妻感情并未达到完全破裂的程度，应驳回周某主张离婚的诉讼请求。人民法院认为，夫妻之间的生产、工作权利是平等的，不存在谁优先于谁的问题。虽然受长期存在的“男主外女主内”传统文化思想影响，现实中，大多数女性在照顾家庭、养育子女等方面比男性倾注了更多的时间和精力，但此种家庭经营的分工应以互相尊重、平等协商为前提，而不能违背一方意愿进行限制、干涉。夫妻双方的工作权利是平等的，而在一方以侵害对方人格尊严和人身自由的方式使得对方的相应权利无法正常行使时，说明婚姻家庭的感情基础已经动摇，离婚应当作为解决此类争议的合理途径。本案中，史某限制周某外出工作的种种行为表明，其将妻子当作自己的私有财产，缺乏对妻子的起码信任，严重损害了夫妻感情。在周某第一次起诉离婚后，经法院调解，史某表示悔改，但事后依旧干涉周某参加工作的自由权利，甚至让自己的亲属监视周某，令周某感到彻底绝望。周某再次提起离婚诉讼，说明二人的婚姻关系确实无法再维系下去，人民法院依法予以解除，否则将无法保护周某的合法权益。不能因为史某所谓的占有欲极强的“爱”，而任其干涉妻子出去工作的自由。本案属于因丈夫限制妻子外出工作的权利，而导致夫妻感情破裂的情形，符合《民法典》第1079条第3款第5项“其他导致夫妻感情破裂的情形”。最后被判决解除婚姻关系。 （三）婚内如果发生侵权，仍然应该承担相应法律责任，这是夫妻人格权独立的必然结果。 现实生活，家庭暴力、损害配偶名誉权等情形时有发生。夫妻双方并不因夫妻身份关系而享有侵权责任的豁免权。被侵犯身体权、健康权、名誉权一方完全有权利寻求法律帮助请求法院判决对方承担停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉、消除影响等民事责任。 二、夫妻独立的人格权是夫妻双方有独立处分财产进行家事代理的基础 （一）夫妻双方都有的家事代理权是夫妻地位平等的实质体现。 《中华人民共和国民法典》第1060条夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。 本条是关于夫妻之间日常家事代理制度的规定。说明夫妻对于夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，除非实施法律行为一方与相对人另有约定，否则对夫妻双方发生法律效力。更说明丈夫可以独立处分财产，妻子也可以独立地处分夫妻共同财产。夫妻双方处理财产的权利是平等的，只要是日常家事代理，都有权处分。而且依据本条规定，夫妻一方因家庭日常生活所必需而实施的民事法律行为，夫妻双方互为代理人，而无须得到对方授权，但其法律后果由双方共同承担。 （二）基于人格权独立而产生的夫妻约定财产制。 《中华人民共和国民法典》第一千零六十五条男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。 通常法律推定夫妻婚后取得的财产是夫妻共同所有的财产。《民法典》基于夫妻人格权独立而重点规定了本条。给夫妻权利以书面契约的形式选择适用的财产制。约定财产制的效力大于法定财产制的效力。这种约定，让夫妻双方对于婚姻存续期间取得的财产归属有了更多个性化的选择，满足了夫妻个性化的需要，更能适应这个复杂多样的社会。 （三）夫妻人格权独立推定夫妻关系存续期间的个人债务由夫妻中欠债一方个人承担。 对于夫妻关系存续期间的个人债务的认定，我认为应当按以下层次来认定： 不属于共同意思表示的、用于日常家庭生活、共同生产经营的债务。以上三种债务是法律规定的属于夫妻共同债务的情形，反之，我认为大概率属于个人债务。 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务。这一种情形，如果债权人不能证明该债用于夫妻共同生活、共同生产经营或者是夫妻双方共同意思表示以外就是法律明确规定的属于个人债务的情形。 虽然《中华人民共和国民法典》认定夫妻共同债务的标准偏严，有不利于保护债权人利益之嫌。但却大力保护了夫妻未举债一方的财产利益，也就是保护了夫妻的独立的人格权。 三、结语 马克思说，经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础。在中国古代，夫妻关系中，妻子不能保持独立的人格权，我认为是由于当时生产水平较低。体力决定了生产效率，决定了创造物质财富的水平。家中主要的经济收入来源于丈夫，所以产生了丈夫在家庭中的地位非常强势的封建制度。丈夫因为这个封建又限制了妻子的学习、工作和参加社会活动，这又导致了妻子不能创造物质财富。所以更不要谈妻子有财产处分的权利。 新中国成立后，一是由于社会民主制度的进步，二是由于生产力水平大幅度提高。体力已经不是创造财富所必需的因素。新中国女性受教育水平不断提高，不少女性从事知识水平要求较高的行业，也为家庭创造了丰厚的收入。在这样的大环境下，大家对女性有独立的人格权和财产处分权利，已经不再感觉新奇，反而觉得这是必然的，更是必需的。 综上，今天的中国夫妻人格权平等独立、财产权于法有据，法律保护有力。 参考文献： [1]《中华人民共和国婚姻法案典》，人民法院出版社2014年版。 [2]《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》 [3]夫妻法律地位的历史沿革http://www.govwq.com/article/16147.html 浅谈我国的司法能动性 谭宇星 摘要：有关司法能动性的话题向来是理论界与实务界争议的热点，不仅是因为这一“舶来品”如同其他外来事物一样，在中国本土化的进程中本身自然会遇到各种问题；更是因为随着社会的发展，人们日益意识到其发挥的重要作用从而有着更多的诉求。基于此，本文试从司法能动性概念界定、意义及建议三大方面，对我国司法能动性的相关问题做简要分析，以期促进我国司法能动性的发展与完善。 关键词：司法能动性；意义；建议 一、司法能动性相关概念界定 （一）司法能动性与司法能动主义 事实上，笔者此前一直认为司法能动性就是司法能动主义，因为不仅查询英文翻译时含有这两种意思，而且诸多学者在研究文献中也是混用二者，并未清楚地界分。可在深入考察、翻阅更多资料、仔细思考后恍然发觉二者应是不同的。第一，性质不同。司法能动主义应是关于司法或司法过程的一种主张或理念，而司法能动性则是对司法实践过程性的描述。第二，侧重不同。司法能动主义显然强调主张司法应尽可能多地发挥能动性，而司法能动性则侧重的是一种“多少”问题。 产生此前误解的原因其实也很好理解，因为“司法能动”这一概念本就是西方法制语境下产生的，作为“舶来品”，国人虽然很快地接受了这一说法，但并没有对其加以仔细考察，没有意识到不同的人由于知识背景或语境的不同因而在使用同一个术语时往往具有不同的意味或者没有意识到这个术语经过不同语境后已然具有了不同的内涵或更“严重”的是，有时候讨论者甚至根本不清楚正讨论的某个术语到底具有什么意义。当然，汉语很多时候其实并不那么注重逻辑与语法，而更加注重“意会”式的了解，自然也就没有从概念、逻辑或语法适用等方面去剖析二者的区别了。 而之所以要弄清楚这点，实际是为了厘清本文所要探讨的内容：关于我国的司法能动性问题。显然，从上面分析可知，不同于美国或其他国家所认可的“司法能动主义”，我国所说的司法能动应是指“司法能动性”。一来，诸如“当下中国是否需要司法能动主义”或“司法能动主义不适合当下中国”等说法才能成立并被理解；二来，这也是符合我国司法具体实践的。 最后，我们这里就可以借鉴美国著名的《布莱克法律辞典》对司法能动性作如下权威定义：司法能动性（judicial activism），是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。而关于“司法能动主义”可参考美国学者克里斯托弗·沃尔夫在《司法能动主义》一书中的解释：法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力。尤其是将抽象的宪法保障加以具体化的权力去做。 （二）司法能动性与司法积极、司法克制 司法能动区别于司法积极。司法积极是与司法被动相对的概念，司法积极是指法官在诉讼过程中必须发挥积极主动作用，影响当事人诉讼程序的进行甚至双方当事人的权利义务。虽然司法能动强调法官个体的自由和主动性，但也应当注意到司法的基本属性是被动的，司法被动是法官确保司法公正，保证裁判中立的必然要求。但是有些学者混淆了司法能动与司法积极，认为强调司法能动性则必然要发挥司法的积极主动作用，强化司法服务意识甚至帮助当事人诉讼，这个观点值得商榷。 司法能动相对于司法克制。与司法能动相对的概念是司法克制，司法克制强调“法院应当遵从立法和行政等由选举产生的政治机关作出的法律和政策，极度降低法官把个人的观点适用到其作出的判决之中的程度。”司法克制主义是司法的常态，是主流司法意识形态，而司法能动主义具有偶发性，往往是对司法克制主义的补充与辅助。 二、司法能动性的意义 （一）是法律本身的要求 一方面，法律本身具有模糊性、不确定性。法律文字所表达的意思在某些立法技术的影响下或者不同语义环境下是有所差异的，所以必须经过法官的释义才能适用。法官要将法律适用到具体的案件中，必须明确法律语言本身的含义，而语言的模糊性导致法官的理解必然渗透着法官个人的价值观念，也就伴随着法官司法能动性的发挥。另一方面，立法本身的滞后性。首先，立法者不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题而使法律文本的表述完美无缺。其次，现实是不断发展的，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们要可能非常接近地达到它们之间的缺口处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”再次，由于法律稳定性的要求，法律并不能朝令夕改，否则将会丧失法律的权威性。种种因素造成了法律的滞后性，而法官的裁判即是将法律的适用同社会现实相结合，一方面必须维护法律的权威，另一方面必须使法律能够调整当前的社会关系解决纠纷，这就要求法官发挥司法能动性。 （二）有利于实现个案正义、维护社会秩序 法律的目的之一在于维护秩序。正如柏拉图所言：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓正确的规定。人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事物无休止地变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”所以由于社会的复杂与制定法的缺陷，最大限度地实现个案正义的使命，就毫无疑问地落到了善于发挥司法能动性的法官身上。法官肩负着实现公正的使命，这种公正不是停留在纸上的抽象的公正，而是体现在具体案件中使当事人得以实现的具体的公正。法官根据案件所需充分发挥司法能动性解决纠纷显然比刻板遵守法条规定更能符合正义之要求。因此法定职权下的司法能动性作为法律规则服从前提的必要补充，正是为维护社会稳定、和谐、有序而存在的必然性选择。 （三）有利于积累立法经验 理论来源于实践，立法不仅关注时下及未来发展趋势，更需对过去经验进行总结。对立法来说，一方面法官审理案件的方法和审判达到的社会效果等是自己行为的考量；另一方面法官“所造之法”又成为成文法立法的理论和实践的源泉。司法活动作为立法活动的延伸，积累立法经验，必须走在立法的前面，主动适应经济发展的各种新要求。更何况，固然我国并非判例法国家，但判例指导的作用实际早已被司法实践所承认与运用，也许现在只是指导，以后便是成文法规可追寻到的先记。 三、对完善我国司法能动性的建议 （一）思想层面 1、加强法官职业道德建设 能动司法是否发挥好毋庸置疑与法官的知识、阅历、职业素养以及社会正义感等相挂钩。因此，为了确保法官素质，应加强法官职业道德建设，比如可以建立和完善绩效考核制度，加大在公开审判、质量抽查、责任追究等方面的管理力度；实行奖惩并重、优胜劣汰的管理体制，大力培养专家型、复合型的法官人才；加强纪检监察工作对严重违法违纪、道德低下的人员的查处，确保法官形成正确职业道德信念等。 2、形成法律至上的观念 司法能动性之所以在美国并没有遭到大部分群众的合宪性怀疑，其中最重要的原因，是美国的法律至上的传统。美国公民对法律的信仰，使他们对法官具有特殊的能力深信不疑，并且坚持认为法官是具有“特殊能力”的；对司法判决的绝对服从，对法官团体的绝对信任，使司法能动性在美国根深蒂固。但是对于没有法治传统的国家，对司法普遍抱有的一种观望怀疑的态度，使司法能动性地实施步履维艰，一方面人们认为法官没有足够的能力来解释法律，法官自由裁量权的发挥只会造成法律的不确定性，另一方面法官为了保证自身的裁判不被否定，也无法跨出司法能动这一步。因此必须在全社会树立法律至上的观念，加强司法的权威，使全社会形成信仰法律、尊重法律的传统。 （二）制度层面 1、引入判例制度，限制法官的自由裁量权 自由裁量权是司法能动之核心这是毫无争议的，但是自由裁量权作为权力的一种，基于权力自身的恶性和人性固有的弱点，如果任由法官在个案审理中自由解释法律,其后果是不堪设想的。因此，必须对法官的自由裁量权加以限制。而判例法以遵循先例为原则，使法官在断案的过程中有统一的思维方式和衡量标准。法官断案，不但要考虑到先例，而且还要受到已有判例的拘束，接受先例所确定的原则或规则，这就有效避免相同或相似事实不同裁判结果情况的出现,保证裁判结果的一致性。 2、进一步完善司法解释制度 “法律解释乃是法适用之不可或缺的前提，要得到妥当的法律适用，必须有妥当的法律解释。”法律解释在我国最重要的体现就是司法解释，司法解释也是司法能动在我国宏观层面体现最多的地方。一方面，赋予和强化我国的法官司法解释权是时代的趋势，需要对我国司法解释机关予以规范，以更好地运用司法解释权；另一方面，从我国司法体制实际情况考虑，目前我国只能赋予最高人民法院以司法解释权，因为各下级法院的素质难免良莠不齐，同时也不利于司法适用的统一。 3、司法能动性的发挥不能逾越司法克制的限度 司法能动性的发挥需要在司法克制之限度下，因为司法克制涉及到司法权与立法权、行政权方面的关系，不能过多侵入立法和行政，否则司法独立性必然受到怀疑，也将造成对司法权本身的损害。虽然学界对于司法克制的范围没有统一的说法，但是最基本的，例如，法官必须坚持严格的规则主义，“法官的职责主要在于发现法律而非制定法律。” 四、结语 司法能动在不同国家法制下有着不同的具体含义，但在维护司法正义、社会秩序等方面都同样起着不可或缺的重要作用。我国采用的“司法能动性”是在合理借鉴国外经验基础上,结合国家具体实情的中国式能动司法，是符合我国社会需要、司法改革诉求之必要手段，也正因此，在其本土化进程中——不论是在适用方面还是完善方面，必须选择一种适合我们自己的方式进行，才能更好促进我国司法能动性制度的长远发展。 法律实务 辨析技术秘密与技术性专利权的联系与区别 张宗君 一、引言 19世纪下半叶，一些国际条约陆续对商业秘密作出了法律规定，使其出现国际化、全球化的趋势，而WTO世界贸易组织在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）关于商业秘密的规定，则把趋势推向了高潮，并与经济知识化和全球化的趋势遥相呼应。 中国于1987年颁布的《技术合同法》首次述及技术成果，于1991年颁布的《民事诉讼法》首次提出商业秘密的法律术语，于1993年颁布的《反不正当竞争法》首次规定商业秘密的法律特征。自此以后，我国立法机关相继制订、颁布、施行一系列的法律法规以界定、规范和保护商业秘密，并不断完善商业秘密范畴下技术信息（技术秘密）的法律保护体系。由于权利人利用商业秘密往往能使其在无限时间和地域获得竞争优势并取得丰厚回报，这会影响到经济和社会进程。所以，对商业秘密进行立法不仅满足了工业产权保护的国际需要，也适应了国内经济、社会与法治发展的需要。 商业秘密属于知识产权的一种类别，它在客体的非物质性方面与技术性专利权（以下简称专利权）具有一致性，均系无形财产权益，但不需要国家知识产权主管部门的审查、登记即可获得法律保护。因此，商业秘密不具备发明或者实用新型专利的法律特征。 在知识产权法律实践中，作为商业秘密组成部分的技术秘密与承载技术方案的专利权，在法律概念、特征、属性和保护等方面存在诸多共存、交叉、竞合之处，甚至达到莫衷一是的混乱程度。为此，笔者以技术秘密与专利权为视角，对二者进行辨析而撰写本文，旨在帮助厘清技术秘密与专利权的保护客体、权利边界范围等内容。 二、技术秘密的概念、特征与属性 《反不正当竞争法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。” 商业秘密的构成要件是判断某项信息是否构成商业秘密的标准，因此，只有符合商业秘密构成要件的技术秘密才能被法律保护。依照法律对商业秘密的定义，那么，技术秘密的法律特征如下： （一）秘密性 技术秘密作为一种以秘密状态保守的知识产权，该秘密性是指作为商业秘密的技术信息未进入“公有领域”，属于非“公知信息”或非“公知技术”，即技术信息在特定领域不为公众所知悉。所谓不为公众所知悉，是指除了技术秘密的权利人外，有关信息相关公众普遍知悉和容易获得；凡是已为相关公众周知或公用的通用技术信息均不属于商业秘密范畴下技术信息。所以，秘密性是技术秘密与专利权技术、公知技术相区别的最显著特征，也是技术秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。 而“公众”的含义限定为技术秘密所属领域、行业的相关人员，其范围一般为具有竞争关系的同行业和/或同领域人员，包括从事与该项技术有关的研究开发、产品制造乃至与之相关的经营管理活动的科技人员、生产人员、销售人员、管理人员，但非竞争关系者如一般公众则被排除在外。所以，技术秘密的“秘密性”具有相对性，不能以硬性的、绝对的标准衡量秘密性。 （二）保密性 保密性是指技术秘密权利人所采取的与技术信息相适应的合理的保密措施，该措施应当具备实在性、具体性、明确性而非仅仅处于保密意向等主观意识范畴，同时保密措施要求技术秘密的价值与秘密性成正比关系，但法律并不限定权利人须采取绝对无缺陷的保密措施。具体采用的保密措施根据技术秘密及其载体的属性、类别、技术秘密的商业价值、保密措施的可辨识程度、保密措施与技术秘密的匹配适应程度以及权利人的保密意识等进行全方位、综合性的考量与认定。故，从这个角度出发，技术秘密的法律效力完全取决于保密水平与程度，所述技术秘密只要经合法途径公开的，则该项秘密即刻丧失法律保护。 一般情况下，理论界通说认为权利人需实施的合理保护措施包括：1.建立了保密规章制度，限定涉密信息的知悉、散播范围；2.签订了保密协议，提出了保密要求，或者与劳动者签订竞业禁止协议；3.对涉密场合或者载体采取了适当的限制、标识、访问、警戒等防范措施；4.其他为防止泄密而采取的具有针对性及合理性的保密措施。保护措施可由权利人选择采用一种或者多种组合方式。 （三）商业价值性 如引言所述，技术秘密能给权利人带来的经济利益往往表现为因获得的竞争优势而带来的超额经济利益，即有关技术信息具有现实的或者潜在的商业价值，这是技术秘密作为在法律上可受保护的财产权益现实体现，也是权利人要求予以保护的内在动机。 权利人利用技术秘密在市场经济中形成的优势，主宰和控制商品数量、价格、供求，同时建立、巩固自身市场占有份额，获得其他竞争者不具备的竞争优势并处于更加有利乃至强势地位的市场地位，同时打击同业的其他竞争者，从而摄取丰厚利润。这些竞争优势可通过在技术层面予以充分展示，即含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺使得权利人在同类产品中拥有优质、可靠、稳定、突出等特点或者能够降低生产成本、节约原材料、提高生产率、扩大产能、促进生产要素的优化组合等。 三、专利权的概念、特征与属性 专利权是指专利权人在法律规定的范围和时限内独占使用、收益、处分其发明创造，并排除他人干涉的权利。依照《专利法》《专利法实施细则》《专利审查指南》等法律规范，专利权的取得须经过国家专利主管部门的审查、注册、公告等法律程序。故，专利权的独占性源于其公开性，即向社会以公开技术方案或者技术成果为必要条件而换取技术垄断地位。 根据专利理论，专利权的法律特征主要体现在以下三个方面： （一）排他性 排他性，也称独占性或专有性。它是指专利权人对其拥有的专利权享有独占或排他的权利，未经自愿许可或者法定许可，任何人不得实施专利。 （二）时间性 时间性是指法律对专利权的保护具有确定期限，超过法定期限，专利权不再受到法律保护，该项专利所承载的技术方案会成为全社会的共同财富即技术捐献，任何人都可以不经许可而免费实施专利。 （三）地域性 地域性即专利权的空间（国别）限制，它是指一个国家或一个地区所授予的专利权只在本国或者本地区的空间内有效，而在他国或者其他地区则不当然产生保护效力，也不被他国或者其他地区的法律所承认。那么，专利权人如果希望在他国或者其他地区享有专利权，就必须依照他国或者其他地区的相关法律另行提出专利申请，或者通过PCT国际条约、双边协定进行申请，从而使得专利权取得域外保护效力。 四、技术秘密与专利权的联系与区别 如前所述，技术秘密与专利权虽然同属于知识产权范畴，但二者之间具有联系和区别之处。 （一）在联系方面 技术秘密与专利权可以对技术方案或者技术成果进行共同保护而不会发生权利排斥和冲突，即一项技术在申请专利之前并采取足以安全的保密措施下，权利人可以将该项技术的全部内容以技术秘密予以保护，而不必主动公开；决定申请专利时，在满足专利审查授权的条件下，权利人可以决定将部分内容公开而采用专利权保护，将部分内容形成密点以技术秘密予以保护。 所以，对技术方案或者技术成果究竟采取何种方式保护完全取决于权利人的意思自治，法律并不强制要求权利人选择保护方式。 （二）在区别方面 通过对技术秘密与专利权的阐释，可以总结出技术秘密与专利权之间存在如下区别： 1.立法目的不同 专利权主要通过《专利法》保护，目的侧重于鼓励发明创造。商业秘密主要通过《反不正当竞争法》保护，目的侧重于维护公平竞争。 2.取得方式不同 专利权是以技术公开为代价换取排他利益，即申请专利的技术方案须向全社会公开，并依照专利审查的法定程序而取得专有权。技术秘密则是自主产生或者合法受让获得，无需通过行政审查和公示公告程序。 3.保护客体不同 专利权保护的技术方案限定为具备新颖性、创造性和实用性的技术方案，依照《专利法》《专利法实施细则》《专利审查指南》等规范，专利技术的新颖性、创造性、实用性均具有与之对应的评判标准和条件。 技术秘密保护的是符合商业秘密构成要件的各种技术信息，包括但不限于设计与制造方案，或者可获得专利权的装置或工艺手法，或者研发过程中的试验记录，甚至是具有商业价值的其他技术信息。当技术信息不能被归类为专利技术时，在符合法律构成要件下，均可寻求技术秘密保护。因此，就保护客体而言，相比之下，技术秘密较专利权更为宽泛和多样。 4.权利边界范围不同 专利权的权利边界范围以专利申请文件的权利要求书记载内容为准，说明书及附图可以解释、补充、完善、修正权利要求书的措辞、术语与表达，但未得到说明书支持的权利要求项不仅不能获得专利授权，反而会成为专利宣告无效的法定理由。 技术秘密的权利边界范围取决于该项秘密是否公开，权利人公开的，则失去保护；否则，权利受到保护。 5.权利表现形式不同 专利权由国家知识产权主管部门予以审查、登记并作公示，具有法定的排他性，可在一定时空范围内形成技术壁垒，从而产生垄断性利益。 技术秘密则是非登记的权益且不能进行公示，技术秘密的权利人不能限制、排斥他人通过其他合法方式而取得并加以实施或利用。之所以如此规定，其原因是立法者在技术传播与私权保护之间进行平衡，因此，法律对技术秘密违法获取方式明确以列举式制订条文规范。 6.权利存续方式不同 专利权记载的技术方案不能因反向工程而合法实施，在专利权无效宣告前，也不因非法定因素而丧失权利。技术秘密一经公开而失去秘密性，虽不再成为商业秘密，但权利人并不因此丧失要求违法者承担民事、行政乃至刑事法律责任的权利。 7.保护期限不同 专利权具有确定的保护期限，而且不能通过续展方式延长保护期，超过法定保护期限的技术方案则进入公有领域，任何人均可以不受限制地实施该项技术。技术秘密只要采取有效、安全的保密措施而不被公开的，即可享有无限期的长久保护。 8.保护地域不同 专利权保护具有地域性。是指一个国家或一个地区所授予的专利保护权仅在该国或地区的范围内有效,除此之外的国家和地区不发生法律效力；而技术秘密则可以依据多边或者双边条约得到域外保护。 9. 侵权判定原则不同 专利侵权的判定原则是全面覆盖、等同性、禁止反悔和多余指定原则，通过综合运用前述原则判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围。当被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，那么即可认定不存在侵权行为。 技术秘密侵权判定的原则主要是将技术秘密与被控技术信息进行比对，以二者是否相同或者实质相似并以来源或者接触是否合法为要件，判断被控侵权人是否违法获取、披露、使用权利人的技术秘密。 五、结语 综上所述，本文对技术秘密与专利权作简单辨析，并抛砖引玉期待引起知识产权法的理论界与实务界的同行作深入思考，从而提出创造性的深邃见解。鉴于笔者水平有限，难免存在疏漏、谬误之处，恳请予以指正、批评。
如何理解暂缓与恢复民事执行 李富文 冉崇斌 近日，笔者走访建筑员工、养花员工、环卫员工、外卖员工等不同的群体，均有20%的底层当事人，向执行法院申请强制执行的，带着此问题，本文直接将以案讲述如何理解双方当事人执行和解、达成协议、提供担保等问题，解析执行法院依照不同情况作出暂缓、中止以及恢复执行的决定。 一、建筑员工张某某向法院申请强制执行追索劳动报酬纠纷案件，执行法院在执行过程中，双方当事人在履行执行和解协议过程中，张某某作为申请执行人因被执行人王某某迟延履行确认的义务，在申请恢复执行的同时，又继续接受并积极配合被执行人的后续履行，直至和解协议全部履行完毕的，属于民事诉讼法及相关司法解释规定的和解协议已经履行完毕不再恢复执行原生效法律文书的情形。 二、环卫员工谭某某向执行法院申请强制执行民间借贷纠纷案件，对此，在执行异议监督案件中，申请执行人谭某某与被执行人刘某某对执行和解协议的内容产生争议，执行法院认为客观上已无法继续履行的，可以执行原生效法律文书。对在执行和解协议中，原执行依据未涉及的内容，以及履行执行义务过程中产生的争议，当事人可以通过其他救济程序解决。 三、外卖员工冉某某向执行法院申请执行提供劳动者责任纠纷案件，该被执执行人提出执行异议，执行法院决定执行复议案件，根据民事调解书和调解笔录,第三人以债务承担方式加入债权债务关系的，执行法院可以在该第三人债务承担范围内对其强制执行。债务人用商业承兑汇票来履行执行依据确定的债务，虽然开具并向债权人交付了商业承兑汇票,但因汇票付款账户资金不足、被冻结等不能兑付的，不能认定实际履行了债务，债权人可以请求对债务人继续强制执行。 综上评析：以上三则案例，对民事执行和解、达成和解协议、第三人提供担保等作出的暂缓执行、恢复执行的决定，其执行决定效力主要产生的效果，分别加以讨论。 （一）关于暂缓执行的问题。执行和解协议与提供担保成立的，但是，在执行履行过程中发生争议纠纷的，且执行法院决定暂缓执行的，应暂停进行执行程序，无需另行裁定暂不执行。 1、这与双方达成执行和解协议后，执行法院应当依职权或依申请裁定中止执行明显不同。在学理上，暂缓执行与执行中止存在以下主要区别： （1）暂缓进行的执行行为原则上可由当事人作出约定（通过被执行人提交担保书，申请执行人同意）并由执行法院决定，如暂不查封标的物、组织拍卖、将标的物移交申请执行人；中止执行则使执行程序整体暂停进行，只不过已采取的财产查封措施不予解除。 （2）暂缓执行有期限限制，期限届满后应当恢复执行或继续执行；中止执行只有待中止事由消除后才依申请恢复执行，但事由何时消除存在不确定性，无法事先施加期限限制，有的甚至因事由的结果（如执行依据被撤销、被执行人死亡且无遗产可供执行又无义务承担人）导致终结执行。 （3）暂缓执行的原因通常是主观的、内在的，即被执行人以提供担保为条件提出申请，申请执行人同意，执行法院作出决定；中止执行的事由通常是客观的、外在的，例如一方当事人死亡或组织终止、执行依据按照审判监督程序决定再审的。当然，在实践中二者的边界相当模糊。强行区分二者的适用情形，并无多大必要。 （4）暂缓执行的期限有多长，由执行法院根据双方当事人的意见，结合实际情况作出决定。与域外强制执行采用当事人进行主义不同，我国执行程序仍以职权进行为原则。因此，域外学理上主张，暂缓执行只需债权人同意，无需执行法院准许，且延缓期限届满后，经执行法院通知，债权人未及时（如收到通知后10日内）申请续行执行的，视为撤回强制执行申请。但根据我国《民事诉讼法》第238条的规定，一方面暂缓执行及暂缓执行的期限原则上由法院依职权决定；另一方面暂缓执行期限届满的，可以由申请执行人申请恢复执行，但该条既没有规定逾期申请的法律效果，也未排除法院依职权恢复执行或继续执行。 （5）尽管《执行担保规定》将更大的权限赋予当事人，尝试贯彻自主行为、自我负责的正当性逻辑，但执行法院仍应保留对暂缓哪些执行行为、暂缓期限长短的职权调整余地。在多个债权人参与分配且对暂缓执行期限长短未达成一致意见的案件中，更是如此。《执行担保规定（2020年修正）》第10条规定：“暂缓执行的期限应当与担保书约定一致，但最长不得超过一年。”此处的“应当”以理解为“可以”或者增加“原则上”作限定语为宜。至于最长不得超过一年，是因为暂缓执行期限过长，不仅会影响执行效率，而且会增加执行债权实现的不确定性。 （6）《民事强制执行法（草案）》采用法院裁量决定暂缓执行模式，原则上无需征得申请执行人的同意，故相应缩短了暂缓执行的期限。草案第25条第3款第一句规定：“暂缓实施的期限，为六个月以下。”如前所述，如果将征得申请执行人的同意恢复为执行担保的要件之一，暂缓执行的期限应适当延长，从而给予当事人更大的自主决定空间。 （二）关于执行效力的问题。暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，执行法院可以依申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。 （1）依照《执行担保规定（2020年修正）》第13条的规定，执行担保财产或保证人的财产，应由申请执行人在担保期间届满前申请。且根据第12条的规定，担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。担保书中载明担保期间的，应以担保书为准；担保书没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。 （2）如果当事人没有约定担保期间，规定执行担保期间上限似乎没有必要，也不合理。这有混淆执行担保和民事担保的嫌疑。在执行担保财产或者保证人的财产时，以担保人应当履行义务部分的财产为限。这需要根据担保书记载的内容（被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式）、被执行人的履行情况（剩余未履行的债务）等作出判断。 （3）如果被执行人与保证人均有可供执行的财产，或者担保财产由第三人提供，但被执行人有可供执行的财产的，由于执行他人的担保财产将涉及后续的追偿诉讼，为减轻当事人诉累，节省司法资源，执行法院应当优先执行被执行人的财产。 （4）如果被执行人既提供了担保财产，又有便于执行的现金、银行存款的，为节省执行成本，提高执行效率，应当优先执行现金、银行存款。后者已为《执行担保规定（2020年修正）》第11条第2款第二句所明确。换言之，只有在被执行人无财产可供执行，或者财产难以执行的，才可执行第三人提供的担保财产或者保证人的财产。最高人民法院执行办（现执行局）曾在批复中指示：执行法院“应执行担保财产，而不应再对被执行人和担保人的其他财产采取执行措施”。这一规定过于粗略，不宜再适用。 最后，民事执行通过双方当事人执行和解，达成执行和解协议或者提供担保就作为暂缓执行的事实和依据之一，而是通过引入担保财产或担保人的财产，待被执行人逾期不履行后，扩大可执行的财产范围，提高执行成功率，以及执行效力的法律效果和社会效果。 存量房买卖中购房人须注意事项 何虹东 存量房，通俗讲就是二手房。由于交易标的物是二手的房屋，一定涉及二手房的所有权归属，二手房是否存在他物权（担保物权、居住权等）、物上请求权等权利，二手房的质量瑕疵等法律问题。为尽早发现以上问题并找到合法合规的处理方案，实务中必然采取查阅二手房的权属证书、调查二手房的权属登记档案资料、实地查看房屋等方法，并在专业的房地产中介服务机构，或者其他专业人士服务后最终促成并完善整个交易。 1、房屋的所有权人 权属证书是二手房所有权的证明资料。当权属证书与权属登记档案资料不一致时，应以权属登记档案资料认定二手房所有权的归属。即，权属登记档案资料上记载的所有人才有权处分该二手房，包括签署二手房买卖合同和办理房屋权属转移登记。 处分行为可以自己实施，亦可由代理人实施。因交易双方已提前查阅、核对权属登记资料登记上的权属人是否是本人，本人当然可以签署房屋买卖合同和办理房屋权属转移登记等处分行为。代理人行使处分权的，应当严格审查代理人是否享有处分权及行使处分权的范围。从形式要件出发，应查阅代理人是否持有所有权人对其的授权委托书、授权代理事项或范围，以及委托人和代理人的身份证明等资料。以上资料全面且内容明确、具体的，代理人可以签署房屋买卖合同和办理房屋权属转移登记等。 权属登记资料上的所有人为共有的，所有的登记权属人应当共同行使处分权。当然，各共有人亦可分别或共同委托授权代理人行使处分权。实务中存在隐名共同所有的情形，即登记权属人为一人或数人，实际权属人为他人或更多人。此种情形下的交易一定会给购房人带来法律上的风险，相信在专业机构或者专业人士帮助下，会消除或降低该风险。 2、房屋的面积 二手房买卖合同中一般约定“交易房屋的面积以登记证书为准”。登记证书包括权属证书和权属登记档案资料。当二者记载面积的信息不一致的，肯定以权属登记档案资料记载的面积为准。所以，购房人应当在查阅权属证书和权属登记档案资料后，再约定交易房屋面积确认的合同条款。未查阅以上资料就在买卖合同中约定以登记证书为准可能会损害购房人利益。如，购房人实际查看并出资购买的房屋面积包括房屋本身及附属违规建筑物的面积。合同约定交易房屋的面积以登记证书为准。当交易中或之后发生违章建筑物被有权机关拆除的，购房人购买的就是“麻烦”。 实务中，亦存在购房人实地看了房，实际交付房屋后才发现存在交付房屋面积缩水的问题。一旦出现该问题，而买卖合同中又没有处理的约定，买房人维权难度增加。如，购房人是否有权解除买卖合同并要求赔偿？赔偿如何计算？合同中是否约定违约金？约定的违约条款能否覆盖自己的实际损失？不能覆盖实际损失又如何证明实际损失的存在等。虽《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对房屋面积的缩水问题有具体处理规定，但该司法解释调整的对象是商品房买卖，即一手房的买卖，而非二手房的买卖。所以，一份全面、细则的二手房买卖合同对交易双方都至关重要。 3、房屋的位置 通常，购房人在签约前已实地看房并知晓该房所处位置。那么，正式签约中，房屋位置与房屋价款等要素相比，并非购房人最看重的要素。实务中确实存在权属登记证书登记的位置与户籍登记资料记载的位置不一致的情形。对于多数购房人来讲，二者位置不一致不影响其决定购买、生活，以及将来的处分房屋。对于购买“学区房”的购房者来讲，二者位置不一致将影响其小孩是否能进入该辖区的学校入学。所以，对有特殊要求的购房者来讲，有必要提前查实权属登记证书登记的位置与户籍登记资料记载的位置是否一致，及辖区学校对学籍的认定是依据权属登记证书登记的位置，还是户籍登记资料记载的位置来确定。 4、房屋的质量 实务中，交易二手房的质保期已过的情形大量存在，且出售人是以房屋的现状出售并交付购房人，出售人往往不愿意亦不能承担房屋质量责任。如果交易的二手房近期存在装修情形的，购房人可以约定由出售人配合要求装修人承担质保责任的义务。如装修人是出售人本人的，则由出售人承担装饰装修的质保责任。 房屋交易前已出现漏水、漏电，出售人采取各种手段隐瞒了该事实。虽可以在事后签署的买卖合同中约定此种情形下出售人的相关义务及责任，但最好的方法仍然是在事前数次查看、了解后再决定是否购买。 5、房屋依附土地的性质 土地使用权的取得要么是划拨方式，要么是出让方式。由于历史的原因，我国很多二手房依附土地的是划拨方式取得。此类二手房的交易必然涉及补缴土地出让金的问题。如果出售人事前告知应补缴土地出让金的及金额，购房人思考该因素后会再商谈交易金额。出售人往往对该政策并无熟悉，交易一旦发生，往往因此发生纠纷，亦导致购房人交易成本增加。所以，当购房人发现土地取得的性质是划拨时，应积极主动咨询职能部门，或房地产专业机构后再决定是否购买。 6、房屋的结构 房屋的结构一般包括砖木结构、砖混结构、框架结构、钢混结构的房屋几类。城镇化后，城市内少有砖木结构房屋，主要有砖混结构、框架结构、钢混结构房屋。不同结构房屋的建设成本或者交易价格应有不同，原则上钢混结构房屋的建设成本或交易价格高于框架结构房屋，框架结构房屋的建设成本或交易价格高于砖混结构房屋。所以，购房人应了解同地段不同结构房屋的挂牌交易价格后再报价交易。最方便、快捷的方式就是到房地产专业机构处了解相关信息，或委托房地产专业机构进行交易。 破法破人破事 债务人破产，担保人追偿权的债权申报与分配问题 黄卫兵 【案情】A科技公司向B银行贷款500万元，C担保公司为A科技公司向B银行提供连带责任保证担保，A科技公司以自有的机器设备向C担保公司提供抵押反担保。贷款到期后A科技公司未偿还B银行的贷款本息，C担保公司也未向B银行代偿A科技公司的贷款本息。 2020年5月，A科技公司向人民法院申请破产清算，人民法院裁定受理了A科技公司的申请，并指定了管理人。管理人接受指定后，书面通知了B银行向管理人申报债权，但B银行未向管理人申报债权。管理人通知C担保公司申报债权，C担保公司以预先行使求偿权向管理人申报了有财产担保债权。经管理人审查并经债权人会议核查后，确认了C担保公司有财产担保债权。A科技公司清算过程中，B银行起诉C担保公司，请求C担保公司承担保证责任，人民法院判决C担保公司履行保证责任，偿还A科技公司欠付B银行的贷款本息600万元。截止A科技公司破产财产分配时，C担保公司仅代偿A科技公司欠付B银行的贷款本息50万元。A科技公司抵押给C担保公司的财产拍卖价款130余万元，扣除各种税费后，C担保公司可以优先受偿的金额为120万元。就该120万元的款项如何分配，在B银行、C担保公司之间产生分歧。本文拟对相关法律问题作一个梳理与探讨。 【问题一】债务人破产的情况下，债权人可否既向债务人申报债权，又要求保证人承担保证责任？ 本案当中，A科技公司破产清算案件受理后，B银行没有向债务人申报债权，仅仅要求保证人C担保公司承担保证责任。B银行不向债务人申报的主要原因应该是，B银行如果申报债权的情况下，其债权仅仅是普通债权。按照《企业破产法》第51条的规定，在债务人破产的情况下，债权人未向管理人申报债权的，保证人可以预先行使求偿权向管理人申报债权。本案中保证人C担保公司向管理人申报债权，其债权性质为有财产担保债权。如果债权人B银行向管理人申报了债权，则C担保公司不能向管理人申报债权，更不能成立有财产担保的债权，则保证人C担保公司对抵押担保的财产拍卖、变卖的价款不能行使优先受偿权。出现这种情况，显然对B银行和C担保公司都是不利的。所以债权人B银行不申报债权，而让C担保公司以预先行使求偿权申报有财产担保债权，然后B银行直接起诉C担保公司要求其承担担保责任。 本案中如果B银行既在破产程序中向管理人申报债权，又请求C担保公司承担责任，是否可以？对此问题主要有择一说和并行说。择一说认为，债权人要么在破产程序中申报债权，要么请求担保人承担责任，不能同时主张。并行说认为可以同时主张两种权利，既可以申报债权，也可以要求保证人承担责任。在《民法典》施行前，对此问题并无明确的法律规定，导致司法实践中裁判规则不统一，支持择一说和并行说的都有。《民法典》施行后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》中采纳了并行说。该司法解释第23条第1款明确规定，人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。 【问题二】担保人未代偿债权人的全部债权，担保人能否就已代偿部分债权向管理人申报债权？ 本案中虽然B银行未向管理人申报债权，但如果B银行向管理人申报债权的话，其申报金额应是600万元，还是C担保公司代偿50万元后余下的550万元？按照通常的理解，A科技公司欠付B银行本息600万元，C担保公司已代偿50万元，因此，B银行的债权只有550万元，基于担保人承担担保责任后对债务人享有追偿权，因此C担保公司对A科技公司享有50万元的债权，B银行只能申报550万元债权，由C担保公司申报50万元债权。这种理解实际上是错误的。如果B银行要向管理人申报债权，其债权申报金额可以是600万元（B银行自愿只申报550万元除外），且管理人也不应以C担保公司已代偿50万元为由，调减B银行的债权，而是要确认B银行的债权为600万元。《民法典》第700条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。这就是民法典所确立的保证人行使追偿权时不得损害债权人利益原则。当债务人的财产不足以清偿债权人的债务和保证人的追偿债务时，应当要先满足债权人的债权后，保证人才能对主债务人行使追偿权。基于此，当B银行向管理人申报债权时，虽然C担保公司已代偿50万元，但C担保公司此时不享有追偿权，故B银行仍然可以向管理人申报600万元的债权，管理人也应确认B银行的债权为600万元，不得以C担保公司已代偿50万元为由调减B银行的债权。当然，基于禁止超额受偿的原则，如果B银行在破产程序中受偿金额超过其债权额的，超过部分应返还C担保公司。 本案中，由于B银行未向管理人申报债权，此时C担保公司是可以向管理人申报全部债权的，而不仅仅是已代偿的50万元。《企业破产法》第51条第3款规定，债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。本案当中，虽然C担保公司未全额代偿B银行的债权，但因B银行未申报债权，C担保公司可以将来求偿权申报债权。由于A科技公司以部分设备向C担保公司提供的抵押反担保，因此，C担保公司申报的债权为有财产担保的债权。 假定在破产清算过程中，C担保公司又已全额代偿B银行的债权，B银行申报债权的分配款应如何支付？由于债权人B银行已向管理人申报了全部债权，C担保公司已无法再向管理人申报债权（因债权人已申报了全部债权），如果再将分配款支付给债权人B银行的话，债权人将获得重复清偿，违反了禁止超额受偿的原则。为解决这种情况下的分配问题，全国法院破产审判工作会议纪要第31条规定，破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。根据上述纪要的规定，实践中应由担保公司提供已全额代偿的依据，申请管理人将应分配给债权人B银行的款项转付给C担保公司，以解决债权人B银行超额受偿的问题。 【问题三】担保人以预先行使求偿权申报的债权，其分配款项应支付给谁？债权人B银行？C担保公司？ 由于B银行未向管理人申报债权，C担保公司以预先行使求偿权向管理人申报600万元有财产担保债权，管理人已予以确认。破产财产分配时就120万元款项如何支付产生分歧。一种观点认为，应当支付给C担保公司。其理由是C担保公司依法申报债权，债权也得到确认，其分配款当然应当支付给C担保公司。另一种观点认为，应向C担保公司分配其已代偿的50万元，余下70万元分配给其他债权人。其理由是债权人B银行不向管理人申报债权，视为其不要求债务人A科技公司清偿债务。C担保公司只代偿了50万元，所以其只能受偿50万元，余下的70万元应分配给其他债权人。第三种观点认为应当支付给B银行，其理由是C担保公司并未全额代偿，故不应支付给C担保公司，而应支付给债权人B银行。 在非破产程序中，担保人向债务人行使追偿权不得损害债权人的利益。在破产程序中，只有当担保人清偿债权人的全部债权后，才可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获得全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿。这是担保人行使追偿权不得损害债权人利益在破产程序中的体现。在债务人正常经营的情况下，担保人行使追偿权尚且遵循不得损害债权人利益的原则，在债务人破产的情况下，由于破产程序中受偿额本身较低，全额清偿的可能性不大，担保人行使追偿权更应遵循不得损害债权人利益的原则。因此，在C担保公司未全额代偿B银行债权的情况下，将120万元分配款支付C担保公司，显然损害债权人B银行的利益。违反了担保人行使追偿权不得损害债权人利益原则。当然，如果C担保公司在破产财产分配前已全额代偿B银行的债权，当然应将120万元分配款支付给C担保公司，这是无任何争议的。 对于将50万元支付给C担保公司，70万元分配给A科技公司其他债权人的观点也是不妥的。将50万元支付给C担保公司，直接违反债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿的规定。同时，在C担保公司预先行使追偿权而申报的债权合法有效的情况下，将其余70万元分配给A科技公司的其他债权人，也是没有任何依据的。 我们认为，应当有条件的将120万元分配款转付给B银行。由于债权人B银行未申报债权，所以C担保公司才以将来求偿权申报了债权。前已述及，将分配款直接支付给C担保公司违反了担保人行使追偿权不得损害债权人利益原则。为了解决担保人在破产程序开始后全额代偿债权人的债权，分配款如何支付的问题，最高人民法院在关于全国法院破产审判工作会议纪要第31条规定了转付制度，该规定是解决债权人申报债权后，担保人全额代偿后申请转付债权人的分配额。我们认为参照上述规定，进行反向的转付是合理的。在债权人未申报债权，担保人也未全额代偿的情况，由债权人申请转付担保人的分配额。即在B银行明确没有放弃要求C担保公司承担担保责任的前提下，B银行可以要求A科技公司将120万元分配款直接转付给B银行，以清偿C担保公司应履行的担保债务。这样既不损害A科技公司其他债权人的利益，同时也不违反保证人行使追偿权不得损害债权人利益原则。 破产程序中的涉税实务 骆臣汉 2019年12月31日，重庆破产法庭成立以来破产案件数量大幅增加，府院联动极为紧密，为的是推动“僵尸企业”退出市场，增强企业风险管理意识，改善营商环境，盘活社会有效资源促进经济增长。笔者就近年来府院联动下的涉税实务进行一个简单分享。 一、税收债权的申报及审查 税收之债作为公法上的一种债权债务关系已普遍得到承认，即税收之债也是债的一种。《企业破产法》使用了债权的概念，由此可知《企业破产法》也明确了税收的债权属性。对于破产程序中债权的实现，《企业破产法》第四十八条规定：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”这代表除了职工债权，原则上其他所有的债权都要求需要进行申报，税收之债作为债权的一种，也应当按照破产程序的要求进行申报，以实现法律适用的统一。 《重庆市高级人民法院、国家税务总局重庆市税务局关于企业破产程序涉税问题处理的实施意见》[渝高法（2020)24号]进一步明确，人民法院指定的管理人应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内书面通知已知的主管税务机关申报税收债权。主管税务机关接到债权申报通知后，应当在确定的债权申报期限内申报债权。管理人应当及时审查债权、登记造册，详尽记载申报债权额、申报债权的证据、优先权情况、申报时间等事项，供利害关系人查阅。 在审查税收债权时需注意是否存在以下情形：（1）税务机关未按照《企业破产法》之规定，超出企业破产受理之日计算税款、滞纳金；（2）将滞纳金、处罚款等作为税款债权申报；（3）超出追征期申报债权等。鉴于税收债权的重要性，破产管理人在对税收债权的审核应予以高度重视，切不可盲目信任税务机关，不履行审核义务，对税务机关申报的税务债权照单全收。 二、破产企业接管中涉税资料的接管 《企业破产法》明确规定管理人应当依法接管债务人的财产、账簿相关资料，即包含各种涉税资料。主要包括以下两类资料： （一）发票领用类资料：发票购领簿、库存发票、发票专用章、税控设备、开票系统的账号及密码等。库存发票接管时要注意核对库存发票的号码数量是否与购领簿上的领用核销相符，是否与税务系统数据一致。如有遗失，依据《发票管理办法实施细则》第三十一条之规定发现遗失当日书面报告税务或财政机关。 （二）纳税申报缴纳资料：各种增值税、企业所得税、城镇土地使用税、房产税、个人所得税、印花税、社保、工伤、医疗的申报表，各项税费的缴纳情况清单，各项税务备案资料，有无税务稽查事项或税务风险事宜，电子税务局的账号密码。管理人接收时最好能登陆电子税务局查看账号是否被锁以及纳税申报和缴纳情况，因为按照《企业破产法》的规定将由管理人继续代为履行纳税申报的义务，以免影响后期处置破产财产的使用和破产终结时的注销。 三、破产资产处置的涉税问题 破产财产处置主要分为以下几种情形：有抵押权的资产处置、无抵押权的资产处置、协议转让、零散小额资产直接处置、资产变价抵债等，每种处置方式都会有涉税操作和涉税问题的处理。 （一）有抵押资产处置 《企业破产法》规定相关担保权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。在其没有完全受偿条件下，对应的债权视为普通债权；放弃优先受偿权的，则其债权将成为普通债权。管理人在破产债权申报登记和破产企业调查工作中会发现破产财产的抵押担保关系。有抵押资产的抵押权人可以直接对该财产行使抵押权，以期获得优先受偿。即该抵押的财产不再属于破产财产，抵押权人不需要参与破产财产分配程序，而直接优先获得清偿。管理人在网拍抵押物时应按照《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》的规定：因拍卖而产生的相关税费，需要基于法律、行业标准和原则等，承担起相应的责任，即买、卖双方按照税法规定承担各自的税费。管理人需要协助买受人办理交接、开票、过户手续，管理人可带上法院裁定、拍卖成交确认书、付清拍卖款证明、债务人营业执照、原产权证书与买受人直接去税务窗口缴纳税金。管理人要按抵押关系拍卖或转让抵押物的净额（拍卖或转让所得扣除费用税金净额）抵押权人优先受偿，剩余作为破产财产、不足部分按普通债权申报。 （二）无抵押权的资产处置、协议转让 目前，管理人处置大额无抵押资产主要方式是通过淘宝、京东、人民法院诉讼资产网等进行拍卖，但也存在少许协议转让，对执行网络拍卖或协议转让都需要进行资产评估和债权人会议表决。对于网络拍卖，管理人应按照最高法相关的法释规定办理，对与此相关的税费，应基于相关法律、法规，由相应主体承担。为了减少争议或诉讼，管理人可以在拍卖公告中特别提醒：交易双方按照税法规定各自缴纳相应的税（费）；出卖方缴纳本次交易环节的增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、土地增值税、印花税等，买受人缴纳本次过户所产生的契税、印花税等；具体税额以税务部门确定的实际税（费）为准。企业所得税暂不列入待破产清算完成后申报缴纳。协议转让也应当在协议中说明交易双方按照税法规定各自缴纳相应的税（费）。 （三）零散小额资产直接处置 在日常的破产管理中常常会有一些小额资产直接处置：如废旧材料、报废的办公桌椅、打印机、电脑、空调等。最好有多人在场处置给不相关的第三方，同时取得买受人身份依据和签字单据。管理人做好当月申报增值税、城建税及附加，企业所得税待破产清算完成后一起汇算缴纳。 （四）资产变价抵债处置 根据《企业破产法》第 112 条内容要求，债权人会议对企业破产财产具有一定的处置权利。为进一步提升企业破产审判的合理性与公正性，管理人员需要将资产拍卖次数以及财产流拍后的剩余财产偿还债款，通过债权人会议判定，最终按照变价后的具体措施予以实施。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》也指出：“破产财产中的成套设备，一般应当整体出售。”所以，管理人也会把多次流拍资产或成套设备资产整体变价抵债给债权人，不过需要做出资产整体变价抵债给债权人的方案交债权人会议表决，交人民法院裁定后执行。需要管理人关注的资产变价的明确金额、变价处置过程中债务人和接收债权人需要承担的税费、破产案件要有足够现金完成变价处置手续过户中的税费。管理人应视同销售完成相关税费申报，企业所得税可待破产清算完成后一起汇算缴纳。 四、税收债权清偿顺序 根据 《企业破产法》第 113 条规定破产清偿时，依据如下顺序：1.破产人所欠职工工资和医疗、伤残补助、补偿金；2.欠缴的社保和税款；3.普通破产债权。如果企业破产财产无法按照清偿顺序进行偿还的，应按照具体偿还比例进行偿还。对一般债权而言，根据上述规定，税收债权后于劳动债权而优先于普通债权受偿。 税款债权与担保债权间的顺序：对于税款债权发生在担保债权之后的，税款债权劣后于担保债权。对于税款债权发生在担保债权之前的，在实务中存在争议；依据《税收征收管理法》第45条的规定，发生在担保债权之前的税款债权优先于该担保债权。但根据《企业破产法》第 109 条的规定，对破产有担保权的权利人，可享有优先受偿权。有的观点认为《企业破产法》第109条、第113条是破产财产分配的一般性规定，而《税收征收管理法》第四十五条是附有条件（税收债权与担保债权同时存在）的特别规定，遂优先适用。也有观点认为《税收征收管理法》第四十五条调整的是正常经营企业和破产企业，而《企业破产法》调整的是破产企业，调整范围相对较窄，《企业破产法》应当优先适用；还有观点从立法背景、立法精神，市场经济稳定等宏观方面考虑，得出的结论也各有不同。但归根结底都是针对《企业破产法》与《税收征收管理法》冲突时，孰先适用的争论。 同时需要注意一个操作细节：破产财产分配前应和税务机关再确认税务债权金额不要有差异，以免清偿汇款时不对应无法转入国库。 五、破产企业的税务注销问题 破产清算案件裁定终结后，管理人需要对破产企业税务注销、工商登记注销才算完成。针对破产企业注销困难国家税务总局作了《关于深化“放管服”改革 更大力度推进优化税务注销办理程序工作的通知》税总发〔2019〕64 号文件第一条第三项规定及《重庆市高级人民法院、国家税务总局重庆市税务局关于企业破产程序涉税问题处理的实施意见》[渝高法（2020)24号]第五条第（十五）项简化税务注销流程，管理人持人民法院终结破产程序裁定书向税务机关申请税务注销，税务机关应及时出具清税文书，按照有关规定核销“死欠”。 综上，破产管理人必须要以《企业破产法》为依据，结合税收债权的特点，依法认真履行管理人职责，既维护好国家的税收利益，又维护好其他债权人、职工以及债务人的利益。保证破产清算税务处理质量、效率，进而切实维护债权人的合法权益，促进市场经济的有序健康发展。 案例评析 被继承人债务清偿的探讨 秦本全 [摘要]：被继承人死亡后，债权人需举证证明其对被继承人的债权合法且未被清偿，确定被继承人债务清偿的责任主体，明确被继承人的遗产范围及对其举证责任的合理分配，对于清偿被继承人的债务，保护债权人利益具有重要意义。 [关键词] 遗产范围 举证责任 债权保护 2022年3月和7月分别代理两件同种类债权人起诉继承人的被继承人债务清偿纠纷，但两案的裁判结果不同。 第一起案件裁判结果:继承人没有放弃继承，法院没有查清遗产，判决继承人在继承被继承人遗产范围内承担清偿责任。执行法院经过执行系统查询没有被继承人的遗产，裁定终结案件的执行。 第二起案件裁判结果：因继承人放弃继承，但债权人没有举证被继承人的遗产，以举证不能判决驳回债权人的诉讼请求。 该两案裁判思维的变化，引起对确定被继承人遗产范围，对遗产范围的举证责任分配，保护债权人的权利的思考。 被继承人的遗产范围确定 《民法典》第一千一百二十二条规定，遗产是指自然人死亡时遗留的个人合法财产，依照法律规定或根据其性质不得继承的遗产，不得继承。遗产具体包括存款、不动产、动产、存款、有价证券、股票、基金、保险等。《民法典》第一千一百六十一条规定，继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。这说明继承人在继承遗产范围内对被继承人的债务承担责任，这也是“遗产范围内承担责任”判决的法律基础，应当在审判中确定“遗产范围”。 首先，执行实施程序不能确定遗产范围。《民事诉讼法司法解释》第四百六十三条规定，权利义务主体明确、给付内容明确是对执行依据双重明确性的要求。《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》进一步规定给付金钱的法律文书，应当明确数额……，确定继承的，应当明确遗产的名称、数量、数额等。可见，权利义务主体明确、给付内容明确是理论与立法对执行依据的共同判断标准。因此，这类执行依据尚未达到执行程序启动的要件，不应进入执行程序。 其次，执行审查程序不能确定遗产范围。执行审查权属于强制执行权的子权力，是指人民法院对执行异议、复议、申诉等事项进行审查的权力。它的范围主要是审查和处理执行异议、复议、申诉以及决定执行管辖权的移转等审查事项。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十条规定，被执行人死亡或被宣告死亡，申请执行人有权申请变更、追加其遗嘱执行人、继承人、受遗赠人或其他取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任，但其适用也应以“遗产范围”通过其他法律程序确定为前提，而不应超越程序性权利的界限，由执行审查程序径行作出判断。 再次，代位析产权前置、诉讼合并审理，可以为解决上述问题提供路径。《民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者该债权有关的从权利，影响债权人到期债权的实现的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但该债权专属于债务人自身的除外。 最后，债权人对其诉讼请求负有举证责任。 在审判中特别注意，继承人未参加诉讼，根据法律规定应推定其未放弃继承，在债权人未举证继承人是否实际继承了遗产的情况下，判决继承人承担债务会影响生效法律文书的确定性和执行力。当然并不影响债权人在发现继承人实际继承了遗产这一新事实的基础上可以另案起诉。 确定遗产范围的举证责任分配 举证责任分配规则是指法律按照一定的标准规定由何方当事人承担举证责任以及证明何种事实存在或法律要件事实的存在。民事诉讼中举证规则的一般原则为“谁主张谁举证”，以诚实信用、公平原则为补充。 一、继承人放弃继承，将确定遗产范围的举证责任分配给债权人，符合诚实信用、公平原则。 二、继承人已继承，继承人是否实际继承了遗产及继承的份额应由继承人举证，符合诚实信用、公平原则。 《民法典》第一千一百六十一条规定，继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。 在举证责任的分配上，应考虑债权人举证能力的客观限制，结合案情灵活把握对债权人的证明要求，适当降低证明标准或合理分配举证责任。当债权人有初步证据证明继承人已继承，对证明继承人是否实际继承了遗产及继承的份额这一举证责任应由有举证能力的继承人承担，以实现双方利益的平衡保护；若由债权人承担这一举证责任对实现债权保护的要求太苛刻，也不具有可操作性。当继承人主张自己对被继承人的债务不负偿还责任，应当放弃继承。 三、在继承人未参加诉讼，继承人是否实际继承了遗产及继承的份额应由债权人举证，符合证据规则的规定，也与生效判决应具体明确的规定相一致。 保护债权人的权利思考 遗产包括存款、不动产、动产、存款、有价证券、股票、基金、保险等，比如对被继承人死亡时的存款查询，银行上百家，通常通过人民银行查询被继承人银行账户信息，然后去每家银行查询被继承人死亡时的存款和银行明细、需要大量时间和精力。由于目前法院案多，不可能依职权或申请进行详细调查，会导致对债权人不公，限制经济发展。 完善立法。制定被继承人债务清偿法律制度，继承人须在一定期限内制作遗产范围清单，并向有关国家机关备案，签署遗产范围清单真实、全面、准确的承诺书。若有违反，须对被继承人的债务承担无限责任及纳入诚信系统管理。另一方面，设立遗产管理人制度，赋予遗产管理人的权利和职责，由遗产管理人对继承遗产范围及遗产分割进行管理及公示备案。 完善被继承人债务清偿程序。首先是赋予债权人启动遗产清偿法定程序的权利。其次明确遗产的清理与管理程序。没有继承人或继承人不适宜管理遗产的，法院指定有关部门作为管理人清理和保管遗产，管理人指定后应向法院提交真实的遗产清册，并妥善保管遗产。遗产保管期间，保管人未经法院指定不得从遗产中支付费用和清偿债务，未经法院同意并为保管遗产之必要不得处分遗产。以债权形式存在的遗产，遗产管理人可以请求法院要求债务人向其支付，遗产管理人有权受领。 完善配套制度。建立与完善个人财产申报制度，利用不动产全国统一登记制度，使个人的财产范围明晰化，封堵被执行人隐匿财产的制度漏洞。建议最高法院联合相关部门建立被继承人死亡时的财产查询系统，解决审判和执行遗产之需，让不执行法院生效判决的财产继承人无处遁形。 查明遗产是否分割，分类处理。遗产是否已分割，影响继承人对债务是否应承担责任以及应承担责任的范围。若遗产范围确定且未分割时，应由未放弃继承的所有继承人在继承遗产范围内共同承担责任。若遗产已经分割，应当由获得遗产的各继承人在各自继承遗产范围内承担还款责任。 注重考量继承人与被继承人的关系。目前司法审判中，应注意区分不同的继承人与被继承人关系作不同处理。一是夫妻关系，应先认定被继承人生前债务是夫妻共同债务还是个人债务。被继承人生前债务是夫妻共同债务时，作为继承人的夫妻另一方不论是否继承遗产都应对被继承人生前债务承担共同偿还责任，不需要再令夫妻另一方在继承遗产范围内承担还款责任。被继承人生前债务为个人债务，作为继承人的夫妻另一方在继承遗产范围内承担还款责任。二是父母子女关系，继承人须在继承遗产范围内承担还款责任。 参考案例： 最高人民法院（2017）最高法民申671号 法律人语 不火爆但耐看的法治大戏《底线》 陈继才 由最高法和广电总局指导拍摄的电视剧《底线》没有反贪剧《人民的名义》那么火，第一二集也不容易入戏，但后面渐入佳境。它把近些年在社会上产生了较大影响的许多重大案件都囊括进去了，在展现法律人特别是基层法官精神面貌的同时，也让观众上了一堂堂很好的法治课，起到了宣传和教育的作用。比如于欢辱母案、女主播猝死案、民法典实施后的性骚扰案、劝酒致人死亡案、江歌刘鑫案、吴谢宇弑母案等等。当然，为了保护当事人的隐私和个人信息，所有案件都用了化名，并作了技术处理，但由于那些案件影响确实较大，法律人一眼就能看出来，按照真实案件演绎的电视剧也不像纯粹的文艺作品，它更能起到惩恶扬善的教化作用。 作为法律人，本剧能够引起我们共鸣的不只是法官在主持了正义时的成就感（这个我们也有过，就像有些艰难的诉讼，开头我们并无胜算，但经过艰苦努力，据理力争，以弱挽强，为当事人维护了合法权益一样)；也看到了法官有时也有烦恼，比如虽然知道真相，也同情当事人，却因为缺乏证据无法为当事人主持公道，也有深深的无力感。比如叶芯遇到的奶茶加盟店案件就是这样。另外，一个案件，当事人往往各执一词，即便听了双方当事人的陈述后，也还是真伪难辨，如果不进行深究，一旦案情出现反转，法官就要承担错判的责任，这也令人伤神。比如方远判的抚养权纠纷案，看起来法官已经做得尽善尽美了，但是后来却遭到双方当事人的投诉。原来，在他询问小孩的意愿时，小孩被其母哄骗，说了假话，使得这个案子成了冤假错案，导致启动再审，作出改判。方远那么稳健和要强的一个人，都感到委屈，在妻子面前一度落泪，都准备考虑是否退步抽身，去做律师算了。如果不是他还有理解和支持他的领导，对他进行开导，跟他一起去爬山，他很有可能就走了另一条路了。 《底线》中有这样一个离婚案：秦玲与乌刚结婚，还将自己婚前购买的房子加上乌刚的名字（占10%比例）。婚后因秦玲不孕，领养了一个孩子，感情很好。乌刚欠下100多万元债务后失踪。秦玲患癌症已到晚期，她知道乌刚父母也是毫无底线的人，怪孩子不是亲生的，曾经准备把她丢在火车站。秦玲为了避免她死后房子落到乌刚及其父母之手，孩子和外婆毫无保障，起诉要求离婚，把房子分割清楚，因为跟她同样善良的外婆绝不是乌刚家的对手。乌刚父母果然不依不饶，声称房子乌刚有份，要求秦玲付给他们房子的一半价值100万才行，法官让他们联系乌刚，他们又称联系不到。法官耐心主持调解，乌刚父母经各种撒泼打滚后，称秦玲最低给他们50万就联系乌刚到庭。秦玲在公告期间病情已转为危重，只好答应，但乌刚父母又反悔不同意了，办案法官气急，但毫无办法。 其后法官查到乌刚父母曾经到其户籍地法院申请宣告乌刚死亡，但在前不久又撤销了申请，他们推测乌刚并没有失踪，一直在与其父母联系，宣告死亡与撤销宣告都是乌刚自己的主意，宣告是为了逃避债务，而撤销宣告是看到如果秦玲死了，房子将作为夫妻共同财产和遗产分割，他们可以拿到70%份额，所以秦玲给50万也不同意了。要不是奇迹出现，秦玲熬过了公告期，法院终于判决离婚，这个案子最正直的法官也无可奈何，只能遂了渣男的愿。 剧中乌刚始终没有出场，但这种极品渣男的所作所为让所有的人齿冷，我曾经说过，这种人“鬼都害怕”。我们作为诉讼代理人，遇到过这样的人。就像巴尔扎克在《夏倍上校》中写的那样，诉讼代理人“只看见同样的卑鄙心理翻来覆去地重演，什么都不能使他们洗心革面。”善良的女人要多读点书呀，唯其如此，才能练就一双慧眼，识别渣男。 剧中的大多数案例都是根据真实案例或者常见案例改编的，只有一个真正发生在湖南的案例，只是蜻蜓点水地提了一下，而且也是移花接木，这就是向慧杀害法官案。真实的案例是向慧杀害了高级法院的法官，被害法官之前跟向慧还曾是同学，剧中这个被害法官是男主角方远，说行为人是他们家的远房亲戚，且方远很快康复出院。这样处理，可能是因为那个案子比较敏感的原因。杀害女法官同学的向慧一案的起因可能是劳动纠纷。向慧估计是得罪了单位的副总，在与副总的争执中她动了手，当然不构成刑事责任，只是治安拘留了几天。在调解处理这起人身损害纠纷时按高标准要向慧赔偿副总四万多元，说是只要赔了这四万多元，单位还可以继续留用她。向慧没有这么多钱，这笔钱部分还是从工资劳保里扣的，但在支付了这笔钱后，单位还是开除了她。向慧提起劳动仲裁，估计是要求单位赔偿因违法解除劳动合同（向慧与单位签订的是无固定期限劳动合同）的双倍赔偿金，她在这个国企工作了十多年，是硕士研究生，获得过工程师职称，还有发明专利，但是劳动仲裁没有支持她的请求，她起诉到法院，一审判决赔偿她五万多元。也就是说，扣除她赔给副总的钱以及打官司花的钱，她在国企工作十多年的经济补偿可能还不够，工作也丢了。她不服啊，于是上诉，驳回；申请再审，请她在高院审监庭做副庭长的同学打招呼，也没有帮到她。于是她去法官同学居住的小区做保洁员，寻机杀害了法官同学。那个法官跟剧中的法官一样，当然是无辜的，但是推本溯源，这个案子是怎么造成的呢？是冷冰冰的潜规则。被害法官当然是无辜的，有点像八十年代的日本电影《雾之旗》中山口百惠演的女主角柳田桐子因弟弟遭冤狱瘐死而报复没有接该案的辩护律师，电影原著为松本清张的《复仇女》。 这部剧前半部分反映了不少基层法院审理的典型案例，塑造了一群积极向上的优秀基层法官的形象。如果以为法官都是高高在上、不食人间烟火的人，那就错了。后半部分就把这些法官尽可能地还原成现实生活中的人。男主角方远忠厚、稳健，应对各种麻烦当事人都能做到不焦不躁，被书记员舒苏戏称为“方婶儿”，那是他在工作中的形象。回到家，他也很累。当女儿在学校涉嫌校园霸凌，被同学家长告上法庭，要求他去道歉时，他们家的矛盾集中爆发，再也难以掩盖。做法官的收入也并不高，女儿要到好学校也得求人，他妻子为了照顾家庭，承担了更多的家务，收入也一般，再遇到这些烦心事，互相数落、埋怨，在情绪激动之下，捡最难听的话互相伤害，直至要离婚就很正常了。他们夫妻那一段争吵是离婚时的经典对白。如果不是方远平时人缘好，在发生矛盾后有好朋友、学生和下属极力帮劝，缓和矛盾，他们的婚姻大概率也保不住了。 另一个法官，左小青饰演的知识产权庭美女法官唐薇在叶芯眼里是高大上的形象。她年方40余岁，事业有成，丈夫和女儿都在国外，是标准的人生赢家。然而没过多久，她丈夫起诉离婚的案子就到了立案庭，而且她在女儿眼里也是个不称职的妈妈，使她一下子从高空跌到了地下。他们的离婚调解已到了覆水难收的地步，表明他们的婚姻早就名存实亡。这个案子对叶芯的触动很大，想到了自己的母亲也是一个为了工作顾不上家庭，在女儿心中只有怨恨的人。叶芯之前让人们看到的形象是积极向上，甚至有一股子拯救地球的劲儿，然而在这件事后才发现她的人生也并不完整，缺乏母爱，内心受过不小的伤害。 青年法官周亦安业务能力强，入额后很快成了民一庭的骨干。然而在调解一件离婚案件时因为说了一句不够稳妥的话，那对青年夫妻回家后发生冲突，妻子抓起相机砸在丈夫头上，偏偏又砸中要害，导致精神失常的严重后果。男方家人不断投诉，周亦安面临处罚，十分委屈。他在一个继承纠纷案中因为主持了正义，被输了官司的当事人跟踪，后来还因另一个案件遭当事人尾随追杀。如果不是有关心他的师父和领导，以及女朋友的支持和挽留，他这个法官也做不下去。 书记员舒苏工作尽职尽责，看来没什么故事。然而她出身普通，母亲很早就离异，一个人供她读书，给人家做保姆，又被东家告偷了东西。为了避免连累女儿，又因为她一时贪心，犯了更大的错误，落入别人设计的圈套，触犯敲诈勒索罪。舒苏顿时陷入艰难之境。如果不是领导和周围的人明事理，舒苏多半也要受到牵连。 总之这部戏中没有一个是完人，没有一个高大全的人。这还原了生活的真实。就像张爱玲说的，“生活是一袭华丽的袍子，里面爬满了虱子”。法官也是一个个普通的人，他们在法庭上有权力，一个判决可以影响别人的利益、财产甚至命运，但他们离开法庭后，也只是普通人，并不神圣。无论如何，法官都是人做的。主旋律法治剧这样拍，我认为比打鸡血的《战狼》系列要好得多，也真实得多。 举头三尺有老板吴知处成年人的世界，职场如战场。 有战场，就有战地指南。前有“厚黑学”，后有“杜拉拉升职记”。打开电视，满屏宫斗剧，并非人人都是历史爱好者。影射职场，对号入座，才是宫斗剧被追捧的现实需求。 与天地斗，与人斗。有人享受乐趣豪情，有人看到功名利禄，有人觉得身心两累。 从高檐讳深的宫阙，到司空见惯的格子间，古往今来，阶层上下，体制内外，“老板与下属”的关系永远存在。 一本书，讲人性，讲“老板的真面目”和“员工的自处之道”，有兴趣吗？ 1 听听身边的牢骚，很少有人会承认，自己遇上了一个好老板。好老板，都是别人家的老板。 在员工看来，老板总有错。 比如薪酬不对等。为工作“殚精竭虑”，但每月到账提醒的那个数字，只能算差强人意。 并非人人心比天高，但大多数人会认为，自己的付出多于回报。 这是员工的心态。老板怎么想？ 最优解，当然是以二流的待遇，延揽一流的人才。 美国报界曾有这样一位专门解决报纸经营困难的能人，其对策很简单——请好手，并善于“用二流的待遇请到一流的人才”。 一流的人才当然追求一流的待遇，可是，一流的人才未必能适应那个“一流待遇”的环境。这专医病报的人能够使一流人才得到合意的环境，这时，物质待遇上的那点差额就不重要了。“一流人才”嘛，有其精神层面的需求，并不唯利是图。 高明之处，就在对症下药，投其所好。 想起美剧《纸牌屋》中的一幕。老谋深算的男主弗兰克，将议员唐纳德草拟的激进版教改法案泄露给媒体，招致白宫不满。 弗兰克安慰深陷争议漩涡的唐纳德，仗义表示，自己会出头承担所有责任，大不了鱼死网破。 一番激情表演，套路了不谙政治权谋的“烈士”。 谁来当“替罪羊”？ “烈士最渴求的，就是壮烈牺牲。所以，你磨好兵刃，调整好角度，默数三、二、一……”“我来。”“老实人”唐纳德意料之中地“挺身而出”。 对理想主义者唐纳德来说，草案曝光既措手不及，也如释重负。虽然他将无缘法案制订，但让公众知道了自己一直坚持的真实立场。他希望保全弗兰克，继续完成他的未竟事业。全然不知，一手策划这一幕的元凶正在眼前。就在隔壁房间，后者早已另起炉灶，紧锣密鼓起草自己主导的法案。 人皆有痛点。名利名利，名在利前。收割情怀，比掏出真金白银，性价比更高。  继续前面那个故事，还有后话。 “用二流的待遇延揽一流的人才”，作者把这个观念推荐给一位办报不顺的朋友，这位朋友却说：“我可以把这些人请来，没办法把这些人送走。” 我始而愕然，继而恍然，终于悚然。到底大小是个老板，想得比较周延。他由创业想到守成，由共患难想到共安乐，由登坛拜将想到杀功臣。 一流人才并不安分。对应的要求，是老板的心胸与驾驭的手段。 发上等愿，结中等缘，享下等福。本该“三位一体”，如果只看到愿发上等，难免牢骚事与愿违。 你是老板用几流待遇招揽的几流人才，请依次递减。 2 办公室政治，是成年人最大的政治。 部门之间彼此牵扯，人人玩心机，处处有掣肘。身处其中，你觉得累，老板累吗？ 平衡之术，是一种古老的权谋。光荣孤立的大不列颠，最乐见的便是海峡对岸一盘散沙。这套“大陆均势”的玩儿法，有数百年的历史。国家间竞争如此，人与人之间有相同的逻辑。 这套权谋，华夏大地更是源远流长、炉火纯青。 纠缠于历史的基本矛盾——君权与相权，便是一例。君权垂拱于上，相权一分为多，朝堂左右制衡，一姓江山才能稳固。 职场也是这个道理。 大有为的老板，必定是深谙人性的老板。“依大老板看，利禄当前，没有不互相妨碍的朋友，没有不互相倾轧的同僚。” 老板抛出一个球来：“你们抢吧！”于是烟尘蔽天，每个人都有充分的理由无视另一个人，推挤碰撞，问心无愧。业务上的许多指标就这样达成了，那是“温良恭俭让”无法达成的。 同人之间，某种程度的不停的摩擦，不停的排挤，是老板乐于见到的事。在老板眼里这就是上进。这些人在上进途中需要老板支持，因此双方都对老板加倍的体谅，加倍逢迎，在老板看来，这就是效忠。 这样的“上进”与“效忠”，在大有为的老板看来，就是生产力。可控的内部竞争关系，不仅是提高经营效率的手段，也是能让老板耳听六路洞察利弊的信息保障。老板觉得“很安慰，也很安全”，并欣欣然公司业绩蒸蒸日上，怎么会累？ 当然，倘若老板眼高手低，内部竞争变得七拱八翘无法驾驭，翻车，也是一种可能。 3 限速60，没有测速的时候，你会开多少？ 规则是实线，还是虚线？ 职场规则，最是写意。 偏听偏信，赏罚不明。做错事的，睁一只眼闭一只眼；做对事的，仿佛天经地义，也不见老板多发一个红包。你觉得，老板为什么这么瞎，这么蠢。 有些老板是真瞎、真蠢，有些并不是。即便是你看得到“蠢”的老板，也总有某方面人所不及。 那些你认为他或她蠢其实并不蠢的老板是怎么想呢？ 现代社会，没有没有规则的机构。白纸黑字，OA后台，张贴上墙。但昭然示众的，未必是规则的全部。有一些逻辑，朦胧而写意，需要心领神会；有一些规则，并非理性的直线，而是感性的曲线。 每一个机构都有规则，每一套规则都造就两种人：狂者过之，捐者不及。 一个分饭的例子： 十碗饭，二十五个人，“公平分配”是不能服人的，聪明的老板、有作为的老板自有一套办法。他公布：在这二十五个人中，每天有四个人可以吃到满碗。 二十五个人，十碗饭，四个人吃到满碗，二十一个人共同分食六碗，可是这二十一个人每天每人都有希望吃满满的一碗。希望常常落空，但也常常实现。他们在梦想和现实的夹缝中使出浑身解数。他们对老板永不绝望。 “哪里有规则，哪里就有不公平”。老板心中那把标尺，刻度是灵活的。在不公平中，包裹着博彩式的投机诱惑，常常让人失望，但又不至绝望——那碗满饭总会轮到我。 在老板眼中，除非他有着格外强烈的道德情结，否则，其眼中“只有‘有用的人’和‘无用的人’，无所谓好人坏人”。 你认为老板“姑息养奸”，却不知道老板在“坏人”身上看到了你看不到的价值。老板自己，也不可能是规则下的模范遵守者。在一定范围内，老板并不介意规则的突破。 一个人，当他自己驾驶汽车的时候，他就是一个老板。而每一个老板领导员工推进业务时，也好比在驾驶一部汽车。他们都不能绝对遵守规则。 依老板的经验，自私自利的人可以做好部下，只要给他少许甜头就是，有空洞理想的人要不得，他们不知好歹，不识抬举。 “人的欲望比性格更能代表一个人的存在价值”。这样的标准，很能说明老板与员工的差别。  对下属而言，职场生存，要“了解规则的弹性，适应规则的变奏”，避免成为堂•吉诃德式的人物。而在老板眼中，规则是否都是一页废纸呢？也不是。 老板和驾驶人一样，他完全了解规则，他审度情势随时调整对规则的态度，他违反规则的时候也就是他温习规则的时候。所以，世界上虽然出过多少英雄奸雄枭雄，做了多少离经叛道的事，但人世的若干基本规则不朽。 4 在家靠父母，出门靠老板。“老板即命运”。 大有为的老板是何等样人，他心里想的，决不在口中说出来；他说的，决不做出来；他做的，决不写出来。 大有为的老板，能搜集人的幻想、热情、忠诚而发挥之，同时激发人的贪婪、虚荣、残忍而挑逗之，大则影响历史文化的发展，小则左右个人命运的形成。 金圣叹说，少不读“水浒”，老不读“三国”。年少轻狂，不适合接触造反很精彩这种事；历尽沉浮，则会对勾心斗角审美疲劳。 两者之间，倒可以读读这本《黑暗圣经》。 人生就是一场修炼，职场更是打怪升级。从小白到老白，有些道理早一天明白，少一点抑郁。  从一九四九年正式开始写作，这是王鼎钧先生“人生四书”的最后一本。前三本在台湾的销售记录是四十万册，“两千三百万的人口，每五十人中就有一人读过他的书”。果然，芸芸众生最困惑的还是“人生”二字。 这是一本解读人性“恶”的书。职场种种，是投射的其中一隅。作者“揭秘”，但并不下非此即彼的结论。人性有多复杂，人性之“恶”就有多复杂。 有些道理，说复杂，也简单。用时下的标准看，王鼎钧先生更像是段子手。无论亲历见闻，抑或纯属虚构，取材历史，投射现实，用寓言笔法、寥寥数语，勾勒出的正是我们日常厕身其中的东西。只不过，我们未必留意，未必深究，未必从牢骚穿行到人性隐秘的深渊。所以，读这本《黑暗圣经》，总有似曾相识的熟悉，也会有原来如此的顿首。 轻松一点，可以将这本书视为“职场生存手册”。既然绕不开老板，逃不掉命运，腹诽老板之余，不妨擦亮眼睛，一探“老板心理”的幽微曲折。 理解不是为了“同情坏”，不是教你“学坏”。“明了人之本性，懂得变通”，正是为了“守住人世的基本规则”；是为了少犯错，少折磨自己。当然，顺便可以测试一下，你是否具备大有为老板的“潜质”。 最后，补上老先生开篇的友情提示：如果你买了这本书，别让你的老板知道。 律师观点 浅析违法建筑查处的相关法律问题 吴燕 违法建筑是城乡治理中的一大顽疾，在很大程度上制约和影响着城乡建设和发展。违建的查处在行政执法领域问题多发，一方面居民对违法建筑的拆除整治行动普遍持支持态度，另一方面，查违拆违毕竟动了违法建筑物当事人的“奶酪”，是一项对抗性很强的工作。当事人无理阻碍拆除，无端诉讼或信访，也是违建查处工作中普遍面临的问题。本文将从违法建筑的法律认定、违法建筑物行政相对人的认定、违法建筑拆除的法定程序等角度分析，并在此基础上提出些许建议，以期对违建查处执法工作的顺利进行有所裨益。 一、“违法建筑”的法律认定 关于违法建筑物的处理，涉及土地法、城乡规划法、行政强制法等多项法律法规和司法解释，对违法建筑的依法认定是保障依法拆违的基础和依据。根据我国《土地管理法》和《城乡规划法》的相关条文及《重庆市查处违法建筑若干规定》（重庆市人民政府令第282号）第二条之规定，“违法建筑是指未经用地或者规划许可擅自修建的建（构）筑物，包括经竣工规划核实确认或者取得房屋产权证件后擅自新建、改建、扩建的建（构）筑物。”，根据该定义，违法建筑定性的核心依据是是否经过用地或者规划许可，是否符合用地及规划许可的内容进行建设。 由此可见，违法建筑所具备的主要特点是: 一是违反土地规划、未经批准或者骗取批准所建筑之物; 二是未获许可或超出许可范围进行建设的建筑之物。在学界，认为违法建筑应当符合三个要素：一是违法建筑必须是建筑物或构筑物。二是违反国家相关法律法规之规定，未办理相关审批手续或者超出许可范围的建筑物。三是不符合城乡整体规划，妨害社会公共利益。根据违法建筑构成的三个要素和相关法律法规关于违法建筑的规定，违法建筑应认定为: 违反法律、法规的规定，未办理、以欺骗方式办理相关审批手续或者超出许可范围的，未取得建设用地使用权的，不符合城乡整体规划的，妨害社会公共利益的建筑物或构筑物。具体来说有“两个实质要件”和“一个形式要件”。第一，违法建筑是妨碍社会公共利益的建筑,这是认定违法建筑的独立的实质要件,是在城乡规划区范围外认定违法建筑主要审查的实质要件。第二,违法建筑是不符合城乡整体规划的建筑,这也是认定违法建筑的独立的实质要件,是在已制定了规划的城市和乡镇认定违法建筑应审查的实质要件。第三,违法建筑是违反了法定的建造程序而形成的建筑,这是认定违法建筑的形式要件。这里的法定的建造程序,主要是未依法申办建筑用地规划许可和建设工程许可手续。因此，有上述行政许可职能的部门是作出违法性认定以及管理的职权部门。 从执法实践来看，认定违法建筑要综合考虑建筑物的建设时间、是否符合当时法律法规或政策、是否为生活必需、是否为建造人自用、是否严重违背城乡规划、是否经过有关部门同意等因素，一案一议，无法一概而论。基于这样的标准，违法建筑的认定就不仅仅是主管机关核查有无规划许可，或把建筑物具体情况与规划许可内容进行对照的简单活动。 二、违法建筑物行政相对人的认定 在城市违建的处理中，经常出现所有权人、违法建设人以及实际使用人相分离的情况。此时，能否对未拆除违法建筑物的实际使用人进行处罚，处罚的依据在哪？笔者认为，虽然实际使用人并非违建行为人，不能落入新《行政处罚法》规定的行为责任中，但是对其作出处罚所根据的事实本质上不是实际使用人的违建行为，而是违建的违法性以及实际使用人未能消除违法状态。 （一）违法建设行为人不存在（自然人死亡，法人或其他组织已注销）的情况下，如何对违法建筑进行处罚？ 若违法建设行为人不存在，笔者认为可追究实际占有人的状态责任，责令限期拆除违法建筑。其理由如下： 违反法定义务的责任分为行为责任和状态责任。所谓行为责任就是以人为受领对象，常处以财产罚的处罚类型，以惩罚违法行为为目的；状态责任则以物为中心，需要责任人消除违法状态，以恢复社会管理秩序为目的。状态责任的义务可以成为继承的标的，违法建设行为人不存在（自然人死亡，法人或其他组织已注销）的情况下，继受人在承受房产权利的同时，也有维护行政管理秩序的义务，承受了把违法建筑恢复原状的义务，权利和义务概括转移、共同承受。考虑到继受人没有在继受违法建筑时查明是否存在违法建筑的能力和义务，在非明知和不确信的情况下，并不天然具有消除违法状态的责任，但行政处罚不考虑主观状态的客观归责原则，因此状态责任人不能免除其在知情后有恢复管理秩序的义务。 具体执法实践中，因为违法建设行为人不存在，即违法建设行为人和占有人分离，则可将违法建设行为人和占有人分别列为行政相对人，分别承担罚款等处罚的行为责任或恢复状态的状态责任，处罚时责令实际占有人限期拆除；若违法建设行为人已死亡，不再处罚。 （二）多次转让的违法建筑，面对行为人与产权人分离的情况，如何认定违法建筑物行政相对人？ 建筑继受人在承继物权权利时违法性责任也一并继承，此时原来附随于违法行为的恢复原状的行政义务，在继受后成为独立的行政责任。状态责任人仅负违法状态消除的义务，未进行违法建设行为，不是违法建设行为的责任主体，因此应责令限期拆除，恢复原状，不宜罚款。违法建设行为人是违法建设行为当然的责任主体，应当承担违法建设的行为责任，处以罚款处罚合法合理。 因此，分别处罚违法建设行为人、产权人，将违法建设行为人、产权人俱列为行政相对人，违法建设行为人承担罚款等处罚的行为责任，现有产权人承担恢复原状的状态责任，因此而造成的损失可向转让人追偿。 为此，笔者进行了相关判例检索，得到以下三类判决结果：一类是买受人因买受房屋而被法院认定为具有拆除房屋中违建设施的义务，并受到相应行政处罚判决的约束。第二类是相对人因继承房屋成为所有权人而被法院认定为负有拆除义务的判决。第三类是相对人因实际占有违法建筑物而被法院认定其应当拆除违建，进而肯认行政机关对未拆除之相对人所作之行政处罚的判决。通过前述三类判决可以看出，无论相对人是否知道其所购买、继承或占有的建筑物为违法建筑，只要该建筑物处于其实际支配之下，相对人实际因继受了对该违法建筑的权利或者因实际获得收益而负有拆除违建的义务。 三、违法建筑拆除的程序保障 （一）违建拆除的法定程序 违法建筑查处的合法性不仅要求违法建筑要依法准确认定，同时，违法建筑的拆除也必须严格按照法定程序进行。结合《行政处罚法》、《行政强制法》等相关法律规定，违法建筑的拆除须经过以下6个必经程序。 1.立案调查。行政机关通过不同途径得到违法建筑线索后，首先应当立案调查，不能以当事人未办理建设审批手续等为由，就跳过这个法定程序。根据调查的事实完成违法建筑的认定，否则径直进行违建拆除程序不合法，进而会有引发行政诉讼或赔偿的风险。 2.履行告知义务。在调查取证后，如果行政机关认定当事人所建房屋为违法建筑，在作出行政处罚决定之前，还要根据《行政处罚法》第四十四条、四十五条规定履行告知义务，告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩和要求听证的权利。 3.作出限期拆除决定并送达。违法建筑确需拆除的，行政机关在完成前两个步骤之后，需要作出限期拆除通知书或是限期拆除决定书，并送达相对人。该文书中必须有当事人的名称、标的、拆除日期及救济途径等内容，同时加盖有行政机关印章。 4.公告。根据《行政强制法》第四十四条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。公告是《行政强制法》专为违法建设拆除设置的一个特别程序，目的是为了保护不特定相关人的合法权益，避免对象错误。因此，违建拆除，公告程序必不可少。 5.催告。如果行政相对人既没有在法律规定的期限内行使复议、诉讼等法律权利，也没有在规定的期限内拆除违法建设，行政机关还必须依法履行催告义务。需要注意的是，催告必须是以书面的形式告知当事人。催告书应载明履行义务的期限和方式，以及相对人的陈述和申辩权。 6.依法强制拆除。行政机关在履行催告义务后，如果当事人仍然没有拆除违法建筑，有权部门则可以依法强制拆除。实施强制执行行为方式、方法应当合理、适当，不得实施野蛮强拆。 实务中，违建拆除特别是违建强拆的法定程序是十分繁琐的，各个阶段相互独立又相互关联。上述每一个程序的步骤和要求，如送达，如不得在夜间或法定节假日强制拆除等，都隐含着行政相对人提起行政诉讼的理由。可以说，每一个环节，都是行政诉讼产生的风险点，应当依法规范开展相关工作。 （二）比例原则在违法建筑查处中的应用 行政机关作出具体行政行为，不仅需要以合法为前提，也需符合比例原则，在行政目的实现与相对人权益的保护之间实现必要的合理的平衡。实务中，行政机关对于违法建筑的常见做法为，将位于城乡规划区内未取得规划建设许可的建筑认定为违法建筑后作出限期自行拆除、甚至强制拆除的行政决定。但是否所有的违法建筑都应拆除，笔者认为，还应当考虑以下几个因素： 一是判断违法建筑是否尚可采取改正措施。对于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正。限期改正以能采取局部拆除等整改措施为前提，根据《住房和城乡建设部关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第4条，限期改正使建造人承担了局部拆除违法建筑的行为义务，局部拆除后的建筑物应符合规划许可或主管机关的建设工程设计方案审查文件的要求。作为行政法的一般原则，比例原则在我国司法实践早就用于限制改正，即只要范围少、程度低的局部拆除能达到改正目的，就不应采用范围大、程度高的局部拆除。 二是判断违法建筑是否存在必须拆除的情形：第一，违反国家有关公共安全、自然和环境资源保护和可持续发展等方面法律的强制性或禁止性规定。由于法律在我国法律制度体系中位阶较高，因此，此类违法修建建筑物的行为具有严重的违法性。第二，违法建筑已经对公共利益造成严重损害，会使社会总体利益遭受巨大损失，具有严重的社会危害性。第三，为消除此类违法建筑的严重不良影响，法定的除拆除以外的其他救济方式不足以获致最佳效果。可见，对违法建筑是否使用限期拆除决定，依据的主要标准便是法益均衡原则所要求的社会利益最大化。 三是判断考虑行政相对人的安居利益情况。有无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等情况，还需要考虑所作行政行为是否会对违法建设人的居住安全与正常生活产生过度侵害，即应在充分平衡规划秩序利益与安居利益的前提下，采取适当的处理。 行政执法的最终目的是实现公共利益，保障社会的正常运行。如果将违法建筑不加区分进行拆除执法，一则有违比例原则，二则会对相对人权益造成过度损害，三则会导致公共利益与多数个人利益的对立，以无谓地牺牲个人利益为代价实现形式上的公共利益，违背了行政执法追求的最终价值。城乡规划建设以及执法机关相应的执法行为，一方面，对违法建筑应当依法予以有效遏制和处理，引导群众树立依法依规建设的正确导向，切实维护公共利益，保障群众合法权益，改善群众生活环境。但另一方面，行政机关对于违法建筑的认定和处理应当贯彻“以人为本”的理念，严格依照法律规定，重视“比例原则”与执法梯度，审慎甄别处理。 四、依法查违拆违建议 由适格的主体遵循法定的步骤和程序，依法规范拆违，是查违拆违顺利进行的保障。就目前违法建筑查处执法实务而言，建议违法建筑的查处重点加强以下几方面的工作： 1.职能部门建立拆违沟通机制 拆违的程序和要求需结合《土地管理法》、《城乡规划法》等多部法律的推敲理解，加之法律间诸多不尽一致的规定，行政机关各职能部门之间、行政机关与人民法院之间，对相关规定的理解和适用不一致必然无法避免。因此，拆违职能部门之间有必要建立一种常态化的沟通机制，防止因法律理解与适用不一致而导致的冲突。如行政复议或行政诉讼程序是否前置问题，催告与公告确定的督促时限与限期拆除决定确定的督促时限能否重合问题等，行政机关与人民法院应当充分沟通，否则对拆违程序的合法性执法标准不一，直接影响拆违进程。 2.高度重视法定程序 程序合法是公权力正当行使的体现。查违拆违的程序复杂繁琐，一环扣一环，稍有疏忽就可能在程序问题上使拆违功亏一篑。拆违行政诉讼中，绝大多数确认违法案件均系程序原因。因此，规范遵守法律规定的催告、公告、送达等程序要求，是拆违工作应对行政诉讼的头等要事。同时，被执行人对执法机构有天然的对抗和不满，规范的拆违程序使这种情绪被不断地缓解和稀释。因而，走好程序不仅是法律的规定和要求，也是拆违工作的性质特点的需要。 3.效率与质量并重 效率优先原则是行政行为的重要的原则，作为党委政府的专项行动，查违拆违行动必然将拆违任务在时间节点及数量范围层层分解，各行政机关在强压下，非常态执法，应特别防止片面追求效率，将“拆违”变成“违拆”情况的发生。因此，行政行为所认定的违建定性和拆违处理做到证据充分，事实清楚，程序规范，充分保障当事人的陈述权、异议权、救济权等各项权利，保证拆违工作质量。 4.积极应诉 查违拆违涉及当事人的重要利益，行政相对人提起行政诉讼表达诉求将是常态，行政机关应积极应诉。一方面，在庭审前，确保拆违行为实施与证据收集同步进行，健全执法档案管理机制，在执法过程中形成的档案一律入卷归档。另一方面，提高应诉能力，委托了解案件情况、具备法律专业知识及出庭经验的工作人员或委托专业律师出庭应诉，用专业的技能确保行政机关的合法权益。 家事法与伦理 苏邦杰 随着社会的发展，家庭关系的稳定性变得越来越重要。然而，随着社会的快速变化，家庭关系也面临着一系列的挑战。在这个背景下，家庭法和伦理成了非常重要的议题。家事法，是规范家庭内关系、处理婚姻、亲子关系和财产关系等问题的法律规定。伦理，是关于人类道德行为的研究，它主要研究人类的价值观、行为价值标准以及不同价值观之间的冲突和协商。家事法和伦理的关系建立在对家庭成员权益的保护和社会和谐稳定的基础上，这种关系对于家庭的繁荣和发展起到了非常重要的作用。这篇文章将初步探讨家事法和伦理的关系，并且对两者的重要性和优劣性进行分析。 【关键词】家事法；伦理；儒家伦理；同性婚姻；现代伦理 一、家事法的概述 家事法，是规范家庭内关系、处理婚姻、亲子关系和财产关系等问题的法律规定。它主要包括婚姻法、继承法、家庭暴力防治法、收养法等。这些法规都是为了保障家庭成员的合法权益，同时也为家庭关系的和谐稳定提供保障。 家事法的核心是家庭关系的保护，即婚姻、亲子关系、财产关系的保障。婚姻是家庭关系的核心，它直接影响着家庭的稳定。因此，婚姻法对维护婚姻的稳定起着非常重要的作用。亲子关系是家庭关系中的另一个重要方面，它对家庭内世代传承和社会秩序的传承起着重要作用。财产关系则涉及到家庭财产的分配和管理，家庭成员的财产权益需要得到很好的维护。 家事法不仅仅可以增加法律支持，还有其他的帮助。它可以通过规定合理的法律程序来促进亲属间的和睦相处。家事法还可以提供多种解决家庭纠纷的方式，并且对维持社会稳定和和谐起着非常重要的作用。 家事法是现代法律制度的一个组成部分。它对维护社会公平、保护个人权利、促进社会和谐等发挥着不可或缺的作用。无论是国家还是社会，都需要建立健全的家事法制度，以便对家庭关系进行有效的规范和管理。 二、伦理的概述 伦理，是关于人类道德行为的研究，它主要研究人类的价值观、行为价值标准以及不同价值观之间的冲突和协商。伦理研究的目的是确定思考和行为的准则，在各种不同情境下，这些准则既保护了个人的权利和尊严，也保护了社会的秩序和公共利益。 伦理在家庭关系中占有非常重要的地位。家庭关系应该是基于尊重、信任和责任的基础之上建立的，这些信任和行为都可以归结到伦理的范畴。在家庭关系中，伦理可以通过制定道德准则、探讨伦理问题等方式发挥非常重要的作用。 伦理可以帮助家庭成员理解他们之间的责任和义务。通过伦理讨论，可以更好地维护婚姻、亲子关系、财产关系。家庭成员之间的道德责任、义务和信任是建立和谐家庭关系的关键。 伦理还可以提高家庭成员的理性思维和人文素养。通过伦理的讨论，家庭成员可以更好地理解和尊重彼此的思想和观念，从而建立更加和谐稳定的家庭关系。对于青年一代来说，家庭伦理的教育尤为重要。孩子接受伦理教育，可以更好地理解正确的价值观和行为准则，养成正确的行为习惯，从而建立健康的家庭关系。 三、家事法和伦理的关系 家事法和伦理有密切的联系，两者共同发挥着对家庭关系的管理和规范作用。 1.家事法和伦理可以互相促进。家事法规定了一系列的规则、标准和程序，目的是规范家庭关系的运行。伦理则是家庭成员之间的价值观和道德规范，它可以帮助家庭成员理解家事法的规定和原则。家事法和伦理在家庭关系中相互促进，使得家庭关系更加和谐而稳定。 2.家事法和伦理可以互为补充。家事法的规定通常是基于伦理准则的基础上进行的，伦理准则也通常是基于家事法的规定进行的。家事法和伦理在家庭关系中互为补充，共同维护家庭成员的权益和和谐稳定。 3.家事法和伦理可以协同作用。家事法和伦理在家庭关系中可以互为补充，协同发挥作用。家事法的规定可以提供一个合理的法律程序，伦理则可以帮助家庭成员更好地理解家庭法规的规定和原则。家事法和伦理可以协同作用，为家庭成员提供更加和谐稳定的家庭关系。 总之，家事法和伦理的关系建立在对家庭成员权益的保护和社会和谐稳定的基础上，这种关系对于家庭的繁荣和发展起到了非常重要的作用。 四、家事法的规定 家事法并不像刑法或财产法那样确立了一系列明确的规范内容，家事法的内涵相对较为模糊和广泛。家事法的主要内容包括婚姻、家庭关系、财产关系等方面，这些内容在不同的国家和地区都有着不同的规定。 1.离婚：家事法规定了离婚的条件和程序，例如夫妻一方有重婚或者有婚内暴力等行为，或者夫妻之间感情确已破裂，可以向人民法院提起离婚诉讼，根据情况最终确定离婚、分割财产与子女抚养等事宜。如民法典第一千零七十六条至第一千零九十二条。 2.子女抚养：家事法规定了父母对子女的抚养权利和义务，包括子女抚养费问题、开支问题、教育问题、探视问题等都有规定。如民法典第一千零六十七条至第一千零七十五条。 3.财产分割：家事法规定了离婚后夫妻财产如何分割，如对夫妻共同财产分割和归属问题等。如《民法典》第一千零六十二条至第一千零六十六条。 4.遗产继承：家事法规定了遗产继承的相关问题，如何确定继承人、继承份额、遗产分割等。如民法典第一千一百一十九条至第一千一百六十三条。 我国台湾地区家事事件法是一部于2012年通过的“法律”，后经过多次修订，其逻辑结构比较严谨。主要包括：第一部分总则和基本原则，这部分主要规定了法律适用的范围、基本原则、表达的法律意义以及相关的定义。第二部分家事诉讼程序，这部分主要规定了家事诉讼的起诉、证据、调解、审判、执行等程序和相关要求。第三部分家事非诉程序，变更或废止民事行为，这部分主要规定了变更或废止民事行为的法定程序和限制。第四部分婚姻，这部分主要规定了婚姻的性质、婚姻的建立、规定禁止结婚的情况、结婚时需要履行的手续和证明的文件、婚姻关系的制度与效力、离婚的原则、离婚的诉讼程序和权利义务。第五部分家庭，这部分主要规定了家庭成员的抚养、赡养、家庭财产的管理、家庭债务的约定和分担、家庭成员对外代理和处理财产的规定。第六部分继承，这部分主要规定了继承人的限制、遗产继承的方法、遗嘱继承的方法、遗嘱内容规定和遗嘱的承认等内容。第七部分监护和代理，这部分主要规定了未成年人和成年人的监护关系、代理权利及限制等内容。第八部分确保执行程序，这部分主要规定了如何确保执行抚养费及子女交付等内容。 五、传统伦理的规定 传统伦理，是指在特定文化或社会中形成并被广泛接受的道德观念、价值观和规范。这些观念、价值观和规范通常由宗教、历史、习俗和传统等因素影响，是该文化或社会的重要组成部分。传统伦理通过规范个人和社会的行为，以维护社会的秩序和稳定，同时也塑造和传承该文化或社会的核心价值观。不同文化和社会的传统伦理存在差异，因此也存在不同的道德观念和道德行为标准。 （一） 西方传统伦理和中国传统伦理相似之处 1.对道德价值的重视是两种传统伦理共同的特点。无论是西方伦理还是中国伦理，都强调道德品质和品德的重要性。比如，《论语》中关于仁义道德的论述，以及《新约圣经》中的耶稣教导等都反映了这一点。 2.义务和责任也是两种传统伦理相似的方面。在西方伦理中，人们强调自我约束和互助合作；在中国伦理中，重视的是家庭和社会责任。无论哪种伦理，都强调了人们要承担起责任和义务，为自己和他人的福祉做出贡献。 3.自由和正义也是相似之处。西方伦理注重个人自由和公正，印证了西方现代民主政治对于法制和自由的重视。而中国传统伦理强调的是公义和平衡，认为只有恪守正道，才能实现社会和谐。 （二）西方传统伦理和中国传统伦理不同之处 1.西方传统伦理注重个体自由和权利。西方哲学中的自由主义思想强调每个人的独立身份和权利。例如，经典自由主义者认为个人自由应该是最高的价值，并且社会组织应该基于人们的选择和协作，而不是政府控制或强制性规则。相比之下，中国传统的儒家伦理强调道德责任、家庭以及社会秩序。儒家思想关注的是团体的道德体系，而不是个人的权利。 2.西方传统伦理更加理性和注重逻辑，强调科学方法和推理能力。哲学家们试图使用简洁的逻辑、系统的方法论和证据支持来解决道德和伦理问题。在西方人看来，道德评估应该基于逻辑思考，而不是情感反应。相比之下，中国传统伦理更依赖于情感和直觉。儒家强调利他主义和感情共鸣，将人放在关系网络中，并强调“爱人如己、诚实守信”的道德准则。 3.双方在道德问题上强调的重点也存在差异。西方传统伦理更关注公正、尊重个人、平等自由等基本价值观，而中国传统伦理更加注重秩序、忠诚、协作、亲情等团体利益。例如，西方人注重权利的平等和保护个体自由，而儒家强调责任感和注重集体主义，强调个人对社会、家庭和团体的责任和义务。 4.在具体道德规范方面，西方传统伦理通常着眼于行为的后果和过程，在行为选择时需要通过逻辑思考和正当程序来推导出行为的购买或结果。相比之下，中国传统伦理重视规则和信仰的合一，关注的是行为背后的道德素质与心态。 5.中国传统伦理也强调尊重长辈和崇敬传统文化的重要性，倡导“孝悌忠信”的价值观，希望每个人都能够自觉地承担起自己在家庭和社会中的责任。而西方传统伦理则强调平等和民主，在其中有类似的公民责任和职责感。 （三）传统伦理的害处 传统伦理的缺点在于其定性过于绝对，不考虑到时代的变迁和人们的实际需要。因此，我们需要在保留传统伦理好处的同时，灵活适应现代社会的多元化和开放性，经常进行反思和调整。 1.异化和排斥：传统伦理的一些规范和制度可能会强制性地规定人们的行为和思想方式，使得那些不符合伦理规范的人或群体被排斥，难以融入社会。 2.歧视和压迫：传统伦理中往往存在着不公平和歧视性的规定，例如性别歧视、种族歧视等。这些规定会限制个人的发展，并导致社会的不稳定。 3.难以适应现代社会：随着时代的变迁，传统伦理的某些规范和价值观念难以适应现代社会的多元化和开放性。例如，性别、性取向、家庭结构等方面的变化，挑战了传统伦理中关于性别角色和家庭模式的一些观念。 4.阻碍社会进步：一些传统伦理规范和价值观念存在于很长时间，但随着人们对社会和自身认知的深入，有时出现了必须推翻或改变的情况。如果我们一味地遵从传统伦理，可能会阻碍社会的发展和进步。 （四）儒家伦理中的性别歧视 在中国文化中占据重要地位，其家事法规定了家庭中家长的权威和子女对父母的孝敬。然而，儒家伦理在家事法中存在明显的性别歧视问题，这需要得到批判和反思。 1、儒家伦理中，男性被视为家庭的主宰，女性则需要服从男性的权威。在家庭中，父亲是权威的代表，其决策是绝对的，子女必须履行父亲的意愿。女性则被要求始终保持纯洁、温柔和谦虚，她们需要依附于男性来维持自己的地位。这种性别角色分工的安排不仅剥夺了女性的自主性，还限制了女性在家庭中的地位和权利。如《民法典》第一千零一十五条，很难保障女性及未成年人的冠姓权。 2、儒家伦理中，女性的婚姻被视为她们独立人格的终结，而不是作为人生的一个阶段。女性在婚姻中需要完全服从丈夫，这种家庭结构强化了男女关系中的性别二元性，导致女性被剥夺了在婚姻中自由选择和发出声音的权利。如《民法典》第一千零七十七条，增设离婚冷静期很难保障女性离婚自由。 3、儒家伦理中，女性在家庭中的地位被淡化，只被视为男性子女的妻子和母亲。女性被认为是用来生儿育女、照顾婆家的，而不是作为家庭的平等成员。这种对女性的忽视和边缘化导致她们难以在家庭中发挥自己的才能和个人魅力，而被迫陷入经济依赖和被动的角色中。如民法典第一千零八十八条，很难保障女性获得与付出家务劳动相匹配的家务补偿金。 4、儒家伦理中，对于男性出轨的容忍度较高，认为男人有时会受到诱惑，但只要女性遵守“三从四德”原则，保持家庭的和睦，女性也应容忍男人的出轨行为。而女性出轨则被认为是不可饶恕的错误，会被严重谴责和惩罚。如民法典第一千零九十一条规定，离婚赔偿并非惩罚性的很难保障女性获得与被侵犯相匹配的离婚赔偿金。 六、家事法与现代伦理 目前，全球范围内的家事法规制体系较为复杂，各国的家事法规以及家庭伦理观存在着明显的差异。在中国大陆和台湾地区，传统伦理传承深厚，但随着现代化和城市化进程的加速，伦理和价值观也正在发生着深刻的变化。这种变化在法律体系中的表现为家事法规的调整和更新，以适应现代社会的需要。 现代伦理，是指在现代社会中形成并被广泛接受的道德观念、价值观和规范。它主要是围绕人类自由、平等、尊重和多样性等核心价值观展开的，反映了现代化和科技发展的影响。现代伦理强调个人的自主和自由选择，以及社会公正、负责任的行动。现代伦理的起源可以追溯到欧洲17-18世纪启蒙时期，它试图摆脱传统伦理的束缚和禁锢，以人类的理性和自由为基础构建一个更加公正和平等的社会。现代伦理也不断地修正和完善自身，反映社会的变化和人类的需求。现代伦理对于促进个人和社会的发展和进步具有重要意义。 1.人的尊严和平等：现代伦理认为每个人都应该被视为有尊严和平等的存在，不论其国籍、肤色、性别、宗教信仰等身份属性。这种观点反映在民法中，体现为对每个人人格权利的保护和强化，当然也应当包括LGBTQ人群。 2.自由和权利：现代伦理认为每个人都应该享有自由和权利，可以自主选择自己的行动和生活方式，而这些权利应该受到法律法规的保障和限制。在民法中，这种观点体现为对人身、财产、知识产权等权利的保护。 3.公正和责任：现代伦理认为社会应该是公正的，政府和其他权力机构应该促进人们的共同利益，而个人也应该履行自己的责任，为实现公正和共同利益做出努力。在民法中，这种观点体现为对契约和民事责任法律制度的规定。 4.共同利益和环境保护：现代伦理认为人类应该为保护环境和促进共同利益做出努力，以维持人与自然之间的平衡。这种观点在现代社会中越来越受到重视，也反映在很多现代国家的立法和司法实践中。 七、结论 家事法和伦理是现代社会的重要组成部分。家庭是人类社会的基本单位，也是个人情感生命和个性发展的主要场所。在家庭中，人们得以享受生命的温暖、关爱和保护，也是人们学习和感知社会规范和道德价值观念的重要场所。然而，作为一个社会生活的实践领域，家庭也存在着各种问题和矛盾。这些问题和矛盾需要通过制定和实施家事法规来解决和调节。同时，作为一个与生俱来的社会伦理和道德问题，家事法在很大程度上也与社会伦理的建构和传承密切相关，在保障家庭成员权益、维护家庭和谐和社会稳定方面起着不可或缺的作用。家事法和伦理在家庭关系中可以互为补充，共同发挥作用。因此，为了建立一个健康的家庭和稳定的社会，我们必须建立和完善家事法制度和伦理标准，从而维护和推动家庭和谐发展的进程。 参考资料： ChatGPT-3.5，全球数据库2022年前，OpenAI 法源－大六法APP，法学数据库2023年3月17日前，法源法律网 法律家APP，法律数据库2023年前，法律家网 知乎APP，中文数据库实时，知乎问答社区 苏邦杰，男，2013年至今为重庆渝万律师事务所律师，善长民商事传统领域和前沿领域。 随笔 从土地里生长的幽默 木川 我历来都很欣赏善于幽默的人。在我看来，幽默，不仅是一个人语言艺术的成熟和完美。同时，更是人生的一种境界和生命的格调。凡是懂得幽默的人，都是具有较高情商智力的人。 由于长期在机关工作，我常常喜欢用自己的眼光打量身边的世界。坦白地说，在我们的干部队伍中，幽默，是很多人口中难得一见的奢侈品。而令人感慨的是，原万县地区行署常务副专员张光政，却是一个喜欢幽默、善于幽默的领导。他的许多精言妙语，至今仍给我们留下了深刻的记忆和甜蜜的享受。 光政同志是一个地地道道从农民成长起来的干部。他生在忠县，长在忠县，一步一个脚印地走上了领导岗位。他办事踏实，说话干脆。无论在哪种场合，就像菜里少不了盐，都会恰到好处地来上一份幽默。而他的幽默，不是插诨打科、哗众取宠，恰如地里长出的庄稼，该扬花时扬花，该抽穗时抽穗，该结实时结实，总有一股淡淡的泥土的芳香。至今想来，都让人忍俊不禁，受益多多。 当时，万县地区还归四川管辖。因我在地区财贸办公室就职，俗称“大口口长”。光政同志时任常务副专员，我们这摊工作恰归他领导。因此，自然便多了一些接触和了解。 “一九九二年，又是一个春天。”一天，我们随张专员到梁平县（现梁平区）调研。这也是我第一次随他下乡。 车到梁平，连座也没坐，一行人便接二连三地走了三四家企业。在啤酒厂调研时，当听到县上反映，因万县市味精厂刚上了一条啤酒生产线，地区有关部门不大同意梁平啤酒厂扩大生产规模。光政同志当即表态说，猪往前拱，鸡往后刨，各有各的搞头。你们既别指望限制万县市上啤酒生产线，万县市也不要想限制你们提高生产规模。有竞争，才会有活力！并当即表态支持梁平啤酒厂实施“二改三工程”（即从年产2万吨扩大到3万吨），并亲自担任工程指挥长。 在粮食公司和农资公司，企业负责人都不约而同地反映说，粮食和农资原来都是专营的，现在放开后，主业基本被冲垮了，企业生产经营十分困难，要求地区从宏观上加强市场的整顿。 光政同志莞尔一笑。说道，现在的问题不是要限制放开，而是你们要研究如何适应放开的新形势。我敢说，今后，除了特殊商品（如烟草），肯定不会再走“专营”的老路。你们一定要调整思路，以变应变，跳出“专”字天地宽。除了主业以外，也可以多业并举，全面出击嘛。正如民间经常说的，你有七算，我有八算。你有长箩脚，我有翘扁担，各自要想各自的办法。 张专员一席话，像窗外刮进了一缕春风，让一个个紧锁的眉头舒展开来，绽放成了一朵朵盛开的鲜花。 不经意间，就到吃午饭的时候了。县上领导小心翼翼地问道，中午吃点啥？ 那时，尚无“八项规定”之类的说法。所以，有人提议到某某酒楼用餐。“不去，不去。” 光政同志立即给顶了回去。“下乡调研又不是为了打牙祭，讲啷个多排场和客气做啥？就让企业随便安排一下，弯刀将就瓢切菜，有啥子吃啥子。” 张专员说这话时没有笑，可随行的人都笑了——冲着他那一口 地道的忠县话。特别是，他老是把“您”说成“仰”、把“吃饭”说成“其饭”；把掌权说成“掌群”；把“现在”说成“信在”；把“天黑了”说成“天蛤了”……而我，则记住了“弯刀将就瓢切菜”。至今，也常常成了我的口头禅。 熟悉光政同志的人都知道，他心地善良，为人实在，讲话办事没有弯弯拐拐，从来都是当面锣，对面鼓，直来直去。 有次，财贸口召开归口部门负责人会议，主要分析当年全区财贸经济形势，研讨扭亏增盈的措施。汇报中，有位领导开口便编了些“一二三四”之类的顺口溜，迟迟进不了主题。张专员皱了皱眉，轻轻地敲了敲桌子，语气严肃地说道：“不说了，不说了。讨论工作直来直去，莫要像农村人说的那样： 棉袄翻起穿——害得虱（色）子走沿（院）路。” 同我一样，刚开始可能没人明白这话是什么意思？直到想清楚了，不由得都会心一笑。同时，也对光政同志的直率、磊落，发自内心地感到钦佩。 会议中，光政同志还对在场的领导干部还讲了许多掏心掏肺的话。他说，我们在座的，都是鸡公头上的一坨肉——大小是个官。依我看，当领导也莫得好大个巧，一是要学，二是要干，三是要大公无私，密切联系群众。可我们有的干部呢，总强调工作忙，看报纸看标题，看文件看封皮，中央文件锁抽屉。讲个话，发个言，要么念别人稿子，“口号年年喊，只要不落款。”要么就像孙悟空翻跟斗——落不到地。像这样，啷个能把工作搞好？群众对我们啷个会莫得意见？ 还有一件让我感慨尤深的事。 那天，我们随光政同志到一家财贸企业调研。这家企业是地区重点企业，在省内外都有一些名气。可近年来，领导班子一直不够团结，一把手有些独断专行，个人说了算。在倾听了各方面的意见后，光政同志讲了许多推心置腹的话，令企业所有在场领导无不心悦诚服。 末了，他特地把这个企业的一把手叫到一边，将三比四地说道：“老x哇，你这个人抓经营管理是不错的，值得表扬。但是，作为企业的当家人，一定要学会团结人，千万莫要搞一言堂。过去，我在忠县当县委书记时，有个乡镇的一把手给我谈了他的工作体会，让我至今难忘。他说，一个班子，就像两口子睡瞌睡。铺盖一定要打伙盖。如果你一个人就把铺盖裹完了，别个还盖个啥？又哪来工作的积极性？” 还没等光政同志把话说完，这位一把手便像鸡啄米似的直点头，我懂了，我懂了。请领导放心，一定按你的指示办。 目睹此情此景，我不由得在心里想，什么叫思想政治工作？如何做思想政治工作？光政同志不就是活生生的榜样么？ 打铁还须本身硬。光政同志多年从事领导工作，深知老百姓对领导干部的期望。因此，他从来两袖清风，一尘不染。凡是同他在一起工作过的同志，无不赞扬和钦佩他的刚正不阿、清正廉洁。这里，说一件我至今都为之感动的事情。 大约是1992年吧。当时，全国刚推行银行信用卡。有天，中行万县分行请光政同志去视察，政府秘书长及10来个相关部门的负责人一路随行。快结束汇报时，时任行长苏某特地站了起来，郑重其事的说道：“专员，有件事特别需要向您和在座的领导汇报一下。我们银行率先在全国发行了一张卡，叫‘ 长城卡’。”边说，便摸出了一张比扑克牌还小的卡片，向四周的领导和与会人员做了展示。接着，又比较详尽地介绍了卡片的用途和用法。 啊？嗬！啧啧！听完苏行长的介绍，会场里一片鄂然。谁也不相信，一张小小的卡片，竟有如此这般的魔力！我看到，光政专员也听得津津有味，一脸春光。 末了，苏行长又说，还有一件事——也是最重要的，想向张专员专门做个汇报。说到这里，他将目光特地投向了正对面的光政同志。 他继续汇报道：“为了扩大宣传，也为了请领导们支持银行这个新生事物的发展，我们给到会的领导每人办了一张卡。卡上的名字是你们的，身份证号码是我们随意写的，今后你们可以改。另外，卡里面给每个领导存了100块钱，便于大家实际操作……” 苏行长话还没有说完，光政同志倏地站了起来，满脸严肃地说道：“不行，绝对不行！你老苏多年在行署办公室工作，不是不知道。我一直都强调说，作为国家干部，对身外之财，不要像叫花子烤火，总是往自己胯下刨，而是要像鸭子背上泼水——滴水不沾！ 100块钱是不多，可你100块，他100块，不就多了？现在一些领导干部在经济上栽跟斗，哪个不是从一百块、千块、万块开始的？这就像过去农村人长疔疮，都是从一个小眼眼烂起的，结果越烂越大。到头来，连脚杆都锯了……” 这就是张专员。这就是张专员的作风。 文至束尾，不揣啰嗦之嫌，说一说光政同志的另类幽默。 一年伊始，我随他赴省参加全省财贸工作会议。地点在四川锦江礼堂。 不少人都知道，光政同志不仅衣着朴素，生活要求简单。而他还有一个特点：不怕冷。 当时，还是初春时令。到会的人大多还穿着毛线衣、棉衣，有的甚至还裹着时髦的军大衣。而光政同志却身着一件普通的白衬衣。坐在主席台上，有些十分显眼。 “这是哪里来的个人啰？莫有神经病哟？”后面有人在轻声议论。 我掉转头去，笑嘻嘻地说道：“这是我们地区常务副专员，你哥子莫乱说哟！” 张专员为何不怕冷，我确实没有问过，至今仍是一道谜。 这天是大会交流。主持会议的刁副省长首先幽了一默：“光政同志，你今天是主席台上的风光人物，就请你先发言。大家欢迎！” 光政同志不紧不慢地坐到了麦克风面前。 “我知道，对于我的穿着，下面已经有好些同志在议论了。不怕你（仰）们见笑，我这个人既怕冷，更怕穷。我们万县说起是好大个地区，九县一市，但穷啊！你（仰）们想嘛，一个堂堂皇皇的专员，这个时候还穿得这么单衣薄衫的，哪个愿得？所以，没有正式发言前，我谨代表800多万父老乡亲，恳请省委、政府的领导，以及省级各部门领导一如既往地多关心、多支持万县地区。我可以给刁副省长担个保，下回再来开这样的会议，我也要力争穿得暖和一点（掌声响起）……当然，这是玩笑话，打扰大家了。谢谢！我们自己一定会努力的！” 那天，光政同志发言是最短的，可收获的掌声却最长。 时光荏苒。我在光政同志手下工作没几年，他便退休了。不几年又因病去世。可是，每当想起他魁梧挺拔、和蔼可亲的身影，想起他一串串妙语连珠、朴实无华的讲话，我心里总是充满了发自内心的敬意和难以忘怀的思念。 三生有幸 相约万州 邱江陵 相约万州，是三生三世的缘！ 先听苏东坡讲故事：唐代居士李源与圆泽和尚同游三峡。圆泽命中注定在南浦（万州）投胎转世，乡人在江边立“三生石”记之。多年后李源千里赴约，与转世为牧童的圆泽相会于杭州，又置天竺寺“三生石”。 前世、今生的缘，今生、来世的爱，激发了曹雪芹的灵感，将“三生石”写成“石头记”。一部《红楼梦》写的就是缘定三生。 万州，因“万川毕汇”而名，因“万商云集”而兴，因“巴渝重镇”而盛。在世界的版图上，这里是最大的水利工程移民之都；在中国的版图上，这里是最大淡水资源库的腹心；在川陕渝鄂湘黔边的版图上，这里是通江达海的门户；在三峡库区的版图上，这里是“舟车之会”的交通枢纽和活力强劲的中心城市。 天下有五洲，平湖有万州。万州之大，户籍人口175万；万州之阔，大江南北3457平方公里；万州之城，建城区和城市人口均超100（平方公里、万人），是方圆200公里最大的城市；万州之重，三峡工程移民安置人口26.3万人，为三峡库区之最。 置身于神秘的北纬30°线，温润的气候、茂密的林泉，孕育出万州的物华天宝：盐井沟第四纪哺乳动物化石（100年前入展纽约美国自然历史博物馆），记录着古老家园的和美生态；两千多年前的巴人錞于，镌刻着先民祖辈的劲勇敦壹；巴乡清在诗仙太白酒的窖池陈酿千年；羊渠盐泉把鱼泉榨菜腌渍得鲜香脆嫩；大唐的李子从东都洛阳落户南浦；陆羽《茶经》中的峡川古茶至今飘香平湖两岸；三峡船夫的烤鱼啊，更是让多少吃货驻足垂涎。 穿越1800年时空，三国的精气、唐宋的风雅，浇灌得这块厚土，格外的血性豪爽，格外的诗意浪漫。文、武二将血脉传承，东吴大将甘宁敢在万军围困中“谈笑自如”，现代诗人何其芳放声“为少男少女们歌唱”。文、武二山傲然挺立，文山太白岩近60幅摩崖题刻串联1600多年的雅趣风骨，武山天生城傲然挺立成不畏强敌守家护国的铁血金刚。更有李太白“大醉西岩一局棋”的诗意在流杯池里曲水流觞，诗圣杜甫“众水会涪万”诗句在都历山下传唱，宋人黄庭坚题写在西山石壁上的笔墨成就了“黄书第一”美誉，血迹斑斓的红沙碛啊，美、苏援华空军的英灵在这里浩气长存！ 高峡出平湖，蝶变筑新城。古万州，为州为郡，闪耀大河；近代万州，开埠通商，笑傲江湖；抗战堡垒催生万州城急速扩张，成为比肩成、渝的长江上游第三大城市。举世瞩目的三峡工程为万州迎来了“千年等一回”的历史机缘。新万州在三峡移民的阵痛中涅槃重生，风姿绰约地矗立在碧波荡漾的平湖之滨。城市风貌出落成城在水中、水在城中、山水交融、城景融合的曼妙身姿；立体交通拉近了万州和世界的距离，“五高三普”铁路网接西南联华东、通中原向岭南，一环七射高速公路集散6省（市）人气物流，30余条空中航线飞越白山黑水牵手浦江香江，万吨深水港水铁联运港通天下；产城融合推动经济加速发展，“国字号”经开区成为“万达开”川渝统筹发展示范区和“万开云”城市群崛起的重要引擎；文教高地彰显硬核实力，世界大河歌会跻身国际舞台，川剧“梅花”、曲艺“牡丹”花落万州，“曲艺之乡”匾牌闪亮，7所高校在万州深耕厚植，重大附属三峡医院排名中国“百强”，“中国烤鱼之乡”香漫华夏。 站在长江经济带、东西部桥头堡和成渝“双城”走廊的重要节点，创造了移民任务最重、安置人口最多的“万州奇迹”的万州人，正以“万难不辞”的万州精神，续写新的万州梦想！ 三峡踏绿浪，万州画中来。万川汇流、开放包容的万州，致力打造“长江三峡国际黄金旅游带集散中心和重要目的地”，加快“建成长江上游滨水宜居旅游城市”。这里有水的灵动、山的沉稳、城的风情、乡的浪漫。智者乐水，“四水”灵动会不会浪了你的心：一江清水漫湖城、百丈瀑布挂川前、周易温泉养身心、潭獐峡谷好探险；仁者乐山，九山六脉会不会定了你的神：九大山头演文武、铁峰深处藏佛缘、王二包上唱山歌、西游洞里别洞天；千年古城会不会迷了你的眼：西山钟楼话开放、移民新馆赞国强、最爱江月映江花、万家灯火入梦乡；美丽乡村会不会留下你的情：凤凰山上凤盼凰、石桥水乡妹等郎、同鑫园里摘瓜果、橘子红了牵新娘。 风情万种的万州，等待着您一览秀色！一饱口福！一洗凡尘！ 房子，房子 牟伦祥 明亮的地板、崭新的家具、宽敞的房间……搬进新居，我躺在沙发上，随手打开电视，歌唱家宋祖英演唱的《好日子》正在播放。那欢快的旋律、美妙的歌声，一下把我带进了久远的回忆。 时间一定要提及解放前，祖父长年在川江上拉木帆船，根本不顾及妻儿老小，祖母、伯父、父亲及姑姑一家四口靠一处狭窄的岩洞栖身。在那穷困潦倒的日子，父亲以乞讨为生，凄风苦雨中尝尽人间百味，直到26岁才讨到老婆。何时拥有一间房子遮风避雨，成了一家人的奢望。 霹雳一声响，1949年家乡解放时，伯父已另立门户，姑姑远嫁他乡，我家从地主那里分得两间堆放杂物的草房，父亲高兴得不得了，领着祖母住了进去。谁知还未住上两年，因年久失修，在一个风雨交加的夜晚，房子坍塌下来，幸无人员伤亡。正当走投无路之时，党和政府伸出援手，指定邻近院子的两间瓦房给我家居住。后来，两个姐姐、我、两个妹妹均出生在这里，我称它“老屋”。 老屋确实老，已有百多年历史，原是本家祠堂的两间偏房，祠堂正殿已收归国有。这两间偏房也曾先后指定两家人居住过，我家住进去时，老屋已成为无主房而空置着。老屋为前后两间，里间的门是一道木栅栏，外间是敞屋，尽管墙体斑驳，四壁漏风，但一家人总算有了落脚之地。 日子就像一列火车，载着我们一家八口在生存的路上缓缓前行。父母勤扒苦做，省吃俭用，稍有结余，便整修老屋，直到上世纪70年代末，两间房屋才重新安装木门，终将寒风冷雾挡在了门外，家里多了人间烟火的温暖气息。 随着老屋土墙逐年老化，危险一天天加剧。一次下暴雨，山洪呼啸而来，洪水倒灌，土墙眼看要倒塌，父亲竭尽全力用桶向外舀水，母亲则带领我们兄妹用衣服堵塞漏洞，一番苦战，方才化险为夷。从那以后，父母决定拆掉老屋另建新房，但这个梦想一直没有实现。因为那时农村刚实行土地承包，只能解决温饱，经济上无能为力，我们只好继续在老屋提心吊胆住着，房子成为一块心病。 上世纪80年代初，党中央连续下发五个一号文件，鼓励农民勤劳致富，发展商品生产。父亲脑子灵活，腰包逐渐鼓了起来。1984年，党的干部人事制度改革，我，一个贫穷的农民儿子，有幸考上了招聘乡干部。1987年冬，父亲年事已高，我决定担起修建新房的重任。当时建房最大的困难是檩木的筹备，因为家乡全都是些光头山，没有一棵树，须到30公里外的黑木材市场去购买，我不辞辛苦，积极备料。后经过两个月的修建，一幢五间土木结构的土坯房终于落成，实现了父亲多年来梦寐以求的愿望。 时间不停向前游走，党的政策越来越好。1995年，法检系统补员招干，我从乡政府考进检察机关，正好赶上单位福利分房。在选择房屋时，由于手头拮据，我只选了一套两室一厅面积86平米的房子。1999年，新房交付。那时，房屋大多是砖混结构，水磨石地板，所谓装修也就是仅在墙角四周镶个阴角线完事。但，这与农村土坯房相比起来，起码好上百倍，至少，不担心大雨的冲刷，夜晚可以高枕无忧睡觉，我感到无比满足。 2007年，父母年逾古稀，为照顾老人，我决定把父母接到福利房居住，自己准备在附近买一套商品房。左挑右选，最后相中一套三室两厅面积110平米框架结构的清水房。我找人进行精心设计和装修，购买了全套的家具，电视也由原来29寸的显像管电视换成了46寸的液晶数字电视。最令我称心如意的是，拥有了一间独立的书房，每当夜深人静时，在柔和温暖的台灯下，我静静地读书、思考和写作，任凭思绪在无边的脑海纵横驰骋，创作成果不断涌现。这样惬意的生活，仿佛使我年轻了许多。 人往高处走，水往低处流。满以为这辈子我不会在房子问题上折腾了，但随着经济的宽裕，我又滋生了“喜新厌旧”的想法。因为我所住的这栋楼没有电梯，爬楼气喘吁吁；没有物管，脏乱差随处可见。更主要的是，当年规划滞后没修建车库，我自2009年买车后，到10公里外的单位上班倒便捷了，但回家停车却成了老大题。2016年，我决心换房。 彼时，我所在的城市正在扩容，高起点规划、高标准建设的江南新区S小区成为我的首选。这里，南滨路顺长江蜿蜒而下，宽敞开阔，平坦如砥；滨江公园花草相间，绿树成荫；小区人车分流，环境典雅清幽，山水花木布局美观；车库按住户高配，电梯直达，方便至极。面对如此好的新环境，我毫不犹豫，购买了一套三室两厅面积130平米的新房。如今，我即将退休，住的虽不是高档次的洋房、别墅，但自己从不与人攀比，知足常乐，我颇为知足了。 家是温柔的港湾，房子是家的不可或缺的重要组成部分。我家房子从岩洞到草房、到瓦房、到土坯房、到单元楼房、最终到小区电梯房，越住越大，越住越舒适。住房的几次变迁，就像一滴晶莹的水珠，折射出太阳的万丈光辉，聚焦了新中国70年多年巨变的辉煌历程。不寻常的岁月，我身临其境地体验着时代进步的每一幕场景，内心感到无比自豪和幸福。 注：作者牟伦祥系重庆市人民检察院第二分院干部。 十年踪迹十年心 董姚 2012年年初，在我父母的知青聚会上，我认识了王远模叔叔。之后，他三次亲自登门给我讲述民建的发展历史、组织结构，我才知道他是民主党派人士，并担任民建万州区委会第六支部主委，他真诚地希望我能够加入民建，那时的我，儿子年幼，事业正忙，但看着王叔叔微白的头发，我“勉为其难”答应先参加支部活动感受一下。幸甚至哉！这一去就被深深打动了，从此，就是民主党派的一分子了。当天，共有三十多人参加会议，先由王远模主委带领大家学习民建中央的会议精神并布置工作任务，各会员纷纷发表自己的建议，最后由区委会主委黄五一代表区委会作总结发言，活动中，民主党派坚定的政治立场、满满的正能量、精气神都很吸引我。会后，区委会副主委周健如邻家大姐姐般亲切，给我讲述了很多民建历史和人物故事，告诉我入会的诸多细节，给我讲了许多统战知识。  此前，我对统战的认识十分粗浅，只知道统一战线是中国革命的三大法宝之一，但是对统一战线包括哪些成员，有哪些民主党派，统一战线发挥着什么作用，知之不多。主委告诉我，统战工作在助推地方经济社会发展中起着越来越重要的作用，通过加入民主党派，实现融入、扎根、成长，可以助我学习进步，实现更大的人生价值。最后，活动结束时还有一个细节很打动人：年轻会员争抢着护送几位老会员回家，都被一一婉拒了：“我们有公交卡，自己可以坐车，不给年轻人添麻烦。”怎么有这么高风亮节的前辈？怎么有这么阳光温暖的组织？一回家我就着手书写入会申请书，开始积极参加民建活动，于2012年12月正式成为中国民主建国会的一员。多次活动之后，我发现六支部年龄结构比较老化，企业会员较少、女性会员较少，我开始琢磨着我能做点什么呢？任何组织的发展，人才都是第一位的！首先就从我身边的人开始“下手”， 我第一个发展的是我的初中同学廖雪刚，他是高职教师，教学严谨、乐于奉献，最棒的是摄影特长，从此支部活动有了专属摄影师；第二个发展的是我的朋友周玲，她是企业老板，人品贵重、踏实肯干，无论再忙，支部活动从不缺席，积极撰写简讯；之后，还有陈清、黄秀虹、何丽、肖楠、刘薇、王建波、彭德洪、张夷……他们个个都事业出众，人品出挑，后来也都成为六支部的积极分子。自此，六支部的年龄结构和性别结构得以大力改善。当然，令我印象最深的是发展会员应艳丽，最初她的申请入会因行业问题被限制了。我很着急，六支部太需要笔杆子了！我和周大林副主委一起奔走，和领导一起积极争取，终于吸纳了她，事实证明我的坚持是正确的，她在入会后的表现大放光彩，为支部、为个人都赢得了极高的荣誉。王远模叔叔时常对我耳提面授，告诉我什么时候应该组织一次活动，什么时候应当撰写社情民意，对老会员要多问候，对新会员要多关心等等。后来我才知道，他是把我作为接班人在培养，希望我能够扛起六支部民建全国优秀基层支部的大旗，继续带领着六支部在“比、学、赶、帮、超”中保持领先地位，我于2016年11月19日当选为六支部副主委，于2020年9月11日当选为六支部主委。入会十年，统战部的领导们经常对我说，要成为优秀的民主党派人士，首先你得干好本职工作。我始终记得领导的勉励，深耕公司法律服务，先后担任50多家企业的常年法律顾问，为多家企业挽回了上千万元的损失，不断推动本地企业的商标保护和依法经营意识，为职工维权更是积极奔走，并多次荣获“优秀律师”称号。受组织教育多年，我的政治觉悟和社会责任感不断提高，除了干好本职工作，我开始广泛参与各种有价值有意义的社会活动，为统战工作贡献更多力量。2016年，在统战部门的指导和领导下，万州区青年商会正式成立，我担任第七组组长。组织青年民营企业家定期联谊，开展读书会、主题讲座、分享会等活动。积极策划实施“美丽乡村行”计划，带着青年企业家们走进万州各大乡镇，青年企业家们发挥联系广泛的优势，积极参与乡村振兴，企业与乡镇资源对接，共谋发展之路，开展公益活动，受到社会各界好评。2019年起，我连续多年成为区总工会的法律援助律师，多次用公益法律援助切实为贫弱困苦的人们维护合法权益。2019年，我被中共重庆市万州区纪委、重庆市万州区监察委员会聘请担任“重庆市万州区纪委监委机关疑难复杂案件咨询会商专家库成员”。现在，我也一直担任重庆市蓝天救援总队和万州区传统文化促进会的公益律师等。2021年，我被评为重庆市第六届劳动模范，成为司法行政系统唯一的代表，也是万州十年来，唯一获得市级劳模荣誉称号的民主党派人士。2022年，我成了区政协委员，肩上又多了一份担子。  怎么履职尽责，不负人民期许？首先要认真撰写提案，反映社情民意信息。我结合工作中了解到的近期职业打假人涌入万州，多家食品、酒类商铺蒙受损失的情况，积极撰写《关于防范职业打假的建议》，得到了政府相关部门的高度重视。由区市场监督局牵头，组织区法院、区公安局、区司法局、区农委、区商务局专门召开座谈会并邀请我列席参加，商谈如何应对职业索赔，维护营商环境，如何修正不正之风。与此同时，我在相关行业发出的预警信息也得到了重视，包括我们的会员在内，都准确识别出职业打假人，避免遭受损失。我儿子小学期间，时常有同学因为肠胃炎请假，我又想了社情民意，于是撰写的《关于学校食堂饭菜保温的建议》得到了区政协的采用，被采用的当天刚好就是我的生日，这真是最美好的生日礼物了。  真的好开心啊！这种成就感和收获感，是别的东西无法替代的。一转眼就是十年，一步一步到今天，我的成长离不开组织的精心呵护和培养发掘。都说统战部是党外人士的“娘家”，十年来，我对此深有感触。我参加过统战部组织的很多培训活动，也多次在党校进行党外代表人士培训学习。是组织不断推动我学习再学习，成长再成长，我的工作圈子扩大了，朋友圈越来越广了，我也越来越有干劲了。我多次对身边人说，如果没有加入民主党派，没有接受政治教育和统战教育，我可能就是个普普通通的律师，只知道眼前一亩三分地；如今不一样了，我有政治观、大局观、核心观、看齐观，有更高的自我标准，有更自觉地履职行动，我成了不一样的我。回顾我的十年成长经历，这是我的最大感受。与此同时，一大批和我一样的党外人士与统战部门协商议事、交流感情、成长互动，越来越有担当。在各自领域，党外人士踔厉奋发、建功立业；在统一战线中，大家积极建言献策，多次得到党委政府主要领导的批示，得到上级采纳。仅仅以我们民建六支部为例，会员李宗扬建议打通北山－高铁片区隧道得到区委区政府采纳，会员陈庭奎的两会反映信息上了中央特定刊物，会员应艳丽的社情民意得到全国政协单篇采用……统一战线的法宝作用越来越重要，我们党外人士对自己的统战身份也更加认可，大家底气更足、干劲更大，基层统战工作迸发出前所未有的生机与活力。统一战线因党而生，伴党而行，我们将奋楫争先，在党的领导下不忘初心，勇毅前行！ |
