|
渝万律师2023年第3期文章 卷首语 2024：曙光初照渝万所 岁末年初，渝万所《星火讲堂》开讲了。二十多名年青律师在这里学习交流，激荡着智慧的火花。这个讲堂承载着渝万律师的期盼，将长久地办下去，青年律师探索高端法律服务的脚步会从这小小的讲坛迈开。新的年代，新的使命，渝万律师最需要什么？法律服务的实践告诉我们要的是业务素质的提升，要的是与快速发展的经济社会与时俱进的知识与本领。奋发努力地学习，成了新的一年新的开端。 新的一年，更大作为。渝万所要在“提质升级”上下功夫，做好党建推动业务工作的大文章。去年九月，全国省级法治媒体总编、记者采访渝万所，曾被渝万所卓有成效的党建工作，特别是“渝万律师枫桥小分队”在新时期践行“枫桥经验”，为参与城乡社会治理，化解矛盾纠纷所作出的开创性工作所感动。数十篇文章见诸全国各大省级法治媒体，渝万所的名字登上了《人民日报》客户端以及央广网等全国媒体，渝万律师的社会形象得到提升。我们要珍惜这一荣誉，认真总结经验和存在的不足。在新的岁月里，以敢为人先的精神，奋力开拓发展新的业务。 “走进渝万所，春风扑面来”，这是广大群众对渝万所的赞誉，更是对渝万律师的鞭策和期望。新的一年，我们不仅要在春天播下希望的种子，而且要在金秋收获累累的硕果。 图说渝万（文字部分） 城口县委书记张继军一行到渝万（城口）所调研党建工作 2023年6月26日，在中国共产党成立102周年即将到来之际，城口县委书记张继军带队到重庆渝万（城口）律师事务所调研党建工作。县领导袁开勇、施志君、陈杰参加调研。张继军对渝万所的党建工作及城口所十多年来为城口社会经济发展、构建和谐社会所做出的成绩予以肯定，同时对渝万（城口）所的发展提出了新的要求和期望。 渝万所律师参加川渝万达开云司法行政和律师行业党建及业务知识竞赛荣获一等奖 2023年6月30日，川渝万达开云四地司法行政和律师行业共同举办“学习新思想、创造新业绩、共进新征程”党建及业务知识竞赛。渝万律师事务所李鑫、喻琳、谭宇星三位律师代表万州区律师行业参赛，经过激烈的角逐，荣获一等奖。 渝万所与罗田镇新华村结对共建，捐资17000元用于抗灾 2023年7月7日，渝万所党总支书记张兴安等一行来到万州区罗田镇新华村，与新华村党支部开展“城乡支部手拉手”结对共建活动。2023年7月，新华村多处发生洪涝、山体滑坡、道路垮塌中断等灾情，导致群众受灾严重。渝万所党总支捐资17000元用于抗灾。罗田镇党委书记邵太清对渝万律师在救灾的关键时刻慷慨相助表示感谢。 万州区委常委、政法委书记刘伟一行到渝万所调研工作 2023年11月17日上午，万州区委常委、政法委书记刘伟，区委政法委副书记陈朝兵等一行前往重庆渝万律师事务所，调研枫桥经验万州实践情况。万州区司法局副局长陈璐曦等陪同调研。刘伟肯定了渝万所为助推万州区经济社会发展作出的贡献，为万州区律师行业起到的示范作用。 渝万所枫桥小分队到万州区特教中心开展“冬送温暖关爱少儿”公益普法献爱心活动 2023年12月28日，渝万所枫桥小分队和万州区关工委法教团一行来到万州区特殊教育学校，开展“冬送温暖 关爱少儿”公益普法献爱心活动。小分队律师为特教中心的百余名贫困残障少儿和老师送去了价值一万五千余元的冬衣、运动鞋、围巾等暖心御寒物资，还用妙趣横生的小故事为特殊儿童上了一堂“量身打造”的普法教育课，受到大家欢迎。 理论研讨 专利侵权诉讼地域管辖问题研究 张宗君 专利权是民事主体在智力活动中创造的成果依法享有的权利，即国家依法在一定时期内授予权利人独占使用其发明创造的权利，它是知识产权范畴的重要组成部分。 党的十八大以来，以习近平总书记为核心的党中央多次强调加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。在知识产权法律保护体系中，我国法律对于专利权采取多层次、多角度的保护，综合运用司法、行政、仲裁等各种手段，从授权确权、行政执法、司法保护、仲裁裁决、行业自律、公民诚信等环节构建完善的保护体系。而在当代民法私权保护理念下，司法机关为专利权人就侵犯专利权行为提供的民事救济措施包括行为保全、停止侵害、赔偿损失、销毁侵权商品等。因此，对于专利侵权纠纷案，权利人或利害关系人请求司法机关保护必须考虑受诉法院地域管辖问题。 众所周知，专利侵权案件的管辖涉及级别管辖、地域管辖、专属管辖、集中管辖、指定管辖等法律规定，而这些管辖规定散见于全国人大及常委会的决定、民事诉讼法、立法与司法解释等法律文件，所述管辖规定使得管辖体系极为庞杂，且始终处于高频动态变化状态。因本文篇幅有限，无法将专利侵权案管辖体系进行全面、系统地阐述，仅针对专利侵权案件地域管辖若干问题作简要介绍，以期引起律师同行对该问题的共鸣、深入和再探讨。 一、专利侵权案件的一般地域管辖 《民事诉讼法》第二十九条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”该法条确立了侵权诉讼案件“原告就被告”的一般地域管辖原则，而专利侵权案作为侵权诉讼案的一种类型，在确定管辖法院的问题上必定适用侵权诉讼案件的一般规定。但需要指出的是，尽管民事诉讼法对侵权纠纷案规定了一般地域管辖原则，然而基于专利侵权纠纷与其他民事侵权纠纷之间存在明显差异，即专利侵权主张针对的是包含了专利权利要求所限定一项或者多项完整技术方案的全部技术特征的所有产品或者方法；侵权主张对象则包括与此产品或者方法相关并依照专利法律规定可能构成侵权的所有主体。所以，将侵权诉讼案件的一般规定适用于专利侵权案不能全部解决地域管辖问题，换言之，一般规定因条文表述过于简单导致不能完全适配于专利侵权案。 如前所述，因侵害专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。法条规定包含了确定侵权案件受诉管辖法院的两个地域连接点，即侵权行为地法院管辖与被告住所地法院管辖。这两个地域连接点是并列的，在法律适用上没有先后顺序之分。被告住所地，因概念相对固定并易于理解，实践中争议较少；侵权行为地包括侵权行为实施地与侵权结果发生地，一般而言，侵权结果发生地与侵权行为实施地大多重合，但也可能存在不一致。在不一致的情况下，侵权行为实施地法院与侵权结果发生地法院对案件享有平行的管辖权。 依照《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2020〕19号）第二条规定：“因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”结合《专利法》的相关规定，专利侵权行为包含制造、使用、销售、许诺销售、进口、假冒行为，所以专利侵权案件地域管辖连接点细分为： （一）侵权行为实施地，包括：（1）侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；（2）专利方法使用行为的实施地，以及依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售，进口等行为的实施地；（3）外观设计专利产品的制造、许诺销售、进口等行为的实施地；（4）假冒他人专利的行为实施地。 （二）专利侵权结果发生地，即侵权行为的自然发生地，与侵权行为实施地具有紧密关系。 （三）被告住所地，包括：（1）对公民提起的民事诉讼和/或法人或者其他组织提起的民事诉讼；（2）经常居住地，即被告住所地与经常居住地不一致。 二、网购专利侵权商品的收货地管辖问题 随着互联网技术的发展，经营模式变化使得商品销售从线下实体店转向线上网络店。在不涉及互联网的实体环节，相关侵权行为的实施地均较为明晰，也相对容易确定。但通过淘宝、天猫、京东等网络平台购买的专利侵权商品（简称“网购专利侵权商品”）而言，正由于互联网的虚拟性、隐蔽性、交付多样性等特点，消费者时常向经营者或者销售者要求商品收货地为户籍地、经常居住地或者工作地等在全国范围内任意指定的地理接收点。 那么，对于网购专利侵权商品，权利人为了寻求与己有利的诉讼管辖格局与利益，往往设定或改变所购买的专利侵权商品的收货地，从而人为主动构建销售行为地作为地域管辖连接点，并以此为基础挑选案件受诉法院。这种偏向性选择违背民事诉讼法关于地域管辖应当具备确定性和可预期性，破坏现行民事诉讼法关于管辖规定的“两便”原则——便于当事人行使诉权，又便于人民法院审理案件，不符合构建管辖连接点应以增强案件管辖、防止滥用诉权的立法要义，加之专利案件管辖争议往往须通过最高人民法院予以终审处理。所以，管辖连接点的随意化与分散化使得当事人对受诉法院缺乏相对稳定的预期，不但浪费国家稀缺的司法资源，更有违民事诉讼的公平原则。 笔者认为，所述争议究其原因在于各诉讼参与方对销售行为的法律意思存在理解分歧。在相当长的时间内，实务界形成两种泾渭分明的观点：第一种观点认为销售行为是指买卖合同的成立，行为终点为买卖合同达成之时，依照《民法典》第五百零九条和第六百零三条规定，合同成立后发生的收货行为属于合同履行范畴，而非销售行为之法律概念的扩展与延伸，所以网购专利侵权商品的收货地不属于销售行为地，当然亦不构成侵权行为地；第二种观点援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十条规定，认为销售行为是持续性行为，销售行为涵盖合同成立与履行且不可割裂性对待，而商品收讫与交付为合同履行的必要环节，所以网购专利侵权商品的收货地系侵权行为地。 显然，两种观点之共同点在于均将收货行为视为履行范畴，但对销售概念的范围却存在截然不同的认识。第一种观点对销售采用限缩性解释，将销售与履行并列，从而将收货排斥在销售概念之外，因而不能将其作为《专利法》规定的销售行为的构成部分，以此得出收货地法院无管辖权的结论。与之相反的是，第二种观点对销售采用扩张性解释，将履行包含于销售意思以内，即收货系《专利法》规定的销售行为的构成部分，那么网购专利侵权商品的收货地是销售行为地，进而使得收货地法院存在地域管辖的连接点而具有管辖权。 笔者检索发现两种彼此冲突的观点在司法实践中分别存在着生效判例，支持收货地法院无管辖权的，如广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知民初字第1189号民事裁定和广东省高级人民法院（2013）粤高法立民终字第323号民事裁定；支持收货地法院有管辖权的，如安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民三初字第O0071-1号民事裁定和安徽省高级人民法院（2014）皖民三终字第00039号民事裁定。 因所述相反观点在人民法院内部已经形成泾渭分明的对立状况，为统一裁判尺度，最高人民法院通过审判监督、提级再审等途径逐步澄清、纠正有失偏颇的观点，并以公开判例中倾向性赞同第一种观点的方式表明态度。除此之外，实务界有律师认为第二种观点存在法条援引不当的缺陷，其主要理由是该观点所援引的法条仅为解决在信息网络环境中订立的买卖合同当发生纠纷时，合同履行地如何确定的问题，调整的是买卖合同关系；专利权人尽管通过网络购物方式取得侵权人销售的商品，但其主张的是民事侵权关系而非买卖合同关系。因此，权利人不应当适用引述条文进而主张收货地法院具有管辖权。 基于网购专利侵权商品的收货地不能作为专利侵权案地域管辖连接点的共识，有学者在此基础上予以修正并提出合并联系原则，该原则主旨内容为网购专利侵权商品收货地合并最低限度自然销售行为，二者共同确定地域管辖。笔者认为，虽然该观点已逐渐成为理论界的主流观点，并已在实务界多由被诉侵权人于专利侵权案中予以抗辩使用，但“合并联系”原则所述最低限度系主观臆断的缺陷表达，欠缺客观判断标准即未明确究竟是以金额、数量或类别为要素来判断最低限度，这非但无法公平地进行测度，反而会导致莫衷一是、乱象丛生的局面。此外，适用该原则势必会增大权利人在立案阶段的举证义务，于专利侵权案件普遍存在举证难的大背景下，更容易遭到权利人的联合抵制。还值得注意的是，最高人民法院虽在个案评述收货地能否构成地域管辖连接点，但采用“原则上”“通常”“不宜”等措辞表述却不立场坚决地予以断然否定。 三、结语 确定专利案件地域管辖是专利诉讼程序的必经环节，出于趋利避害的心态与动机，涉案当事人大多希望选择于己方有利而置对方不利的受诉法院以管辖并处理案件。尤其对权利人而言，通过制造、建立或者改变地域管辖连接点从而选择审判机关，不仅能减轻立案、保全、庭审等活动的诉累，还可借助裁判能力充裕的人民法院实现权利的最大保护。 权利人为获得最大化诉讼利益，不当解读和援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十条规定，以网购专利侵权商品的收货地构建地域管辖连接点，将“原告就被告”管辖原则异化为“被告就原告”管辖原则，既使得专利侵权案件的地域管辖规定形同虚设，又违背民事诉讼主体平等行使诉讼权利的法律规定。所以，笔者认为权利人自行制造、构建地域管辖连接点的行为属于违法行为，应当予以摒弃。此外，鉴于当前立法机关未将合并联系原则修订为民事诉讼法地域管辖的法律条文，加之合并管辖原则存在意思表达的固有缺陷，笔者亦认为该原则不能作为确定地域管辖的依据，而应当回归到法律术语的内涵与外延，从而正确地适用地域管辖规定。 综上所述，本文对正确建立专利侵权案地域管辖连接点作简要介绍与辨析，期待引起专利法理论界与实务界的同仁对此问题作进一步深入思考，从而为定分止争地解决问题提出更具创造性的深邃见解。鉴于笔者水平有限，难免存在疏漏、谬误之处，恳请予以指正、批评。 参考文献： 1、李智著：《网络侵权纠纷特别管辖权的确定》，载《中国矿业大学学报（社会科学版）》2006年版。 2、任虎成著：《专利侵权案件如何确定地域管辖权》，载《2009年中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集（上）》2009年版。 3、赵秀莉著：《论“最低限度联系”标准在我国网络侵权案件中的适用》，载《法制与社会：旬刊》2010年版。 4、王友云著：《网络侵权管辖在传统侵权管辖规则下的运用》，载《山西警官高等专科学校学报》2012年第20卷第2期。 5、周园著：《论互联网专利侵权纠纷管辖制度之完善》，载《重庆与世界（学术版）》2013年第30卷第7期。 6、乔林、胡哲著：《民商事管辖权异议案件的审理思路和裁判要点（类案系列第一期）》，载2019 年“浦江天平”公众号，2023年11月26日访问。 7、任正聪著：《专利侵权诉讼中挑选法院问题研究》，2020年西南财经大学法律硕士（非法学）学位论文，载https://www.zhangqiaokeyan.com/academic-degree-domestic_mphd_thesis/020316451158.html，2023年11月26日访问。 票据法视域下空白背书法律效力探析 谭宇星 摘要：空白背书是票据转让背书的重要形式之一，目前并不为我国票据立法所承认。但不论是从国际看——诸多国家的票据法及相关国际公约均规定了空白背书的效力，允许票据以空白背书的方式转让，还是从国内看——商业交易和司法实践中大量存在空白背书情况，法律制度缺失与现实诉求的矛盾日益突出，都表明我国票据法亟须对此加以完善。故本文试对空白背书相关法律问题进行研究，在借鉴域外经验基础上结合我国实际情况有针对性地提出完善建议，以期对我国空白背书立法的发展与完善有所启示。 关键词：票据法；空白背书；法律效力；补充权；建议 一、 空白背书概述 （一）票据背书、记名背书与空白背书 背书即将票据权利人（背书人）转变为票据义务人，产生新的票据法律关系（被背书人即新的票据权利人），从而实现票据流通的方式，分为转让背书和非转让背书两种。转让背书以转让汇票权利为目的，通常所说的背书就是指转让背书；非转让背书包括委任背书和设立质权背书两种类型，是以授予被背书人一定汇票权利为目的，而不是转让。 所谓票据背书就是在可转让票据背面或粘贴单上记载相关事项并签章的票据行为，具有文义性、要式性、附属性、设权性四个特征。在票据法中，一般转让背书分为记名背书（完全背书）和空白背书（不完全背书）。记名背书，是指背书人在票据的合适处记载背书的意旨及被背书人的名称并签章的背书；空白背书则是指仅经背书人签章，而未记载被背书人名称，留待持票人需要时进行填补的背书。 （二）我国相关法律规定 《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）第30条规定：“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。”可以看出我国目前立法上还未承认汇票的空白背书，大多数学者认为被背书人名称为绝对记载事项，缺乏即空白背书无效。当然，也有少数学者认为，此条规定只是为我们确立了空白背书的原则，具体操作应根据实际情况来看。 《票据法》第85条规定：“支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前的支票，不得使用。”可知，我国仅承认支票的空白背书票据，对于本票、汇票则并未予以承认；并且这种承认也是有限度的——仅限于票据的金额，在支票的记载事项未填写前，该支票还不得使用。 《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条规定：“依照票据法第27条和第30条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称 与背书人记载具有同等法律效力。”该规定被认为是对《票据法》第30条的修正，也意味着空白背书的效力在我国司法实践领域里开始被承认。但实际上其效力在我国目前的司法领域里并未被完全承认，而是有条件的——实质上只是对被空白授权的票据的效力进行承认。而大部分国家都规定空白授权票据适用于支票、汇票、本票三种票据，只有我国《票据法》第86条规定其仅适用于支票一种。 二、 我国不承认空白背书的原因探析 （一）理论层面 第一，空白背书违背了票据的文义性、要式性。票据的文义性是指票据行为法律后果仅得依票据行为文字记载确定，不依除此以外的证据；要式性是指票据记载必须符合法律规定的形式方有效。而法律规定的记载大体分为绝对应记载事项、相对应记载事项、任意记载事项、不得记载事项几种，其中，直接体现要式性的就是必要记载事项，包括背书人签章、被背书人的名称、质押背书的“质押”字样以及背书日期。前三者为绝对必要记载事项，最后一个为相对必要记载事项（背书日期未记载的，推定为票据到期日前背书——《票据法》第29条第2款）。故在法律将被背书人作为绝对应记载事项的情况下，空白背书行为从严格的票据法意义上讲，应是无效的。也就是说空白背书所形成的票据与票据的基本理论要求相悖，不被承认具有一定合理性。 第二，空白背书违背票据法禁止免责的背书这一立法目的。我国禁止免责的背书，而且当事人的意思自治是不能免除背书的担保效力的，如果我们承认空白背书的效力，那么其当事人就可以单纯交付空白背书来免除他们自己的背书担保的责任，这就显然违背了该法的立法目的即禁止免责的背书。 第三，空白背书违背背书连续性之要求。我国《票据法》第31条“转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接”即规定了背书的连续性。空白背书效力之所以存在争议，重要原因之一即是其对背书的连续性构成了挑战。这种连续性虽然只要求形式上具有（即可使持票人享有形式票据权利的资格），但显然空白背书在票据上只有背书人，而没有被背书人，连形式要求都不符合，又何以连续背书证明自己是正当的票据权利人呢？ （二）实践层面 我国目前不承认空白背书的保守态度，除了《票据法》中的规定以外，还有实践中的客观因素。比如空白背书的滥用使背书的记载事项与票据的真实流转相去甚远，不便于票据纠纷的解决；比如空白背书易使背书人开脱担保责任，增加了票据交易的实际风险等，此时为维护票据交易与经济秩序的整体安全，对空白背书持否定态度就显得有一定道理。 三、 关于承认空白背书法律效力的合理性探析 （一）国外法规 固然在票据产生之初，各国大多可能并不承认空白背书，但显然随着经济发展、票据法的逐步完善，稍加研究即可发现，目前许多国家以及国际公约为促进票据流通，都对空白背书的效力问题作了规定，允许票据以空白背书方式进行转让。 日本、德国、法国在关于空白背书的含义、效力以及持票人权利方面的规定基本一致。比如在含义与效力问题上，三者都认为背书可不必指定被背书人，可仅以背书人的签名构成，在这种情况下，背书必须写在汇票背面或其粘单上才为有效。比如在持票人权利上，都认为空白背书持票人可于空白处补充本人的名称或他人的名称、可依空白式或作付与他人之表示而再为背书、可于不补充空白亦不背书情况下将票据让与第三人。虽表述上稍有差异，但都承认了空白背书的有关合法效力以及持票人的补充权。 美国《统一商法典》第二章关于“解释的基本定义和原则1-102基本定义”中说明“持票人”指占有证券、所有权文件或占有向持票人付款或空白背书的证书的人。第3-205 条（b）规定：“如果背书是由票据的持票人做出的但不是特别背书时，它就是一个‘空白背书 ' （Blank Endorsement）。在空白背书时，票据应向携票人付款，并且可以仅转让占有就进行流通直到做出特别背书。” （二）国内需求 随着经济的快速发展，票据在商业交易中发挥着越发重要的作用。在法律制度的缺失下，空白背书大量存在的情况不仅是现实诉求问题，更是立法亟待解决的问题。从法律角度看，我国票据立法关于空白背书问题存在不足之处如缺乏关于空白背书的明确定义以及对其效力直接完全的承认；对空白背书票据承认的范围过于狭窄，仅限于支票而排除了汇票与本票等；也有相应探索完善比如此前所述最高人民法院的对于空白背书补充记载名称的司法解释。从实务角度看，空白背书具有许多积极意义。首先，它能够简化票据的转让程序，使票据流通更加的方便；其次，它更加尊重当事人的意思自治，给予其更大的自主权，也能促进票据的流通；最后，它并不影响前手背书人和出票人所负的票据责任又十分方便，因此广受青睐。故为维护票据的流通与安全、促进经济发展、更好保护票据权利人的权利等，完善我国关于空白背书的票据立法任务具有现实性与紧迫性。 （三）理论可循 事实上，且不看国外立法与国内需求，就算是从理论上讲，承认空白背书也是有突破口的。空白背书固然在一定程度上违背了票据的文义性、要式性、背书的连续性、票据法的立法目的或者其他什么，但只要弄清楚一点，很多问题其实就可以迎刃而解（至少不那么斤斤计较），那就是——探寻法律背后的真意。 其一，法律具有权威性、稳定性毋庸置疑，但这不意味着它是一成不变的，相反它应当是与时俱进的。票据的基本特点决定了它应当符合法律规定的记载形式是没错，但是如果人们发现一种更为便利、高效的使用方式，且在日常生活中大量加以运用并得到了诸多益处，法律不应仅凭现有的规定就全然对其排斥或者放任不管，而应及时作出符合人们最大利益的处理，也就是说及时完善相关法律规定以更好进行保护。 其二，承认空白背书的法律效力也是为了更好维护票据交易安全。票据法之所以如此规定，不外是为了维护票据的交易安全，而承认空白背书票据，实际上承担责任的人（背书人）仍然是明确的。此种情形下，票据无论在谁手中，票据义务有人承担，票据的权利就可以实现。基于合法交易而进行的票据流通，且背书人没有正当理由对票据关系进行抗辩的，即应承担票据责任，不正符合此意吗？ 其三，票据法的价值不只是维护交易安全还有促进票据流通。从这里看，显然是为了维护交易安全，却忽略了流通的效率价值。安全确实得到了保障，长此以往却不利于票据的流通，因为当事人在实务中显然会有更多的考量，过分严苛谨慎只会限制票据的使用。另外，既然票据法作为典型的商事法律规范，那么应更多地尊重当事人意思自治，其制定也应更多的从便利交易、活跃经济的技术上考虑。对空白背书的态度，从本质上来说反映了我国票据法的价值取向，即在效率与安全之间优先选择了安全。从这个意义上讲，我国《票据法》的选择显得过于保守。笔者认为，关于这两种价值，实际并没有高低优劣之分，所以最好的情况是尽可能地兼顾或者说平衡，所以在已经有一定的安全保障下对空白背书这一便利流通的形式予以承认想来是合理的。 四、 相关完善建议 （一）承认空白背书制度 一方面，对空白背书这一行为的法律效力进行直接的、明确地承认。具体来说可以删除《票据法》第30条，而借鉴或德日或公约那样的关于空白背书的规定；另一方面，对空白背书行为进行完全的承认。也就是说，对我国《票据法司法解释》第 49 条的规定加以修改。具体来说，可以将第 49 条修改为：“背书人将背书人名称的未被记载于票据相应栏目内的票据交付于他人的行为有效，票据持有人将自己的或他人的名称记载在票据相应栏目内的行为与背书人记载的行为具有同等的法律效力。” （二）扩大空白背书适用范围、完善空白背书连续性 一是将空白背书的适用范围由当前的支票领域扩大到汇票、本票、支票的使用；二是对于各种空白票据本身而言，要扩大允许空白的记载事项，改变现有的仅在金额方面允许空白的规定，拓展空白记载事项例如出票日期、收款人姓名等等，赋予当事人更大程度的自主决定权。另外在立法上不仅要对空白的背书的效力予以承认，而且要进一步解决好空白背书连续性认定的问题。这方面可参考我国台湾地区的相关推定规则，即“以空白背书方式转让的，该票据的下一位背书人被视为上一次背书的被背书人”。 （三）完善关于空白背书补充权的规定 可以借鉴上述外国法，规定空白背书票据在补充权人进行适当补充后成为完整意义上的票据，与之具有同等法律效力。具体而言： 第一，可于空白处记载本人或他人的姓名。当一张票据上存在多个空白背书时，最后持票人不仅可以在最后的被背书人一栏补记自己的名称，也应当有权补记票据上其他空白的被背书人。背书人在票据上签章以后以其交付给他人，此处的交付行为就包含了补记被背书人的授权，因此，可以推定受让人有权补记，且补充的内容既可以是自己的名称，也可以直接记载他人的名称。 第二，可在票据上再行空白背书或记名背书。很好理解，空白背书不是“一次性用尽”的效力（当然它也可以用尽，也就是最终变为记名背书），所以可以空白背书形式进行多次流转，这也是平等保护每个人权利的要求。 第三，是否可不补充该空白和不再背书而进行转让。关于这点，笔者有两种看法，其一，承认不补充与不背书就进行转让，虽然行使便利但需要注意规范此环节空白背书票据进入流通领域的责任划分，因为很有可能难以找到相关义务人以致其不当的逃脱责任；其二，不承认此种方式，而规定持票人必须将其所持有的空白背书补充为记名背书后才能再次转让。结合我国实际来看，笔者更偏向第二种情形，因为关照到了我国原有的理念，也符合循序渐进的方式，促进流通同时更加安全。 第四，对于空白背书的票据在补充权滥用后的效力。可借鉴《日内瓦统一支票法》第13条第3款、《德国票据法》第10条等相关规定加以明确，其一是对于善意持票人，出票人不能以补充滥用的借口进行对抗，但是对于恶意持票人，或者是通过重大过失取得票据的持票人，情况就另当别论。其二是对待滥用补充权人的票据可以追究其法律责任。 最后，需要明确这种补充权是与票据权利一同转让的，因为二者具有密不可分的联系，这是可以合理推定授予的权利以及符合票据实践的。 五、 结语 综上所述，空白背书是因为交易需要而产生的，极大地发挥了票据便捷的功能，促进交易效率与票据流通。我国《票据法》对于空白背书的态度，与世界票据法发展的主流相违背，且对实践中大量存在的空白背书也并未起到有效的威慑作用，故我国相关法律规范应该及时作出相应的完善与调整，在接轨世界趋势同时更好促进市场经济发展。 案例评析 关爱生命，注意安全 ——代理一件幼儿人身损害案小记 张小娥 余中华 那年的夏天，怎么了，格外热，热得烦躁炸毛，仿佛推开窗户，划亮一根火柴就能把全世界点燃。夏天的一个下午，小娥律师、中华律师在办公室接待了一对年轻夫妇，他们的儿子小宝在喷泉池中不幸溺亡，想要请律师打官司。 【案情简介】 几天前的一个傍晚，小宝的父亲带小宝到广场喷泉处玩耍，喷泉蓄水池外面，有许多微型小喷泉，很多小朋友在那里玩耍。在喷泉池与微型小喷泉之间有一圈彩色浮雕带，一些小朋友也在那里玩，大型的喷泉在放映水幕电影。玩了一会儿，小宝的奶奶在家人微信群里叫把小宝赶紧给带回去，湿衣服穿久了要不得。小宝爸爸想给小宝拍个视频留念一下，当视频拍到5秒左右的时候，发现小宝的身影没在视频相框之内了，他立即停止拍摄，把视频发到家人群里后，立即开始寻找小宝，在喷泉池找没找到，在小宝刚才玩耍的地方前后二十米左右的地方来来回回找了几圈没找到。立即打电话给小宝妈妈说了这个事。家人朋友都来帮助找小宝，但也没找到，向公安报了案。三四个小时后发现了小宝的尸体，经现场抢救不能生还。事故发生后，小宝的父母找喷泉管理单位协商赔偿事宜，被告知通过诉讼解决。 【庭前调查】 因为喷泉池现场设施和相关结构很容易发生变化，办完委托手续后，我们随即跟小宝父母一同来到喷泉池现场。询问了小宝最后出现的具体位置，和最终发现小宝的位置。观察发现喷泉池周围没有明显的警示标志，没有栏杆，喷泉池边沿有近100米长精美的环状浮雕带，喷泉池外沿靠公路方向有两组微型小喷泉，喷泉池内水体外缘有三级台阶，台阶下面至水面上有黑色金属护网。由于临时到喷泉池现场，没有带测量工具，天色渐晚，我们就回家了。 第二天早上六点多钟，我们带上纸笔、测量工具来到喷泉池现场，晨曦微露，广场还没有苏醒，喷泉池还在沉睡，池边彩色浮雕带凄清婉转，就像它拒绝承认，前些天这里的悲伤。我们开始测量，距喷泉池边缘外侧1.7米的距离是第一组微型小喷泉，环形分布共85个；距喷泉池边缘外侧7.7米的距离是第二组微型小喷泉，环形分布共85个。喷泉池边上建有宽1.1米、长约100米、高0.25米的彩色浮雕带，浮雕带下面三级台阶，高0.25米，宽0.45米，浮雕带高加台阶高共1米，台阶下面有1米左右宽的金属网，金属网边缘有0.26米的竖立面。台阶下面的池深1.2米，从浮雕带顶部至喷泉池底部共2.2米高。 其实，案件最关键的证据，还是派出所收集的相关证据。我们到派出所调取现场勘察资料、询问笔录、监控视频影像资料等。这些是事实材料。法律适用方面，我们收集了《工程建设标准强制性条文》《喷泉水景工程技术规程》《公园设计规范》等规范性文件资料。收集这些材料旨在证明：事发当晚喷泉池水深1.1米，管理单位没有依法设置护栏，未尽到安全保障义务，应当承担损害赔偿责任。接了这个案子后，本所很多律师出谋划策，第二天就在法院立案了。随后管理单位追加了设计单位为共同被告。 在诉讼准备阶段，我们做了大量耐心细致的工作。首先是看监控视频，从小宝失联到最后找到小宝历时三小时。小宝失联时，正在放水幕电影，喷泉喷水几十米，各色光影复杂多变，现场声音震耳欲聋，任何一帧画面都看不到小宝的身影。我们只好结合视频再次来到喷泉池现场找监控摄像头的位置，发现现场共两个监控摄像头，一个离最终发现小宝的位置特别远，一个摄像头位置较近，但镜头的方向背着喷泉池一面，什么也看不到，所以有效的摄像头只有距离很远的那一个，影像很小。为了了解案情，我们找到专业人员把视频放慢到十倍倍速，把关键区域分割放大，经常几个小时一动不动地观看，一连看了好几个星期，但是在色彩水雾光线变幻的背景中我们始终没有找到小宝的身影，在水幕电影结束后也没有找到。直到三个小时后，视频中管理单位的工作人员用手电筒照到了小宝的鞋，在黑色防护网下发现小宝，抱起来在喷泉池边抢救，才看到小宝弱小的身影。直到现在才弄明白，小宝失联时，是因为镜头远，灯光和水雾环绕看不清；水幕电影结束后看不到，是因为小宝跌入喷泉池后被黑色护网罩住了无法看到。 【庭前准备】 侵权赔偿，一定会涉及到小宝父母的监护职责，我们收集了较多证据，证实小宝父亲只是一瞬间移开视线，因现场灯光声音的原因无法找到小宝，小宝父母及亲友积极寻找，过错较小。 我们研读了相关设计规范，《工程建设标准强制性条文》规定：硬底人工水体的近岸2米范围内的水深，不得大于0.7米，达不到此要求的应设护栏。当我读到《公园设计规范》条文说明时，被说明的内容感动了，第一次感觉到法律是温暖的，充满人文关怀。其内容如下：“硬质池底，7岁儿童的平均肩高0.9米，7岁以上儿童落水只要站立均可使胸部以上露出水面，7岁以下儿童一般均在家长的带领下游园，因此规定近岸2米范围内的水深不大于0.7米。设置汀步的地方应是水浅的地方，根据人体平均上身高度（不包括头部）为0.55米至0.59米，因此规定水深不应超过0.5米，即落水成人坐在水底，头部也可露出水面。以保证老人和儿童通过时的安全。因此如果自然水体不能满足以上要求，需要考虑防护设施。人体尺度资料引自《建筑设计资料集（第二版）（1）》（中国建筑工业出版社）”。这个条文说明，可以说很具体，很人性化，普通人都能看懂。法律真像一个温和的守护神。 据说，喷泉池是在几年前升级改造过的，之前周围有护栏，我们便又来到喷泉池现场向附近的居民了解情况。他们说，喷泉景观在几年前确实进行了很大程度的改造，比以前更漂亮了，因为喷泉池边修了彩色浮雕带，装护栏可能影响美观，就没安护栏了。改造之前喷泉池靠公路一侧有多个监控摄像头，因新建了装饰构筑物，喷泉池靠公路一侧监控摄像头都没了。我们问他们有没有改造之前的照片，他们都说没有。我们又到城市建设档案馆去查询，也没有找到当时喷泉池附属设施的图纸。 要开庭了，我们又来到喷泉池现场，看一看管理单位有没有安装护栏。很失望，喷泉池依旧没有安装护栏。 【法庭审理】 庭审中，我们提出以下意见： 一、喷泉池水体外沿及驳岸未设置1.05ｍ以上护栏，是溺亡事件发生的根本原因，管理单位和设计单位明知喷泉池水体近岸2.0ｍ范围内水深大于0.7ｍ，不设计、安装护栏，违反工程建设标准的强制性规定，均存在过错，应当承担连带责任。 从原因力来分析，事发当晚公安机关测量喷泉池水深为110cm，事后测量为107cm，喷泉池水体近岸2.0ｍ范围内水深大于0.7ｍ。只要按照《工程建设标准强制性条文》（城镇建设部分）第4.3.2、《喷泉水景工程技术规程》及条文说明第3.0.1和第4.1.7、《公园设计规范》第8.2.2的规定，设置了1.05ｍ高的护栏，本案中身高1ｍ，年龄两岁多的小宝是绝对不可能翻越过护栏接触到喷泉池水体，更不可能跌入喷泉池内。只要依法设置了护栏就能阻却本案溺亡事件的发生。所以，未设置护栏是溺亡事件发生的直接的，排他的因素。 未设置1.05ｍ以上护栏是两被告的原因造成的，两者均有过错。 《喷泉水景工程技术规程》及条文说明第3.0.1和第4.1.7规定，强调安全性是水景工程最重要的要求，对无护栏喷泉水景水体提出相关安全要求（无护栏景观水体的近岸2m范围内，水深不应大于0.5m），正是为保障游人特别是儿童的安全。 设计单位在进行设计时，喷泉池已建成多年，池深大于1m，超过强制性条文规定的0.7m的高度，对蓄水量也应当是了解的，在喷泉池配套设施设计中，应当按相关规范性文件设计1.05m以上护栏，设计单位在庭审中自认了在喷泉水体外沿没有设计1.05m以上护栏，系违反强制性条文规定的消极侵权行为，存在过错。 管理单位对设计单位的设计方案和设计图纸，有审验的权利和义务。对有重大安全隐患的设计，不予提出，不予纠正，其自身亦具有过错。未设置护栏，两被告均有过错，根据《民法典》第一千一百六十八条的规定，双方共同过错造成损害的发生，应当承担连带责任。 管理单位发现存在未设护栏的安全隐患时，应当及时整改，未设置1.05m以上护栏的情况下，应当将喷泉池近岸两米范围内的水深控制在0.7m以下。管理单位既未设置护栏，也未控制水深，未尽到安全保障义务。应当按照《民法典》第一千一百九十八条的规定承担赔偿责任。 二、管理单位未尽到保证园内设备、设施完好和保障游客安全的义务，应当承担赔偿责任。 本案中事发当晚，只有喷泉池远端有一个监控摄像头，其余摄像头缺位或朝向不对，摄像时间和显示时间相差二十几分钟，监控摄像没有提供小宝落水时和落水之后的任何有价值的线索，延误了搜救和抢救时间，降低了小宝生还的可能。 管理单位将音乐广场的日常安全责任承包给不具有安全管理资质和能力的公司，是管理失职的表现。事发后小宝的家人请求现场巡逻人员帮助寻找，但被告知其自行寻找，也未停播水幕电影的播放，增加了寻找小宝的难度，未尽到安全管理责任。 管理单位未尽到保证园内设备设施完好的责任，未尽公园管理责任，造成小宝人身损害，根据《重庆市公园管理条例》第二十三条、第三十六条的规定，应当依法承担赔偿责任。 三、喷泉池内护网反而起了加害作用。 小宝跌入喷泉池内之后，被护网罩住，不能呼吸，不能挣脱，不易被发现，护网根本没有起到保护作用，反而起了加害作用。 四、小宝父亲的过错较小，减轻侵权人10%的责任比较合适。 小宝瞬间离开其父亲的视线，其父亲发现小宝失联后立即寻找，因正在播放水幕电影，现场光影和声音非常嘈杂，叫喊听不见，查看看不清，喷泉池水体外沿没有设置护栏，喷泉池驳岸顶到常水位的垂直距离高过（《公园设计规范》5.3.3要求：无防护设施的驳岸顶与常水位的垂直距离不得大于0.5m，实际上为1m，其中喷泉池内第一级台阶高度为25cm，第二级台阶高度为25cm，第三级台阶加上浮雕带的高度共50cm），加上浮雕带顶面为斜面，遇水湿滑，很容易跌倒，跌倒后0.5米的落差很容易踩空，引起身体翻滚，跌落到蓄水池里面。喷泉设计不符合规范，人为增加了公共安全隐患。小宝跌入喷泉池内后，又被护网罩住不易发现，并不是小宝父亲怠于履行监护职责。 小宝父亲对于小宝溺亡事件的发生，过错较小。根据《民法典》第一千一百七十三条的规定，被侵权人对同一损害的发生或扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。因为小宝父亲的过错较小，减轻侵权人10%的责任比较合适。 【法庭判决】 开庭后过了好久好久，判决姗姗来迟。判决管理单位承担10%的责任，小宝父母自行承担90%的责任。收到判决后，小宝父母很失望、很失落。平心而论，判决中原因力和责任承担是失衡的。但小宝父母不想太为此事所累，准备服判。没想到管理单位上诉了，认为管理单位不应当承担责任。鉴于管理单位已提起上诉，反正要应诉，于是小宝父母也提起了上诉。二审中各方所述明的事实理由都差不多，二审庭审中，我们向二审法院提出，应向管理单位发出在喷泉池周围设置护栏的司法建议，杜绝此类事故再次发生。二审改判管理单位承担30%的责任，小宝父母自行承担70%的责任。据说，二审后，管理单位在喷泉池周围设置了护栏。 我们代理小宝的父母申请了强制执行。后来管理单位又向重庆市高院申请了再审。经审理，重庆市高院驳回了管理单位的再审申请，理由非常简单，事发时喷泉池水深1.1米，管理单位没有设置护栏，违反《工程建设标准强制性条文》的规定，应当承担赔偿责任，二审判决正确，再审理由不成立。后管理单位支付了赔偿款，此案办结。 【结案沉思】 办理本案，时间较长，感受最深的不是辛苦，而是心情很沉重，那么鲜活的生命，一眨眼间就永远消失了。那份沉重，是生命力量之重，监护责任之重，家庭责任之重，社会责任之重。在过去办案的过程中我们经历过许多家庭的伤痛，一个小女孩，傍晚时候婆婆带出去玩，婆婆跳坝坝舞，叫她莫乱跑，她蹲在路边玩，被初学的女司机车祸夺走了生命。一个小男孩，抱一条小狗到水塘里去给它洗澡，小狗一拱把小男孩拖到水里，小狗游上岸，小男孩却没能生还。人类幼崽崽，总是无比好奇，无比好动，欠缺智慧而想象力丰富，我们永远不要相信他们会安分守纪，只有一刻不停地守住他们，看牢他们，才是安全的。 案子办完了，我们再次来到喷泉池边，看看护栏的安装情况。新安装的护栏，比想象中的要美，白色钢质的方形护栏，底座是黑色的，设在第一组小喷泉与彩色浮雕带之间，把整个喷泉池围得严严实实的，牢固、大方。心里莫名生起一份感动与自豪感：律师就是以自己平凡的工作，促进了社会的安全与和谐。 职工在工作期间“私自”进入商铺“如厕”发生坠亡，是否属于工伤？法院这样判 周芹 案情简介 2021年11月21日，某物业公司工程维修部叶某下午三点半左右搬着人字梯进入一私人商铺内，一直未出。晚上八点十分左右，公司主管与其联系未果，遂让接班员胡某与其联系。后胡某在该商铺内寻到躺在商铺间过道上的叶某，后公安机关及120 急救车赶到现场，叶某现场抢救无效死亡。 应急管理局针对该事故作出《关于叶某意外死亡的核查情况报告》，其上载明“公司未安排叶某到商铺从事相关事宜，此次死亡事故是个人行为导致的，不属于生产经营活动中所造成的事故”。同时应急管理局牵头成立“11.21”事故调查组，并由技术组作出《叶某意外事故技术分析报告》，其上载明：“叶某私自进入商铺，在未搭设高处作业平台、未佩戴安全防护用品情况下从事高处电线拆除作业，身体失衡压坏天花板后坠落至地面，是造成事故发生的直接原因”。 2021年11月25日，物业公司为叶某申请工伤，人社局于2022年1月21日作出不予认定工伤决定书。叶某家属对该决定不服，委托我们提起诉讼，并将物业公司列为第三人。 案件一审： 《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案对于叶某于工作时间和工作场所内死亡没有异议，主要争议焦点系其死亡是否属工作原因。为证明其不予认定工伤决定正确，人社局总计提交15组证据，其中包含有报警回执等材料，派出所询问笔录、公司同事的证人证言、光盘、调查笔录、应急局材料等。 第三人物业公司认为，叶某的工作之一有日常巡检，不需要公司安排，是否进入私人商铺，要根据自己的工作需要来决定，也请求撤销被告作出的不予认定工伤决定，重新作出工伤认定。 在有第三人对于叶某的工作范围界定之后，再结合被告提交的证据，该案发现以下重要几点：一、叶某与其他同事都曾有多次到该商铺如厕的情形，即叶某到商铺的原因有在工作过程中解决正常生理需求的情况；二、公安机关的情况说明及其他运行技工的证言，可证实叶某上厕所过程中天花板坠落致头部导致死亡可能性极大；三、即使并非上厕所，根据第三人的意见，日常巡检并非需要公司和商铺业主额外安排；四、对于《关于叶某意外死亡的核查情况报告》和《叶某意外事故技术分析报告》属于内部请示性报告，属于过程性文件，并非最终结论。 一审法院采纳以上意见并作出判决：（一）撤销不予认定工伤决定；（二）责令人社局在判决生效后60日内重新作出工伤认定。 案件二审： 人社局对该判决不服，提起上诉，上诉理由为：1、《关于叶某意外死亡的核查情况报告》和《叶某意外事故技术分析报告》中认为叶某死亡是个人行为所致，不属于《安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》调查处理范围，如果是工作原因，那么就属于安全生产经营活动中发生的安全事故，用人单位就要承担《安全生产法》的法律责任；2、两份报告是由行政职能部门作出，内容具有真实性。3、根据《物业管理服务合同》第三条、第四条、第十四条的约定，房屋专有部分，由业主自行负责。 二审庭审中，人社局邀请出具该报告的技术人员出庭作证，但在庭审中，该技术人员阐述，其工作职责只针对安全事故调查，不包含死亡原因的调查。为确保案件的客观性，二审法院法官、原告、被告、第三人四方前往事故现场查看。综合评定之后，二审法院除认同一审法院观点之外，提出人社局作出不予认定工伤决定事实不清的原因之一，还包括对叶某死亡原因的核查，两个执法部门存在不一的情况。故撤销不予认定工伤决定并责令重做并无不当，故判决驳回上诉，维持原判。 二审判决作出后，人社局向重庆市高级人民法院申请再审。后撤回再审申请。 结案思考： 叶某出事时，其儿子正在夜以继日备战高考，家属对其父亲的死亡均瞒着他。物业公司也迅速与其家属达成调解协议，协议中约定，无论申请工伤认定结论如何，物业公司均不再另行赔付。在叶某的妻子收到不予认定工伤决定书时，其向律师阐述，家里的支柱没了，天塌了，不予认定工伤决定表明叶某是私人原因进入商铺，高空坠楼，虽未明述，但暗喻与偷电线有关，爱岗敬业一辈子的人，最终得此结论，他们要的是一个清白。很多律师告诉他们推翻应急管理局的行政结论不易，要求撤销不予认定工伤决定几乎不可能。 在听完家属的陈述后，我们觉得案件并非没有突破口，行政诉讼必须启动，不仅是家属的强烈要求，也是作为律师同理心的驱使。特别是律师在收到被告的证据之后，认真分析证据材料及其中的两份报告，觉得人社局作出的决定所依据的证据并不充分，故而也增加了诉讼的信心。 本案的胜诉，离不开两级法院的认真负责，多次庭审充分听取三方意见，为尽量还原事情真相，查看现场，听取专业人士意见。离不开当事人对律师的充分信任，在长达近两年的诉讼中，当事人有过彷徨、有过不安，在家庭处境艰难的情况下，充分听取律师意见，从未有过过激行为。当然也离不开渝万律师的认真负责，抠细节、反复打磨案件，让法官能认同建议并采纳意见。 道阻且长，行则将至，与当事人共勉。 这钱，到底什么时候付？ 喻琳 【案情简介】 2017年4月24日，A科技公司作为卖方与B网络公司作为买方签订《XX网络平台建设项目采购合同（网络设备）》，合同约定B网络公司向A科技公司购买合同所列明的货物，合同总价款800000元，为固定价格不可更改。合同签订后，A科技公司按约履行了供货义务，但B网络公司尚有货款20万元未支付。故诉至法院，请求B网络公司支付货款20万元及逾期付款损失。B网络公司答辩称，A科技公司主张的货款未达合同约定付款条件。合同约定付款条件包括：1.合同设备验收合格或开箱验收合格后满一年；2.B网络公司收到最终用户相应款项；3.A科技公司开具增值税专用发票；4.A科技公司发送付款通知书；5.A科技公司交付验收合格证书原件。B网络公司没有收到最终用户C杭州公司相应款项，但是已经积极向C杭州公司主张权利，故A科技公司主张未达到付款条件，亦不应支付逾期付款损失。 【争议焦点】 本案的争议焦点为“B网络公司收到最终用户相应款项”这一“背靠背条款”是否有效？付款条件是否成就？ “背靠背条款”，“pay when paid”，一般是指合同双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方支付给付款方为条件。常见于建设工程领域中，总承包商为了转移风险负担，在与分包商签订分包合同时，常将主合同中相关付款条件、责任义务通过“传导条款”转移给分包商。这种“传导条款”俗称“背靠背条款”，业主不付款，总承包商即不向分包商付款。本案中，B网络公司将“收到最终用户相应款项”作为付款条件，即典型的“背靠背条款”。但由于缺乏明确的规范依据，司法实践中对“背靠背条款”的性质、效力及适用始终存在争议，在司法实践中也存在多种观点，应结合合同的内容、履行情况、付款方是否怠于行使权利、公平责任等综合评价。 作为A科技公司的代理律师，在接受委托后，通过查阅大量的相关案例、综合分析现有证据，我们认为本案的“背靠背条款”无效，付款条件已经成就。理由如下：一、案涉合同对付款期限约定不明，A科技公司已经向B网络公司交付合同标的物，有权要求B网络公司履行付款义务。1.A科技公司已经按照合同约定向B网络公司交付合同标的物，并提供了相应的服务，全面履行了卖方义务，案涉合同采购的设备也已经验收合格，案涉项目也已经投入使用多年。2.双方当事人虽约定付款应以最终业主向B网络公司付款为前提，但该条款的约定不明确。“最终用户”指的是谁在合同中没有明确约定，“买方收到最终用户相应款项”也并非一个明确的支付价款的期限，也即双方对付款时间的约定不明。根据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条，对于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。A科技公司已经履行了全部合同义务，B网络公司应当支付全部欠付款项。3.案涉合同中约定的“合同设备验收合格且买方收到最终用户相应款项后”，仅仅说明B网络公司在收到最终用户款项之后负有及时支付给A科技公司的义务，并未限制A科技公司在约定的付款期限届满后向B网络公司主张合同价款。4.A科技公司认为案涉合同中关于最终用户的约定不明，即便是按照B网络公司的说法，最终用户指的是C杭州公司，那么根据B网络公司与C杭州公司之间的合同，2018年7月25日质保期届满，但B网络公司并未积极向C杭州公司主张到期债权，直到2020年7月6日才申请仲裁，而2019年11月27日C杭州公司被法院裁定进入破产程序，足以说明B网络公司怠于行使权利长达3年，造成C杭州公司因进入破产清算，其付款条件客观上已经无法成就，属付款期限不明。5.B网络公司与C杭州公司之间的债权债务关系已经仲裁裁决书确认，B网络公司亦已向C杭州公司破产管理人申报该笔债权并得到确认，那么B网络公司向A科技公司支付案涉合同的款项并不会加重B网络公司的支付义务，公平合理。二、案涉合同中“背靠背条款”为格式条款，存在转移B网络公司风险、限制A科技公司主要权利的情形，应属无效。B网络公司处于强势地位，案涉合同也是其提供的格式合同，案涉合同第十三条系违约责任，但总共十款违约责任的约定全部是针对A科技公司，对付款条件的约定上将第三人付款的风险转移给A科技公司，第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到A科技公司的利益，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十七条之规定，该条款存在排除A科技公司主张合同价款主要权利的情形，违反了公平原则，应属无效。A科技公司已经履行了交付标的物的义务，B网络公司应当支付A科技公司合同价款。 综上，A科技公司已经按照合同约定交付了标的物，案涉项目已竣工验收合格并投入使用，B网络公司没有收到第三人的付款并不能成为B网络公司不向A科技公司支付合同价款的理由。 【法院判决】 人民法院经审理后认为，合同约定的付款条件实为履行期限，并非付款条件，付款期限约定不明确，A科技公司可随时主张权利，故全部支持了A科技公司的诉讼请求，判决B网络公司在本判决生效后十日内支付A科技公司货款20万元及逾期付款损失。 本案是典型的“背靠背条款”，对于该条款的效力，司法实践中有许多不同的观点。第一种，直接认可“背靠背条款”，如（2014）济民五终字第182号重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷。人民法院认为，在山东路桥公司已经提供证据证明业主尚未支付桥面铺装工程的工程款及其向重庆智翔公司的付款情况，已经完成了举证责任的要求，若重庆智翔公司对此有异议，包括山东路桥公司有怠于行使到期债权损害其利益的行为，应提出相应的证据予以证明，故原审法院判决的要求认定对举证责任的分配并无不当。双方合同约定的付款条件应为工程完工、验收合格、“甲方收到业主支付款30日内”等三个条件。业主尚未支付给山东路桥公司桥面铺装工程全部工程款，合同约定的山东路桥公司支付工程款的条件尚未完全具备；第二种，承认“背靠背条款”的效力，但对于承包人苛以较为严格的举证责任，要求承包人举证证明已积极向发包人主张权利而并未怠于行使，如（2014）三民终字第199号陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷。人民法院认为，总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。第三种，认为分包人应对发包人付款情况承担举证责任，如（2016）苏04民终0341号江苏天目建设集团有限公司与吴光浩、江苏天腾建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷。因补充协议中约定的“天腾公司吴光浩项目部就本工程不再向天目公司索要工程款，天目公司在建设单位资金到账后及时按比例支付给天腾公司”，仅仅是说明天目公司在收到建设方支付工程款之后负有及时支付给天腾公司的义务，并未限制天腾公司在约定的付款期限届满后向天目公司主张工程款，同时因该条款存在排除相对方主张工程款主要权利的情形，违反了公平原则，故人民法院不予采纳。第四种，以约定不明为由，对承包人援引“背靠背条款”的抗辩不予支持，如（2016）鲁07民终2145号李树源与山东鲁潍地质勘查院建设工程施工合同纠纷。人民法院认为，双方当事人签订涉案施工合同后，被上诉人进行了施工，双方就工程量及工程价款签订了决算单，上诉人应向被上诉人支付相应工程款。双方当事人虽约定付款应以业主向上诉人付款为前提，但该条款的约定并非一个明确的支付价款的期限，也即双方对付款时间的约定不明。对于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。鉴于本案被上诉人已履行了合同的义务，其要求上诉人支付欠付工程款，应予支持。第五种，以违反公平原则为由直接否定“背靠背条款”的效力，如（2014）一中民终字第01260号北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程合同纠纷。对于工程款的支付时间，上述协议均以第三方的验收确认等作为部分款项的付款条件。东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。另，（2021）最高法民申4924号、（2021）津03民终6846号案件都以有违公平原则支持了施工方请求分包方支付工程价款的请求。 虽然在市场交易中，尤其是建设工程施工合同领域，为转移支付风险、减轻资金压力，“背靠背条款”的设置较为常见，且形式多样，其核心表述为“以第三方支付为前提”。在条款效力上，虽然有部分法院认为“背靠背条款”设置本质上是合同双方之间的一种支付风险分担条款，体现了双方的真实意思表示，原则上不宜过度干预，应肯定其效力。但不可否认的是，“背靠背条款”多因优势方利用其优势地位不当减损合同相对方权益而被诟病，故在司法实务中也有越来越多的人民法院支持合理限缩“背靠背条款”的适用空间和条件，在付款义务方未披露第三方的信息、未履行或未完全履行合同义务、怠于向第三方主张权利等情形下，对“背靠背条款”予以必要限制，以维护交易稳定及合同相对方的合理期待利益。 【相关法律】 《民法典》 第六条【公平原则】 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 第一百五十一条【显失公平】 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 第四百九十六条【格式条款】 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。 第四百九十七条【格式条款无效情形】 有下列情形之一的，该格式条款无效：…（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。 第四百九十八条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 第五百一十一条 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定： （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。 交通事故致人死亡引纠纷 值班律师法情融合促调解祝顺欣一、案情简介 2022年7月，年过八旬的邓某甲正在过马路时被康某驾驶的小轿车撞到的交通事故，致邓某甲住院17天后抢救无效死亡、车辆受损。该起交通事故经某局交通巡逻警察支队认定康某承担本次事故的主要责任，邓某甲承担本次事故的次要责任。事故发生后，邓某甲的家属邓某乙与康某及康某车辆投保的保险公司就赔偿事宜协商未果，邓某乙遂报警要求望江派出所以交通肇事罪将康某刑拘，并要求康某赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿金等共计40万元。康某表示愿意赔偿邓某甲家属的损失，但认为40万元属于漫天要价，希望民警可以居中调解，以争取邓某甲家属的谅解后不予追究刑事责任。于是，望江派出所谢警官联系驻所值班律师祝顺欣细致地展开了调解工作。 二、调解过程及结果 值班律师和民警来到保险公司，面对面分别听取了三方当事人对该交通事故责任划分和赔偿金额方面的意见。邓某甲的家属邓某乙认为：其父亲邓某甲年过八旬，且是在左右观察了没有车辆的情况下才过马路的，尽到了行人的注意义务，康某驾驶机动车在遇行人横过道路时未注意观察行人动态、未及时减速采取避让措施应承担本次事故的全部责任，要求派出所必须追究康某的刑事责任，必须要康某赔偿40万元才愿意出具谅解书。康某认为：40万元赔偿属于漫天要价，没有法律依据，表示愿意按照《道路交通事故认定书》划分的主次责任承担自己应赔偿的部分。保险公司认为：康某在其公司为肇事车辆投保了交强险、商业险，且事发在保险期间内，愿意依法在保险限额内向邓某甲的家属承担保险赔偿责任。但按照道路交通事故认定书划分的主次责任，保险公司只承担80%的赔偿责任，邓某甲作为行人自己应承担20%的责任，还提出要扣除20%的非医保用药。 在耐心听取三方意见后，值班律师结合案情、道路交通事故责任认定书等，悉心解释相关法律规定，并根据《民法典》和《道路交通安全法》的有关规定对赔偿金额进行了详细计算。最后，三方当事人对交通事故事实方面没有异议，但在责任分担比例和精神损害赔偿金方面存在较大的分歧。无奈，上午的调解工作以失败告终。 中午吃完饭，值班律师又接到派出所民警的电话，康某的父亲还是想律师介入再调解一下，康某才二十几岁，希望能争取邓某甲家属的谅解后不予追究康某的刑事责任。下午，民警把三方当事人都叫到派出所，值班律师和民警以“背靠背”调解的形式，为其分析各自的利弊关系。一方面积极疏导邓某甲家属的情绪，告知其如果对道路事故责任认定书划分的责任有异议应该申请复核，如果一定要追究康某的刑事责任，诉讼可能会需要更长的时间和更多的金钱成本，还有举证责任、诉讼风险等无法估量，且刑事附带民事诉讼中法院也不会支持高额的精神损害赔偿金，另一方面从肇事司机和保险公司入手，根据康某现在的经济状况及事故发生后对邓某甲家属造成的伤害和损失客观地提出了调解方案。 最终，经过值班律师动之以情，晓之以理耐心地劝说，三方当事人终于不再剑拔弩张，一致就赔偿数额达成了和解协议：由保险公司一次性赔偿邓某甲家属死亡赔偿金等费用22万元，康某承担本次事故的全部医疗费并一次性支付邓某甲家属精神损害赔偿金8万元。邓某甲家属为康某出具《谅解书》，表示不再追究康某的刑事责任。 三、律师总结 随着道路交通事故的频繁发生，因交通事故引发的经济赔偿纠纷也大幅增加。在交通事故致人死亡之后，受害者的家属往往受到了极大的伤害，他们的精神和情感状态非常脆弱。如果让他们直接面对司法程序，可能会使他们遭受长时间等待、长期诉讼，经济上遭受更大的损失，心理上受到更多的伤害。值班律师调解程序简单、方便快捷、不收取费用的优势，既方便了群众、降低了维权成本，又节约了宝贵的司法资源，可以为受害者的家属提供负责任和安抚性的解决方案，减轻他们的痛苦。 需要注意的是，值班律师在调解时作为公正、公平的第三方，应兼顾法律条文和当事人的感情，如果以纯法律角度处理此类案件往往会导致当事人间的恶意甚至加剧社会矛盾，只有在法情融合的基础上，动之以情，晓之以理，依靠自己专业的判断和调解技巧，帮助当事人制定合理的解决方案，调解过程才能够更加顺畅、有效，达到最佳效果。 最后，本案也有着极大的警示作用。律师提醒，机动车所有人或管理人要有对其使用和管理的机动车投保交强险和商业险的责任意识，根据法律规定，未依法投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险和商业险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。广大机动车驾驶人和群众都要自觉遵守交通安全法规，开文明车、做文明人、行文明路，安全出行，对自己负责，对他人负责，对社会负责。 四、法条链接 《中华人民共和国民法典》 第一千二百一十三条：机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。 第一千一百七十九条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第一千一百八十一条 被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为组织，该组织分立、合并的，承继权利的组织有权请求侵权人承担侵权责任。 被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但是侵权人已经支付该费用的除外。 第一千一百八十三条 侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。 《中华人民共和国刑法》 第一百三十三条【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第一条 因生命、身体、健康遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿物质损害和精神损害的，人民法院应予受理。 本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人以及死亡受害人的近亲属。 本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者非法人组织。 第六条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第七条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第八条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第九条 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第十条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第十一条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第十四条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。 第十五条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 法律实务 如何界定在执行程序中限制高消费范围 李富文 冉崇斌 执行法院的执行团队，在经济增长速度变缓的当下，在低消费需要与想要或者欲望降低的大趋势下，使我们在执行程序中实操与认知限制高消费也面临着不可避免的问题，笔者认为，可以从以下几个方面把握范围、标准以及在原则指导下加以对执行案件限高令的认知。 一、把握一般人标准，主要指从一般人的角度，对被执行人的消费行为是否应被限制作出判断。 1、该标准与地区性标准一脉相承。界定被执行人的消费行为是否应纳入高消费的范畴，应取决于该行为是否为当地一般人维持基本生产生活之必需。 2、“生活”不等于“生存”，在当今社会下，一个人并非只要其衣食住行等原始生存需求得到基本保障，便可有尊严地生活。限制高消费制度是对被执行人正常生产生活空间的挤压，但这并不意味着，只要保证了被执行人的生存权益，其他的消费行为都应被禁止。 3、在普遍的社会观念里，高消费指代的是超过人们自身正常需求的消费，近乎奢侈的消费，而基于被执行人群体的特殊性，其高消费的标准会存在一定程度的降低等级。 4、以旅游、度假为例，对于很多普通人来说，这已成为基本的生活方式之一，一定程度上并不属于“高消费”；但鉴于被执行人未履行其所负担的给付义务，无法完全“享受”生活，故很多旅游、度假便成为针对被执行人而言的“高消费”行为。 5、不过，笔者认为，一律禁止该类行为也有待商榷。有些旅游景点一般情况下是免费的或者门票较低，而被执行人除物质需求外，精神需求亦同样重要，是故，笔者认为有必要对《限制高消费规定》第三条第一款第六项的内容进行限缩解释，明确旅游、度假的范围。 6、与之类似的，有观点认为，被执行人为送人而购置烟酒之行为作为非维系其基本生活水平或经营活动的消费行为，不论具体支出高低，均应限制。 7、这似乎有忽略被执行人的社会性之嫌，日本学者竹下守夫曾指出：“尊重和维持被执行人能够以人的尊严而生活下去的最低限度的生活水平，是对执行制度的社会要求。”现代人不可能脱离社会交往而独自存在，被执行人最基本的人情往来需要被允许，在前述情形中，究其根本，应从被执行人所购置烟酒的消费水平，而非从其与人交往的角度加以限制。 二、把握相对性标准，主要指通过同类消费行为的比较，而确定高消费的标准。 1、高消费行为并不是一个绝对化的概念，而具有相对性。在我国社会科学技术创新日益进步、人民生活水平不断提高的时代背景下，高消费的标准也应随之发生变化。以对被执行人乘坐交通工具的限制为例，《限制高消费规定》明确限制被执行人乘坐的交通工具包括飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，以及G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位。但随着交通运输业的高速发展，如今，我国飞机票价大幅下降，选择飞机作为出行方式与其他交通方式相比并不必然属于高消费。 2、我们考虑到乘坐飞机有时相对而言花费更少，而且在长距离行程下往往用时较短等因素，如出现类似情况，被执行人乘坐飞机应是被允许的。不过，可能会有观点认为，限制高消费制度本身就是为了挤压被执行人的生产生活空间，乘坐飞机的便利性与此相违背。 3、但笔者认为其实不然，限制乘坐交通工具的本意在于禁止被执行人选择更为奢侈的出行方式或者席位，比如，乘坐同一列次的火车便利性必然相同，但允许被执行人选择硬座、硬卧，只是对软卧席位加以限制。而当飞机已不再是相对奢侈的出行方式，从其费用、耗时的角度来说，甚至更为符合出行的经济性。 4、另外，近几年网约车盛行，这一新型出行方式已成为很多被执行人的选择。未来可能也会出现其他费用相对较高的新型出行方式，在这种情况之下，对于乘坐交通工具的限制不能“画地为牢”，而应随机应变。 三、把握地区性标准，主要指除全国定价的消费行为之外，应在一定区域范围内对高消费进行界定。 1、限制高消费制度是在保障被执行人正当权益的基础上，对其生产生活空间的挤压，换言之，被执行人的行为不能明显超过维持其基本生产生活或基本经营活动的消费水平，而该消费水平应以其所在地的平均水平为参考，并考虑到地区的特殊性。 2、在实际操作执行中，有观点认为，作为一种执行威慑机制，限制高消费的标准与地域差异无关，否则会造成不同地域、不同案件当事人不平等的现象。 3、对此，笔者认为，如若就限制高消费的范围设定全国统一标准，便会涉及具体金额的确定，但我国各地经济发展不平衡，消费水平参差不齐，全国性标准一旦确立，经济欠发达地区的被执行人几乎不会受到任何影响，而对于经济发达地区的被执行人而言，则可能导致其基本生产生活无法保障。 4、我们司法应追求的，从来不是强制的平等，而忽视各地的差异与这一理念背道而驰。其实，从《限制高消费规定》第三条第一款的表述方式上也能看出，其本意不在于统一标准，只是对消费行为类型进行不完全列举，地区性标准有利于对已知限制的九类消费行为加以界定，也为兜底性条款提供了解释空间。 四、限制高消费制度的适用范围，应在比例原则、平衡原则、灵活原则及区分原则的指导下，基于相对性标准、地区性标准、一般性标准予以界定。 1、笔者认为，依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》（以下简称《限制高消费规定》）对限制高消费制度予以确立后，该制度作为解决执行难的一项重要措施，在法院强制执行过程中发挥着越来越重要的作用。但由于该制度针对的是被执行人的人身自由权利，适用时应当把握一定的度。 2、笔者认为，需要对其功能定位加以明确，并在此基础上，对适用原则及界定标准展开一点讨论。 （1）不忽视比例原则。最适切的执行状态应是在对被执行人造成侵害影响的最小范围内，最大程度满足申请执行人权利。在有其他便利执行的措施可以采取，或者有其他不适用条件的情况下，鉴于限制高消费制度是对被执行人人身权利的限制，应尽量减少其适用。 比如，2019年12月16日最高人民法院发布的《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》中规定了“宽限期机制”，即对于决定采取限制消费措施的被执行人，各地法院可以给予其一至三个月的宽限期。这既可以督促被执行人及时履行义务，又可减少执行活动对其产生的不利影响。 （2）不忽视平衡原则。根据相关规定，被执行人相对而言负担更多的义务，享受较少的权利，但在执行过程中，仍应当尊重并保护被执行人的正当权益。既要注重债权实现的实效，又要注意保护被执行人的基本人权，达到申请执行人和被执行人双方利益的最佳平衡。限制高消费制度从来不是对被执行人消费行为的盲目限制，其限度与维护被执行人基本权益有关。 （3）不忽视灵活原则。保障债权实现是民事执行制度的首要理念，在对被执行人的高消费行为进行限制时，以往过分强调防范被执行人责任财产的不当减少，而忽视了应尽量避免限制财产的正当增加，以便其义务的履行。实际上，为被执行人提供的生产生活空间不能过小，否则会限制其在增加责任财产方面主观能动性的发挥；同时，也应在特定条件下对特定高消费限制予以短暂解除，以方便其生产活动的正常开展。基于此，笔者认为，针对被执行人的投资行为，虽然具有一定的风险性，但对于投资活动风险大小的限制，可在申请执行人同意的情况下予以适当放宽。 （4）不忽视区分原则。限制高消费涉及到不同主体，应因人而异，而非“一刀切”地处理。对被执行人进行适当区分，既要根据被执行人年龄等基本情况加以划分，也要结合其债务履行情况予以判断。同时，对非被执行人的限制消费人员进行适当区分，这类人员不同于被执行人，应审慎处理，采取目的解释、限缩解释等方法对其限制高消费范围进行界定 综上所述，界定限制高消费范围、标准以及在原则的指导下，如何判断某一消费行为是否在《限制高消费规定》所限之列？有待我们以后进一步去思考与研讨。 股东三个月后补签字， 是否能让公司担保合同有效？ 李亚林 某公司实际控制人以公司的名义担保自己的债务，自己在担保合同上签名和加盖公司公章。合同签订三个月后才由公司的全部两个股东、法定代表人在担保协议书上进行了补签。这个担保合同，按相关法律本来无效，但股东事后补签，是否让合同重新发生了法律效力？我个人对此有如下思考： 有人认为，《担保解释》第八条第三款规定。本案例中公司只有两个在市场监管部门登记的股东。因担保合同系由全部两个股东签字同意，他们所有的对外担保表决权已经过了三分之二，所以虽然没有按照《公司法》对外担保程序的规定召开股东会，债权人也没有在合同订立时审查相关的会议决议，该担保合同也应当成立。至于签字的时间是在事后补签的问题，因公司实际控制人不是公司法定代表人，对外没有代理权属于无权代理。其虽然两股东的签字是三个月后事后补签。《民法典》第一百七十一条规定，无权代理的未经被代理人追认对被代理人不发生效力。本案全部两个股东的事后在合同上签字应该算作追认。那合同就应该对被代理人——公司发生效力，公司就应当承担对外担保的责任。 我个人认为要结合九民纪要的相关理念来理解公司法第十六条的含义，对担保的法律效力进行判断。这种理解的基础是首先要明白《公司法》第十六条属于何种性质的规定。 《公司法》第十六条不是效力性规定。从文义上来说该条用了两个“不得”和一个“必须”，这是汉语语言中最高级的对反对和支持的表达。法律一经颁布就应该推定为众所周知且必须遵守。《民法典》第一百五十三条规定违反法律强制性规定的合同是无效的。但一概认定担保合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。 公司法第十六条也不是管理性规定。《公司法》第一条开宗明义地表示该法是为了规范公司的组织和行为，所以是一部组织法。如果认为《公司法》第十六条的规定，是对公司内部程序的规定，是公司的内部控制程序。公司没有经法定程序对外担保不能约束交易相对人，不影响担保合同的效力。这样的结果，《公司法》第十六条的规定便成了一纸空文。公司全部承担担保责任，会严重损害公司、股东的利益。 以上两种观点都有相当的局限性，所以九民纪要采取了代表权限制规范说。认为担保因涉及公司以及股东的重大利益，不是普通程序就能决定的事情。必须以股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为代表权的基础和来源。应该根据《民法典》第六十一条和第五百零四条等规定来处理。《担保解释》第七条也规定了相对人是善意的，担保合同对公司发生效力。相对人是非善意的，担保合同对公司不发生效力，公司不承担担保责任。 所以是否承担担保责任，在于如何认定债权人是否善意。本案例中，是公司对本公司实际控制人担保，所以依据《公司法》第十六条规定，必须由股东会进行决议。债权人必须完成对相关决议的形式审查程序，才能被认定为善意。 《担保解释》第八条规定，担保合同系由持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，公司应承担担保责任，可以免除公司担保的决议程序和债权人对决议的形式审查义务。因为达到表决权股东的现场签字同意，实质上和股东会决议的结果是一致的。债权人现场认定该同意的结果，就是完成了审查义务。所有的一切，都是围绕在表明相对人是善意。 这个善意的认定，除了上述表决权限的认定，我觉得还有一个重点，就是通过表决权限条件达成的时间来推定债权人是否善意。《担保解释》第七条解释了该处的善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。 所以正确的逻辑是《公司法》第十六条推定为众所周知并严格遵守，债权人要想在担保合同订立时取得担保的利益，就得尽到对等的义务——形式审查相关决议。如果在合同订立时，没有决议，也没有股东现场签字。就应该推定为，债权人明知该公司担保行为是越权代表，是一个非善意的行为。一个债权人明知的行为，不会因后来股东的补签字变成债权人不知道和不应当知道而成为善意。 所以我个人认为，担保合同订立时，没有股东会决议，也没有股东现场签字，担保合同无效。三个月后，股东进行了补签字，合同仍然无效。 探讨当代执行难问题之破局思路 俞伟杰 随着市场经济的恶化，各行各业都面临着严峻挑战，律师行业同样如此，随着普法宣传的稳步推进，社会活动中懂法知法的人越来越多，同时，专注于规避司法网绳，更有“老赖”热衷于规避执行，“执行难”的问题也愈发严重。而“执行难”从古至今都是一个难解的大题，其形成与社会形态息息相关，这是无数能人志士都无法尽善尽美解决的难题，因此笔者在本文的内容仅系阐述想法。 一．“执行难”的原因 第一种“难”，我国首当其冲的便是因为经济下行而导致的“偿债难”，很多被执行人并非不想痛痛快快地偿清债务，而是他们手里确无财产，这种“难”属于我们律师无法解决的难，毕竟督促他人尽快还款和督促他人赶紧打工赚到钱后还款，是两个概念。 第二种“难”，则属于当事人故意躲避的“查债难”。在如今这个社会，不但交通方便，让你难以找到被执行人；同时网络支付方便了日常交易，但也让财产的转移变得轻松，稍微机警一点的被执行人，很轻松就可以将自己的财产在神不知鬼不觉地挪走；而对于网络查控方面，又因为公私权之间的对立部分，以及我们律师自身并没办法掌握相关的技术能力，网络查控的覆盖也并不容易。 第三种“难”，是协助执行者的不配合导致“索债难”。一方面，随着经济下行，同时境外势力恶意挑拨社会情绪，导致社会矛盾激增，案件数量一度飙升，法院的人力资源不足逐渐成为常态，也逐渐成为律政行业的共识；另一方面则是从古至今便存在的“帮亲”等社会现象。因为有些突发问题常常涉及很深层次的问题，我们律师往往也身不由己，难以深入调查，帮助当事人追索债权。 二、古今中外解决“执行难”问题的思路 任何时代，任何地点，“执行难”都是法治国家必须面对的问题。 尤其是在我国古代，欠债、欠钱不还不仅违法违律，且挑战道德底线，被认为是破坏生产和生活秩序的行为。 古人云：“杀人偿命，欠账还钱”，其之所以能流传至今，本就是因为百姓认为此内容乃“天经地义”。在《秦简》之《司空律》中即有负欠官府债务无力清偿，须以强制劳役予以抵偿。《唐律疏义》作为历史上保存至今的最具影响力的封建法典，其律条规定：“百日不偿，合徒一年……更若延日，及经恩不偿者，皆依判断及恩后之日科罪如初。”其意为：被处以杖刑之后，过了100天还不偿还，就要处以有期徒刑1年。更近的《大清律例》同样规定，官府对于破产的商民，可以实施拘禁，债务人家族须在2个月以内返还欠债，否则要被判处劳役。 对比古今可以明显地发现，对于执行问题中长久不还之人，其处罚是可以辅之以刑事制裁的手段。或许今人会认为古代的手段过于残酷，但这未尝不能作为未来解决“执行难”问题的立法思路。 将目光移向我国香港，为促使申请执行人有效合法地查明执行财产，法律便赋予了申请执行人申请法院询问被执行人的权利，若被执行人存在虚假作答、不披露、不履行债务以及逃避债务或拒绝询问的，法官可科以3个月以下监禁。 在国外，“执行难”同样是大难题，1998年，英国郡法院判决登记处记载112万份生效判决，仅1/4的案件获得有效执行；2001年，英国只有35％的生效民事判决能够得到执行，不能得到执行的生效裁判高达65％。在上世纪末英国对原执行财产发现程序进行了“沃尔夫改革”，明确要求自行调查财产是发现财产的主要路径。 在美国，当事人运用强制执行程序实现债权的比例也是很低的，1987年对新泽西州的11个郡进行的调查表明，已发布的民事执行令状中只有25％得到全部执行，得到部分执行的为7％，而其余的68％则完全没有得到执行。申请执行人取得执行令状后，在向执行官提出执行请求时需一并提供被执行人详细的财产线索。美国允许申请执行人借助私人性质的收债人要求被执行人清偿生效法律文书确定的义务，收债人担负着调查被执行人财务状况的责任。若被执行人弄虚作假或拒绝询问，将因藐视法庭被科以罚款或拘禁。 显然，在“执行难”问题中，申请执行人才是最着急的一方，其也最有意愿去调查，因此，英美法系的国家将部分执行权赋予了申请执行人，以此减轻自身的执行压力。这种赋权行为，对于我国当今这种法官人力不足的情况，未必不是一种可取的方案。虽然我国律师常常有权凭相关证件进行取证，但当纯粹的私权涉及网络财产时，网络公司常常会用“隐私”“行业机密”等理由拒绝协助执行，这是目前立法不健全的痛点之一。 三、我们作为律师能做什么？ 那么，我们作为律师在执行案件中到底能为当事人带来什么呢？如何才能让当事人的权益诉求真正落实呢？ 正如“执行难”问题的形成是社会各方面因素集结而导致，作为律师必须学会融入规则。而在现有的条件规则下，法无明文规定即可为。 一是积极走访，通过申请执行人提供的被执行人信息，积极与其亲属、朋友、关联人交流沟通，谈话内容需要把握骚扰与合理沟通的度，准确获悉被执行人的生活状况； 二是持续关注，律师作为当事人与法院之间交流沟通的桥梁，需要将案件的进展把握在手，应将自己作为一名督促者，确保案件的顺利进行，通过合理的观测手段，避免对方当事人私下联络协助执行人员； 三是基于客观事实，在不违背律师职业守则、法律、道德的情况下，为双方的和解做出最大的努力。例如有些当事人并非故意欠债不还，而是实属无奈，在此情形下，法院通常更属意双方进行和解，我们作为律师，就应当争取最大化有利于己方当事人。 涉及法治，“执行难”问题必然不可忽略，但“难”并不代表不可解决，律师存在的意义之一便是解决纠纷，执行问题作为纠纷解决后的事后行为，不可谓不重要，故而笔者产生了以上思考，望各位前辈对不足处进行指导。 破法破人破事 再看破产案件受理后新生税费的债权性质 黄卫兵 破产企业涉及的税费问题，以破产案件的受理为分界线进行区分的话，破产受理前欠缴的税费，由税务机关依法向管理人申报债权，而对破产案件受理后，破产企业所产生的税费，由于涉及的税种较多，且是因不同的应税行为所发生，故对破产案件受理后产生的税费（以下简称新生税费）的债权性质问题存在一些争议，本文拟就此作一个肤浅的探讨。 一、新生税费可能涉及的税种 企业破产案件受理后，破产企业可能涉及的税种包括增值税（含城市维护建设税等各种附加税种）、契税、房产税、城镇土地使用税、车船使用税、企业所得税、土地增值税等等。企业破产案件受理后，为债权人利益继续营业过程中，可能需要缴纳增值税，在处置债务人财产过程中也会产生增值税及附加、印花税；破产企业持有的不动产会产生房产税、城镇土地使用税，持有的车船会产生车船使用税；破产企业在破产清算期间还会涉及企业所得税；破产企业转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物并取得收入的，可能需要缴纳土地增值税。不同的破产企业，处于不同行业的破产企业，在破产期间涉及的具体税费种类也是不相同的。 二、新生税费的性质争议 企业破产法第四十一条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列费用，作为破产费用：（一）破产案件诉讼费用；（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。第四十二条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。企业破产法第四十三条规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。由于新生税费是否属于破产费用或共益债务对其他债权人的影响较大，特别是职工债权。因为新生税费如不认定为破产费用或共益债务，认定为税款债权，是排在职工债权之后清偿。反之，如果认定为破产费用或共益债务就在职工债权之前进行清偿。特殊情况下甚至有可能影响到别除权人的权利。加之，新生税费种类较多，有的属于财产税，有的属于行为税，因此，实践中对新生税费的债权性质存在很大的争议。 三、属于破产费用的新生税费 根据企业破产法第四十一条第（三）项的规定，管理人处置债务人财产产生的增值税及附加、印花税等是属于变价债务人财产产生的费用，属于破产费用。为全体债权人利益而继续营业，产生的增值税及附加，以及持有破产企业不动产产生的房产税和城镇土地使用权税，使用破产企业的车辆、船舶产生的车船使用税，都可以归入管理债务人财产所产生的费用，属于破产费用。对于上述几种情形下产生的税费，属于破产费用，由债务人财产随时清偿。目前来看，没有太大的争议。在各地人民法院和税务机关关于破产涉税的相关文件中均有类似的规定。如重庆市高级人民法院、国家税务总局重庆市税务局《关于建立企业破产处置协作机制的指导意见》（渝高法〔2022〕62号）第（二十）条规定，破产申请受理后，终结破产清算程序、终止重整程序或和解程序前，管理人经人民法院许可，为债权人利益继续营业，或者在使用、处置债务人财产过程中产生的应当由债务人缴纳的税费（以下统称新生税费），分别属于《企业破产法》第四十一条、第四十二条规定的破产费用或共益债务的，由管理人以破产企业名义进行申报。广州市中级人民法院、国家税务总局广州市税务局《关于破产程序中涉税问题的若干处理意见（试行）》（穗中法〔2020〕90号）第（9）条规定，在破产程序中因继续履行合同、生产经营或者处置债务人财产等新产生的相关税（费）及滞纳金，因发生或处理税收违法行为产生的罚款均属于企业破产法第四十一条破产费用中的“管理、变价和分配债务人财产的费用”，由管理人依据税收法律法规规定的期限，代为申报缴纳相关税（费），依法由债务人财产随时清偿，税务机关无需另行申报债权。 关于新生的企业所得税问题。根据企业所得税法的规定，企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为企业所得税应纳税所得额。企业破产时，是以整个清算期间作为一个纳税年度，依法计算清算所得及其应纳所得税。企业应当自清算结束之日起15日内，向主管税务机关报送企业清算所得税纳税申报表，结清税款。如果破产企业在清偿完债务后确有所得，应当缴纳企业所得税，该企业所得税应属于企业破产法第四十一条第（三）项规定的管理、变价、分配债务人财产的费用，属于破产费用。只不过在企业宣告破产后，进行了破产清算分配，一般都是处于资不抵债的状态，按照企业所得税的性质一般都是不需要缴纳企业所得税。企业所得税需要在清算结束后才能确定具体的金额，因此在破产清算期间是不需要进行预缴的。 四、债权性质存在争议的新生税费 （一）闲置不动产产生的房产税、城镇土地使用税，以及闲置的车船产生的车船使用税 根据房产税暂行条例、城镇土地使用税暂行条例以及车船税法的规定，持有房产，以及占用、使用土地和持有车船应缴纳房产税、城镇土地使用税和车船使用税。对破产企业而言，如果在继续营业或者使用房产、土地、车船产生的相应税费属于破产费用无疑。但是如企业进入破产程序后，房产、土地、车船处于闲置状态，没有使用，所产生的房产税、城镇土地使用税、车船使用税是否还属于破产费用就存在很大的争议。一种观点认为闲置的房产、土地、车船所产生的房产税、城镇土地使用税、车船使用税，也是属于管理债务人财产所必须发生的费用，因此也是属于破产费用。我们认为不宜将破产企业闲置的房产、土地、车船产生的房产税、城镇土地使用税、车船使用税认定为破产费用。首先，从企业破产法第四十一条所规定的破产费用来看，破产费用主要指为了推进破产案件发生的一些程序性费用，通常来讲是破产案件审理过程中所必然会发生的，因此具有必要性。不管是破产费用中的破产案件诉讼费用，管理、变价和分配债务人财产的费用（如管理费、评估费、拍卖费、公告费等等），还是管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用，都是必然会发生的。而闲置房产、土地、车船产生的房产税、城镇土地使用税、车船使用税并不是破产程序进行所必须发生的费用。其次，确认为破产费用的费用，往往也是具有对价性的，法院收取诉讼费用，人民法院负有依法审理破产案件的义务，管理、变价和分配债务人财产产生的费用，相应的人员负责管理、变价、分配债务人财产的义务，管理人执行职务的费用、报酬作为破产费用，管理人也负有履行管理人职责的义务，而闲置房产、土地、车船产生的税费，税务机关只是单纯收取税费，并不负有任何义务，不符合破产费用的对价性。 司法实践中，对于闲置的房产、土地、车船产生的房产税、城镇土地使用税、车船使用税一般都是可以申请减免的。房产税暂行条例规定，纳税人纳税确有困难的，要由省、自治区、直辖市人民政府确定，定期减征或者免征房产税。而城镇土地使用税暂行条例规定，纳税人缴纳土地使用税确有困难需要定期减免的，由县级以上税务机关批准。很多人民法院和税务机关联合发布的关于破产涉税文件中均规定可以向主管税务机关申请房产税和城镇土地使用权税困难减免，如国家税务总局重庆市税务局2022年第6号文已经明文确定人民法院裁定受理破产申请至破产程序终结期间，房产和土地已停止用于生产经营的，可以申请减免，而且如无特殊情况一般会予以准许。 （二）土地增值税 土地增值税，是指转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人为纳税义务人。土地增值税为转让房地产所取得的收入减去取得土地使用权所支付的金额，开发土地的成本、费用，新建房及配套设施的成本、费用，或者旧房及建筑物的评估价格，与转让房地产有关的税金，以及财政部规定的其他扣除项目的余额为增值额。由于土地增值税是实行超率累进税率，税率最高可达到60%，对于土地增值税债权性质认定对债权人影响很大，因此争议也很大。按照土地增值税暂行条例的规定，土地增值税应当自转让房地产合同签订之日起7日内向房地产所在地主管税务机关办理纳税申报，并在税务机关核定的期限内缴纳土地增值税。对于房地产开发企业来讲，在项目全部竣工结算前转让房地产取得的收入，由于涉及成本确定或其他原因，而无法据以计算土地增值税的，可以预征土地增值税，待项目全部竣工、办理结算后再进行清算。因此，破产企业的土地增值税问题应当分成多种情形来进行分析、判断。 第一种情形，破产案件受理后，管理人处置破产企业的房地产需要缴纳的土地增值税，这种情形完全符合企业破产法第四十一条规定的，管理、变价和分配债务人财产的费用，属于破产费用。 第二种情形，破产企业在破产案件受理前转让房地产需要缴纳土地增值税的，这类土地增值税不属于破产费用，而应当由税务机关申报债权。 第三种情形，房地产开发企业的土地增值税问题，由于房地产开发项目是采取预征，然后按照项目进行土地增值税清算的方式，因此也是最复杂的情形。如果房地产开发项目在破产受理前已全部竣工，符合土地增值税的清算条件，但一直未进行清算，在破产案件受理后再进行清算，清算完成后需要补缴土地增值税的，由于该应税行为，纳税义务均发生于破产案件受理前，虽然是在破产受理后才来进行的清算，但该土地增值税不应认定为破产费用，应由税务机关申报债权为宜。如果是在破产受理前已转让部分房地产，而在破产案件受理后又转让部分房地产，然后进行土地增值税的清算，清算完成后如果需要补缴土地增值税的，需补缴的土地增值税是否属于破产费用的问题？虽然是在破产案件受理后转让部分房地产，才进行了土地增值税的清算，但是如果将土地增值税全部认定为破产费用也是不合理的。按照土地增值税暂行条例的规定，土地增值税是在转让房地产合同签订之日起7日内向税务机关申报纳税，那么在破产案件受理前转让的那部分房地产所需缴纳的土地增值税并不是属于管理、变价和分配破产财产的费用，不具有对价性和合理性，将其认定为破产费用不恰当。当然在破产案件受理后，管理人也转让了部分房地产，对于转让这部分房地产所产生的土地增值税，应是属于变价破产财产的费用，符合破产费用的规定，不将其认定为破产费用也是不合理的。因此，对于破产案件受理前转让了部分房地产，受理后转让部分房地产，最后进行土地增值税清算时需要补缴的土地增值税，应当进行区分，受理前转让的部分产生的土地增值税应由税务机关申报债权，受理后转让的部分产生的土地增值税应认定为破产费用。实务中可以按照破产案件受理前后转让的房地产的收入占比或者面积占比进行分摊。 五、结语 对于破产案件中新生税费的性质认定，既不能因其产生于破产案件受理后一概认定为是或不是破产费用，也不能按税种来认定某一种税一定是或不是破产费用。而应当根据税种本身的性质，从该应税行为的发生是不是该破产案件所必需的即必要性，以及是否具有对价性，是否有利于全体债权人的合理性等角度来具体分析其是否属于破产费用。 渝万所，有这样一支优秀的团队 近年来，渝万所涌现出一支优秀的律师团队，它给奋进中的渝万所注入强劲的活力，昭示着渝万所在法律服务领域的广阔前景。这就是渝万所破产管理人团队。 渝万所自2007年入册重庆市高级人民法院破产管理人名册以来，接受各级人民法院的指定担任管理人，先后办理破产清算、重整、和解案件五十余件。包括中国医药对外贸易西南公司、重庆兰花太阳能电力股份有限公司、重庆旭日建设工程（集团）有限公司、重庆发顺房地产开发有限公司、巫溪县国华置业有限公司、重庆三峡文化产业发展有限公司、重庆豪威尔塑胶有限公司、重庆隆望丝绸股份有限公司、重庆亿口鲜实业有限公司、重庆京海药业有限公司等等，涉及房地产、建筑、文化产业、制药、贸易等多种行业。接受企业的委托，对企业进行自行清算、并购重组、申请预重整、申请破产清算等共计数十件。 2020年，团队办理的云阳县云春大酒店有限责任公司强制清算及破产清算案，该案系重庆破产法庭成立后受理的公司强制清算转入破产清算程序并适用快速审理程序审结的第一案，从人民法院裁定受理破产清算申请，到裁定终结破产程序，前后仅用时39天。为持续优化营商环境提供了司法实践样本。该案被重庆破产法庭评为“2020年十大经典案例”，被重庆市律师协会评为“2021年度十佳破产案例”。 团队办理的重庆亿口鲜实业有限公司破产清算案，因重庆亿口鲜实业有限公司系劳动密集型生产企业，破产时欠付500余名职工1000多万元职工债权，管理人密切配合地方党委、政府以及人民法院，先后与其他部门共同或单独接待职工上访数十次，最终妥善安置职工，受到党委、政府、人民法院的表彰与好评。 团队成员在办案之余及时总结经验，先后在省部级刊物上发表专业文件多篇，黄卫兵、黄磊律师撰写的《云阳县云春大酒店有限责任公司强制清算及破产清算案》收录于法律出版社出版的《破产管理人典型案例实操》一书，刘其军律师撰写的《企业破产中的金融债权保护法律问题研究》发表于《科技新时代杂志》2023年第3期。 最近，慕名而来的当事人或单位，向破产管理人团队咨询问题，寻求方案的络绎不绝。随着市场经济的转型升级，公司、企业的扩张、关闭、合并事宜会层出不穷，有远见，有胆识的企业会更加看重这方面的法律服务。“海阔任鱼跃，天高任鸟飞”，这支优秀的律师团队会做出更加辉煌的业绩，为渝东北地区的经济发展做出更大的贡献。 ◇团队核心成员简介 渝万所破产管理人团队现有成员23名，由合伙人、律师及专业财务人员等共同组成，多名律师除具有律师执业资格外，还有注册会计师、建造师、安全工程师、专利等执业资格。主要核心团队成员包括：  黄卫兵律师：重庆渝万律师事务所合伙人，专职律师。中共党员，多次荣获区级、市级优秀共产党员称号。现任重庆市律师协会破产清算与重整专业委员会副主任，重庆市破产管理人协会理事。 擅长领域：公司的并购、重组，办理预重整、重整、破产清算、和解法律事务，房地产、建筑、合同纠纷、与公司有关纠纷案件的仲裁、诉讼代理，担任法律顾问，企业合规管理等。  王忠斌律师：重庆渝万律师事务所合伙人，中共党员，重庆市优秀律师，全国律师行业“创先争优优秀共产党员”（部级）。 擅长领域：财政、税务、住房及城乡建设、自然资源和规划、城市管理以及各级经济技术开发区等政府机关法律事务；金融、房地产、建筑法律事务；重整、破产清算、和解法律事务；公司管理、企业合规法律事务。  刘其军律师：重庆渝万律师事务所合伙人，专职律师。 擅长领域：公司的并购、重组，担任破产管理人办理预重整、重整、破产清算、和解案件，房地产开发、建筑工程合同、与公司有关纠纷案件的仲裁、诉讼代理，投资项目的谈判、法律文书起草等。  黄磊律师：重庆渝万律师事务所资深律师，西南政法大学法学学士。 擅长领域：企业破产清算、公司经营管理法律风险防范、建筑工程、合同纠纷等诉讼及相关非诉领域，企业合规管理。  杨柳律师：重庆渝万律师事务所执业律师，西南政法大学法学专业，中共党员。 擅长领域：建设工程与房地产、金融借款、企业破产清算、合同纠纷等诉讼及非诉领域。  骆臣汉律师：重庆渝万律师事务所专职律师 擅长领域：专业领域涉及破产业务、税务筹划、企业风险管理等方面的法律事务。法律专业知识扎实、办事认真负责。致力于企业税务合规、企业/个人节税、企业破产重整中的法律/涉税、不动产交易涉税等提供法律服务，能为客户在降低风险的同时创造增值收益。 重庆渝万律师事务所破产管理人团队联系人：黄卫兵，联系电话13509439431，电子邮件地址hwb9431@126.com，通讯地址：重庆市万州区白岩路49号星海大厦11/12楼 法律人语 著作权法上书法作品构成辨识谈 董步光 版权法上的作品是著作权的客体，著作权的对象。何谓版权法上的“作品”？我国《著作权法》第三条有谈：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”这是著作权法上“作品”之内涵定义。该第三条还说：“包括：（一）文学作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。”这是著作权法上“作品”外延指称对象范围的明确界定。综上，该“作品”定义可谓内涵清晰，外延封闭，“作品”这一概念明确、周延。 从法律方法论看，基于著作权法上作品之定义，可以解构出版权理论上作品的构成要件。分述如下：一、作品必须属于文学、艺术和科学范围的创作；二、必须是作者通过智力活动而形成的智力成果；三、必须是独创性的创作；四、必须有一定的表现形式；五、必须能够固定于某种有体物上，并能复制使用。据此， 应当认定这个版权法上作品构成的要件是我们辨识一部小说、一张画、一个剧本、一首诗、一幅书法是否为著作权法上作品的度量衡。 何谓书法？通说认为书法是指以汉字为表现对象，以毛笔及墨为工具的一种线条造型艺术。从著作权法对作品外延定义的分类来看，美术是书法的母类，书法是美术的子类，书法与绘画、雕塑等子类存在偏差。以著作权上作品的构成要件为其尺度去辨识一幅字、一幅书法是否构成版权法上的作品，应当是一个可行的，一个行之有效的方法论。据此，本文拟从版权法本位角度对当下书法创作中的丑书、乱书、吼书、江湖书法是否构成著作权法上的作品予以辨识，对当今书坛种种现象予以评判。书法创作、作品要著作权法保护，便要受著作权法的规范。 何谓丑书？丑书是指书写者主观上故意将汉字写得歪歪倒倒，乱七八糟，写丑，写难看。也就是说丑书者追求把字写丑，对自己所写文字能否为大众审美接受完全不在乎。丑书者为何如此呢？丑书者自己有说：“吾是宁丑毋媚也”。显而易见这是以傅山先生说事。查考，傅山书论中的“丑拙”论为：“宁拙毋巧，宁丑毋媚，宁支离毋轻滑，宁直率毋安排”。傅山对这一书论的解释为：“写字无奇巧，只有正拙。正极出奇，归于大巧若拙已矣。”可见，傅山把拙和巧，丑和美视为对立而又统一的辩证关系。傅山所称拙、丑是极正，是出奇，是大巧，大媚，是若拙，若丑，而不是真正的拙、丑。应当说丑书论者歪曲了傅山的书论。傅山的拙与巧，丑与媚论是先秦美学的一个充满辩证的思想在书法理论上的运用，是两千年前老子“大巧若拙”观念 在其书法美学上的体现，是明朝末年书坛反对“馆阁体”书风，改革书学风气背景下的审美主张。据此，丑书论者的辩解之说不能成立。 丑书论者还有辩解：“书法美并无一个客观标准，书法的美与丑只能是纯主观的认识。”应当说美既不是纯客观的东西，也不是纯主观的东西，而是发生于客观的感应属性之中的一个主观体验。中国书法史认为汉字之造字是人们对自然现象和生活现象的深刻观察，而后“依类象形”的造字，这就是汉字源于象形。汉字的象形性是书法美的基础，汉字象形美是自然美和人类生活美的集中表现，谓之“博彩众美，合而为字”。书法是中国的传统艺术，故，书法艺术的审美理念，审美标准必然源于中国传统文化之宇宙观与人生观。中国传统文化中蕴涵着一个一以贯之的审美观念，那就是“以和为美”。以和为美就是一种和谐、均衡、兼容、相济的审美理想，是高度强调美与善统一的审美观念。观书法史上书法作品，读书法史之书论，中国书法审美与中国传统文化中的“以和为美”翕然相通，书论谓之“中和之美”。所谓中和之美是和谐、均衡、有节、有度、有序的美。美是不美的尺度。观丑书者的书法“作品”，满满的做作、怪异、妖媚、支离、破碎、缠乱、笨拙。这能是美吗？答曰，这只能是丑。基于前述，可以说美与丑有其客观的标准，美与丑并非“不可言说之事”。 另外，丑书论者为自己辩解还有一招，乃是以郑板桥的“六分半书”和金冬心的“漆书”为丑书之实证。关于“六分半书”，郑燮自语道，该书是以八分书和篆、草、行楷杂糅于一体之书法。观郑燮书法作品，其书法为楷书笔调，隶书波澜之重笔，涩笔秀逸劲健，草书笔致，篆书笔法之转折，提按潇洒，画兰花笔法融入书写之中，其书法体姿多变，婀娜婉约。这怎么能是丑书。关于金农“漆书”。观金农书法作品，其楷书隶意浓郁，扁笔横扫的线条粗直拙重，横粗竖细，横平竖直的笔画中见微妙的提按变化，故，笔画拙重而不笨拙，线条间的避让使结构平衡非平正。金农之“漆书”充满了古韵拙趣。这怎么能是丑书。应当说“六分半书”和“漆书”不能成为丑书论者自我辩解的实证。 更有甚者，有丑书论者称颜真卿书法与王羲之书法相比，颜真卿书法为丑书，且，米芾也有颜鲁公书法丑怪恶扎一说。此说谬误，颜鲁公书法的质朴浑厚与王右军书法的秀逸妍美是书法不同个性之美，两者间各美其美，美美与共。米芾评颜书之说仅为个人偏好，一己之言。从逻辑上看，丑书论者的颜鲁公书法丑书说为诉诸不当推理谬误和诉诸“权威”不当之谬误。 概言之，书法作品是以视觉给人美感的作品，书法是美的艺术，丑书因其丑而被认为不是艺术，不是艺术就不能认为是著作权法上的作品，这是版权法理逻辑的判断。我国《著作权法》第一条规定文学、艺术、科学范围内的智力成果才受著作权法保护。我国《著作权法实施条例》第四条对美术作品之定义为：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。可见，美是书法作品的构成要件，书法作品有无审美意义是判断版权法上书法作品成立与否的标准。这是一个法定标准。那么，法律能否对一幅书法作品的美与丑予以个案判断呢？答曰，中国传统审美是大众审美，大众审美标准是约定俗成，为共识。以众所周知的审美理念去辨识一幅书法的美与丑是法律对个案事实的判断。个案中的美与丑判断是以经验法则对一幅书法美与丑的判断 。经验法则判断凭的是大众美感，大众美感就是大众的审美经验，大众的智识。因此，大众审美理念应当是我们判断书法作品美丑与否的一个标准。 何为乱书？乱书者在一张纸上一遍又一遍写字，多次重叠，多次覆盖，直至所书写的汉字让人完全不可辨识，不能识读方罢休。乱书者称：“我们写的是草书，你们不懂。”然，草书作为一种书体，有自己的规则，草书的草法、草书字符均由约定而俗成，也就是说草书的偏旁、字形有固定之规定，法度严格，书写统一，识读统一。在草书上，一个字的笔划长一点短一点就是另一个字，多一点少一点也是另外一个字。简言之，草书有规范，规范的草书可识、可读。观乱书者的“作品”，只见满纸墨线乱缠乱绕，重重叠叠，杂乱无序，字不成形，字不为字。乱书者直言字不为字是其刻意为之，主观追求之效果。显而易见，乱书者所书不是草书，不是书法。 然，乱书论者为自己的立论，从书法史上找来两位书家为其实证。一位是杨维桢，一位是徐渭。查考，杨维桢为元代书家，其性格狷直狂放，其书法信手涂抹不守用笔规范。观，杨维桢行书，其点画狼藉，结字、用笔形态上偏于“残破美”。然，其笔势开拓不失法度，字字可辨认，可识读。查考，徐渭为明代书家画家。观徐渭草书，其书法一派狂态，其强劲粗犷的线条驰纵跳腾，字的间架完全被打散而去服从章法效果，字的可识性受到一定的削弱。但，其书法作品仍字字可辨识、可识读。一目了然，杨维桢、徐渭之书法与乱书根本不是一回事。 又，乱书论者辩解言：“乱书是草书书法艺术的发展、创新。乱书是线条的艺术，是抽象派艺术。”应当说中国书法是以线条造型表达思想情感的艺术。中国人书写汉字发现线的美感，不断创造和丰富线的美感，运用千变万化的点、画、线建构了书法这一线型视觉造型艺术。但，中国书法是以中国汉字为题材的艺术，书法的线条造型受汉字造型空间制约。所以，中国书法不是完全自由的纯艺术，而是不自由的自由之艺术。中国书法的审美符号完全不同于绘画 、雕塑、建筑作品等造型艺术。基于汉字形象的书法形象之抽象，截然有别于西方抽象派绘画艺术。汉字必然造型，艺术必然形象，抽象不是汉字的特点，抽象不是书法艺术的特征，不能以“抽象”来定义书法艺术，不能将抽象派绘画与中国书法混为一谈。可见，乱书论者“乱书是抽象派艺术”一说是为概念混乱之谬误，是偷换概念之论述。简言之，乱书不能是草书，不能是书法。 另，乱书论者自我辩解还有一说：“乱书是现代艺术，当代艺术。”对此，本文以一个实证与乱书比对，即可了然。画家毕加索是现代艺术最重要的一位代表人物，他集现代艺术各种流派于一身，近百年西方艺术中大多潮流支派都肇始于他。观毕加索的绘画作品，不论是其创作的蓝色时期，玫瑰时期，原始时期，立体主义时期，铅笔画像时期，古典时期，变形时期，表现主义时期，田园时期，其笔下的街头琴师，营养不良的孩子，贫病无依的流浪人，阿尔及尔妇人，猫头鹰，蟾蜍，白鸽，山羊等生命形象个个有形。以毕加索名作《镜前少女》为例，画面上右边镜中映出左边少女之像，仅左半侧侧面，合而观之为少女正面，一瞬而及少女两面正是少女临镜转则，顾影自怜之态。这是毕加索的绘画套路，也就是将人的五官以及观看五官的不同角度重新拼接一遍。此种绘画方法称之为“正侧叠加，乾坤大挪移”。这里有变形，无抽象，该变形不离象，不失形。据此，一目了然，乱书者的乱线、乱墨与现代艺术，当代艺术南辕北辙也。 概言之，书法作品是以汉字为表现对象，为创作题材。书写者所写是否为汉字是法律辨识版权法上书法作品成立与否的底线标准，终极标准。乱书者那些乱涂乱抹而成的乱线、乱墨不能是字，字不成字不是书法，不以为字不是书法，不是书法何来书法作品。著作权的前提是作品，离开作品的著作权是不存在的。因此“乱书”不受我国著作权法的保护。 何为吼书？吼书者下笔前一声吼叫，行笔时或一字一吼，或一笔一吼，收笔一声大吼，若吼叫未尽兴便摔砚、抛笔以尽兴。有边吼边手舞足蹈者，有以头发、肢体、躯体、注射器为笔者。而吼书者之“作品”则多为丑书、乱书，可见，吼书是丑书流派一支派。观，吼书者的吼叫，吼书者之舞之蹈则是装腔作势，故弄玄虚，搞笑弄怪有如杂耍。吼书者的书写方式则为涂鸦，鬼画符。吼书者自言“逗你玩”。注释：相声从前叫“杂耍”，是表演供人取乐的“玩艺儿”。《逗你玩》是相声表演艺术家马三立的单口相声代表作。 吼书论者又言：“咱们的吼是书法艺术的审美移情之举。”不可否认艺术作品的审美必然移情。但，审美移情之载体只能是艺术作品本身，只有艺术作品本身才是审美移情之情感符号。符号美学把艺术定义为人类情感符号的创造。本文以颜真卿《祭侄文稿》这一行书作品为其实证，说说书法艺术的审美移情。查考，中国书法史称“唐安史之乱中，颜鲁公侄儿季明被叛军所杀，颜鲁公闻之悲愤交集挥笔成书。”观，颜鲁公《祭侄文稿》全篇笔墨苍涩跌宕，线条疾徐轻重变化强烈，书写节奏呈起承转合之势，前静而后动，中承前启后，结尾处激烈突变为全篇之眼。起始用笔用墨深沉厚重，笔触宽厚，笔意多楷书。承的部分笔意渐趋飞动。转的部分草书笔势大开大合。合的部分以大草笔调，真切表达和渲泄出悲愤之极的内心情感。《祭侄文稿》二百六十八个字，其中三十四个字被圈点勾划，横涂纵抹，可谓狼藉。然，这些勾划、涂抹仿佛是颜鲁公心底流出的泪滴，那些沉重的墨团墨块有如激风暴雨、飞沙走石。可见，当今的我们之所以能够读到距今1265年前颜鲁公悲愤、沉痛、缅怀的情感，看到那时那刻颜鲁公挥笔时任情感一泻千里，让如泣如诉的文字汩汩流出的情态，完全是《祭侄文稿》这一书法史上最有抒情意识的书法作品所载情感符号所致。这正如宋代词人兼音乐家的姜夔所言“余尝历观古之名书，无不点画振动，如见其挥运之时。”这就是书法艺术之审美移情，可见，吼书者之吼，吼书者之舞之蹈不能是书法审美移情之举。 吼书论者为了自我辩解寻来书法史上一个例证，那便是张旭。查书法史载：“张旭，字伯高，苏州吴人，嗜酒，每大醉，呼叫狂走乃下笔，或以头濡墨而书，既醒，自视为神，不可复得。故世呼‘张颠’。”“张旭以颠草著名，但他的颠草则有其森严的楷法基础。故其草字虽奇怪百出，而求其源，无一点画不合规矩。”观张旭《肚痛帖》其癫狂表达到了极致，然，其笔下的一个个龙飞凤舞的汉字都是字字可辨，字字可识，正所谓“张颠不颠”。读《肚痛帖》“忽肚痛不可堪，不知是冷热所致，欲服大黄汤，冷热俱有益，如何计，非临床。”日常生活，自然成趣。看《肚痛帖》墨迹，自然书写，无一点刻意，无一点做作，心手相应，人书合一。正所谓“书表其情，人在书中，情更在法中”。据书法史考证，张旭酒后作书，吼叫行笔在于调动创作冲动，寻找最佳创作境界，让自己的创作淋漓尽致地表达出心中的情感。可见 ，张旭之吼是其创作手段。而吼书者之吼则是矫揉造作，装腔作势之表演，吼书者所书则为丑书，乱书。由此可见，张旭之吼与吼书者之吼不是一回事。 概言之，版权法上的作品必须有一定的表现形式，作品作者须以文字、言语、符号、声音、动作、色彩等一定的表现形式将其无形的思想表达出来，使他人感觉其存在。因此，版权法基本原则是保护表达，不保护思想，且版权法保护表达而不延及创作作品的过程和操作方法。1996年的《世界知识产权组织版权条约》第二条规定：“版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。”书法作品的表达形式是笔墨书写的那些汉字和汉字构成的空间、线条。书法作品的固定物载体是落笔落墨的纸、绢等材料以及碑刻等有体物。吼书者之吼，吼书者之舞蹈不是书法作品的表达，也不是书法作品固定之有体物。简言之，吼书者之吼之舞蹈不是版权法保护之客体，著作权法保护书法作品只限于书法作品本身。之于吼书者之吼之舞之蹈是何种行为，本文不予讨论。 何谓江湖书法？江湖书法是指一些以毛笔书写汉字的人坚决认为写字就是书法，书法就是写字，不研习碑帖，不临古，不习古，拒绝师法古人，也不学今人的“书法”。江湖书法者声称：“咱想怎么写就怎么写，俺不要什么法度。”然，中国书法史言：“书写文字不等于书法。所以，尽管新石器时代就出现了原始文字，但，我们并不认为那时候就有了书法。根据迄今所发现的考古材料，我们把中国书法的开端定在商代后期，即殷墟甲骨文和商青铜器铭文的时代。”观殷墟龟甲兽骨卜辞文字，其契刻精美整齐，这不能是不成规矩的书写所能，也不是信手书写者所能。观青铜器“妇好”铭文，该铭文排列的对称巧妙之安排说明当时的人已将文字书写当作艺术创作看待，而不仅仅“写字”。另外，大量的商铭文中出现了肥瘦相间的笔迹，这说明当时的人们已经使用毛笔，并有了提按运笔的意识。可见，商朝人已有意识地将汉字书写得美观并将其上升为一种艺术。据此，我们应当认定写汉字不等于书法，书法是写字的艺术。 从社会学看，写字与书法二者有本质的区别。写字的社会目的和作用是传递信息和信息交流。而，书法创作的社会目的和作用则是书家抒发美好情感之审美移情，以满足社会大众审美之需要。故，对写字的要求是写出的字正确、规范、工整、易识读。而对书法的要求是要独创，有个性，有审美价值。简言之，写字尚工，书法尚美。社会对写字规范化的要求是其社会秩序性和规范性的要求。而，社会大众审美之需求则要求书法打破写字的规范化而个性化。但，这并不意味着书法不要规范化，而是要求书法个性建立在书法审美规范和书写法度体系之上。写字与书法两者之间是一个否定之否定的辩证关系。从书法技法理论讲，书法技法者字法、笔法、墨法、章法也。书法用笔笔画基本法则者侧、勒、努、趯、策、掠、啄、磔也。书法体式者篆书、隶书、草书、楷书、行书也。各书体皆有各自的技法体系，五体之各体规则 又服从于书法之基本规则。可见，书法有规则，规则者拘束性是也。 从书法美学看，书法美是独创性和规则性的统一。易言之，个性是书法作品的审美要求，但，书法的个性又必须服从规则性。这个规则就是书法之法度。从书法史看，书法之法度于古代碑帖。如，宋太宗即位后购募历代帝王名臣墨迹编刻《淳化阁帖》十卷，致宋代帖学盛行。如，汉碑、魏碑、唐碑浩如瀚海，飞逸浑穆的《石门铭》，正体变态的《张猛龙碑》，瘦硬峻拔的《吊比干墓文》，欧阳询正楷书《虞恭公温彦博碑》，禇遂良正楷书《伊阙佛龛碑》，颜真卿正楷书《多宝塔碑》，柳公权正楷书《玄秘塔碑》，李阳冰篆书《谦卦碑》，徐浩隶书《嵩阳观圣德感应颂》。注释：碑是石刻，拓打其文字，以供临写。帖是绢素或纸本的墨迹，影摹其文字，以供临写。又，书法之法度于古代书论。如，唐代孙过庭的《书谱》千言长篇大论，为书法艺术理论之专著。姜夔著《续书谱》主张书法要按部就班，字字处处寻求规范。欧阳询著《传授诀》《用笔论》，虞世南著《笔髓论》，卫恒著《四体书势》，张怀瓘著《书断》，唐太宗著《笔法诀》《论书》《王羲之传论》，卫夫人著《笔陈图》。又书法之法度于古代书家之师承。王羲之启蒙于卫夫人（卫铄），后又学于张芝、钟繇。虞世南书法亲承智永禅师传授，妙得其法。禇遂良初师虞世南，晚法钟、王。颜真卿初学禇遂良，后从张旭得其笔法。米芾始学颜真卿，又学李邕，又改学沈传师，晚乃师法钟、王。赵孟頫初临宋赵构，中学钟、王诸家，晚学李北海。王铎效法魏晋，从颜真卿、米芾。傅山追晋唐钟繇、二王、颜真卿。又，书法之法度于古代国家管理制度。古代书法官学制度初始于春秋，形成于战国，其书法官学体系以“书令”为最高长官，“书令”之下设“监学”一职，负责全国书法教育管理。唐设立专门培养书法人才的国家最高学府“书学”学校。唐规定凡被录用为国子监学生必须学习书法，必须掌握书法技能和理论知识。古代宫廷的侍书制度规定侍书官员职责为起草书写诏令，撰写皇帝手书及宫廷内题记、匾额、楹联、碑刻。侍书制度至唐发展至顶峰，皇帝亲选和任命侍书。柳公权曾任侍书。晋、北宋设置书学博士主管国子监书学、定置二人，从九品下。米芾曾任书学博士，侍内庭。综上种种，可见中国书法之法度有根，有传承，有历史，书法有法是一个事实的存在。应当认为江湖书法者所言：“想怎么写就怎么写”是一个罔顾事实的谬误之论。 概言之，古代汉语中的“书法”是一个词组，本义是作书之法。应当说我国版权理论对“书法有法”这一立论作了事实判断和价值判断，对“书法有法”说予以了法律认可。基于此，书法家协会拒绝江湖书法者入会，书法展览拒绝江湖书法参展，书法专业刊物拒绝发表江湖书法于法有据。经行政许可的书协、书展、书刊之章程规定是一定意义上的法律规范，这些“法外规范”弥补着由于缺乏正式规则所造成的制度空隙。版权法逻辑则是这些“法外规范”的法律基础，法律支持。易言之，这些“法外规范”也就是书法管理制度。制度是法律的具体化，是人们行动的准则和依据。书法管理制度是书法行动的准则。如《中国书法家协会章程》，《中国书法家协会个人会员入会条件细则》。总而言之，书法有法，书法有传统，书法有规范。 本文是一次法律与书法的跨界对话，是法律与书法对书法创作的相关问题的共同思考和琢磨，也是法律对书法干预的法理探讨。法律对书法的干预是基于法律所具有的规定人们的行为模式，指导人们行为的属性，法律作为一般的行为规范在国家权力管理范围具有普遍适用的效力。简言之，法律对书法的干预是法的规定性，法的国家意志性，法的普遍性所决定。另外，本文是在我国著作权法对作品定义和作品构成要件的框架下讨论版权法上书法作品的辨识问题，所以本文仅为法律方法论的探讨。
助力乡村振兴，建设法治乡村 ——乡村法律顾问制度实践中的问题与对策 郭亮 农村要发展必须坚定不移地走法治化道路，乡村振兴必须建立在法治基础之上，法治实际上就是要把基层社会治理纳入法治化轨道，运用法治思维和法治方式，为基层政府、自治组织和群众提供行为指引，形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的法治良序，这是全面依法治国的重要基础工作。乡村法治的关键就在于基层单位要有比较健全的公共法律服务体系，能引导村民逐步建立法治意识解决问题。而乡村法律顾问制度就是健全农村基层公共法律体系的重要举措。 目前全国大部分地区都已经开始实行乡村法律顾问制度，甚至浙江省宁波市从2007年就颁布了《宁波市建立农村法律顾问制度实施意见》，到2014年年底全市所有建制村都聘请了法律顾问。据了解，达州在2018年实现了所有乡村法律顾问全覆盖。重庆市在2020年已完成面向贫困群众的公共法律服务全覆盖。重庆其他地区，到2021年底也将实现乡村法律顾问全覆盖。 全国各地开展乡村法律顾问制度以来，在工作成效上取得了丰硕的成果，该制度对乡村治理特别是乡村法治化发展起到了巨大的推动作用，同时也为解决农村地区矛盾、化解纠纷，维护社会和谐稳定提供了新机制。但目前来看，绝大多数地区的乡村顾问制度还处于起步发展阶段，工作上还存在一些问题和不足。本文通过剖析共性问题，并针对性地提出对策建议，为进一步推动该项制度更好更有成效地在乡村地区落实提供支持。 一、乡村顾问制度存在的问题 1. 农村群众法律意识和法制观念薄弱 在我国，村民群众法律意识和法制观念比较薄弱是一种非常普遍的现象，造成这种现象主要是由于以下几个原因：第一，由于我国长久以来实施的二元经济体制，使得广大农村地区在经济、文化、教育等诸多方面与城镇地区存在很大差距，特别是教育水平相对较低，普通村民几乎没有接受过法治教育，基本没有法律意识；第二，农村地区矛盾相对较为复杂，特别是涉及土地等的纠纷，很多情况下单纯地依靠法律规则根本无法解决，最后往往是通过上访等方法得到解决。久而久之，很多村民群众认为上访等手段要比请律师打官司更方便、更好用；第三，长期以来由于经济等原因，农村地区的法律服务相对比较落后，有些律师或法律工作者水平较低，责任心不强，导致村民群众丧失对法律的信任。正是由于各种原因导致村民群众法制观念和法律意识普遍比较薄弱，群众不相信法律，就更不相信律师，乡村的法律顾问在开展工作的时候很难推进，特别是在调解纠纷的时候，如果群众不相信法律能解决问题，律师无论怎么努力，最终都无济于事。 2. 财政保障力度较弱，顾问律师积极性不高，制度推行的动力明显不足 在乡村法律顾问制度建设及落实的过程中，最重要的角色就是乡村法律顾问。通过对已出台省市相关文件调查发现，基本所有的文件中都非常详细地规定了乡村法律顾问的义务，而对权利保障不够。如重庆某区《关于开展一村（社区）一法律顾问工作的实施方案》中明确顾问需要每月至少开展一次现场咨询服务，每季度要实施一次法律讲座和对村务的法律审查、记录日志、整理档案等，此外还有监督考核机制，而给予的经费保障相较于政府部门的法律顾问差距巨大。乡村顾问律师所负担的法律服务内容较为复杂，工作量较大，且工作质量要求不低，而顾问律师所获得的收入与其付出完全不成正比。另外，距离比较远的乡村，律师往返耗费时间更多，交通费等费用更高，甚至在服务期间还会入不敷出，这在客观上影响了顾问律师工作的积极性，工作推动往往很难进行，甚至造成恶性循环。当然，奉献也是律师应当承担的社会责任，但如果没有健全的制度和措施保障，靠奉献很难使该制度长久有效地维持下去。 3. 法律顾问工作和村民的实际需求之间存在较大落差 随着农村经济社会的快速发展，其法律需求也更加多样化，除了人身损害赔偿、离婚、继承等常见纠纷外，涉及乡村供给侧改革、土地权能改革等各种各样的新问题，而部分律师由于对现阶段农村政治、经济、文化了解不深，对具体政策和农村实际情况了解不够，导致在提供咨询的过程中讲了外行话，对案情的研判不准，为村民提供的法律服务质量较低，与村民的期望差距较大。 4. 对顾问律师缺乏有效监管，律师服务参差不齐 由于现阶段财政保障力度不够，律师权益的保障机制不够完善，顾问律师的积极性普遍不高，有部分律师参与顾问工作的初衷是想通过这个平台获取案源，并没有尽心尽力为村民提供法律服务，责任心不够。甚至有部分律师为了应付检查，在做材料时弄虚作假，如编写假的工作日志，编造不齐的档案文件等。而监管部门为了该制度能进行下去，有时也只能“睁一只眼，闭一只眼”，用“水至清而无鱼”来安慰自己。顾问律师不能尽心尽力为村民提供法律服务，村民也不会信任律师，该制度就不可能成为让村民得利的民生民心工程。 二、完善乡村顾问制度的建议 1. 深入推进法制教育，全面提升村民法律意识 第一，利用媒体做好宣传工作。如政府等机构通过广播、电视、网络、微信、短信等向村民不定时发送法制相关信息，提升村民法律意识；第二，抓住村民心理，让法律深入人心。如把身边的案例编排成村民感兴趣的小品剧、话剧等，通过村里的年庆晚会甚至抖音、微信等让村民通过寓教于乐的形式提升法律意识；第三，提高法律讲堂的广度、深度和力度。通过提升主讲人的宣讲能力，调动村民参与的积极性，逐步提高法律讲堂的质量。第四，发挥村民身边典型案例的示范效应。各基层司法所应收集当地发生的典型案例，形成可供学习借鉴的典型经验，做到家喻户晓，从而提升村民的法律意识。 2. 加大财政投入力度，建立有效的激励机制 第一，乡村法律顾问的经费应当适当提高，至少与律师付出相比不能有太大差距，以此调动律师的积极性，从而保障乡村法律顾问工作能有效持续健康发展；第二，通过建立有效的激励机制，对服务好，群众认可度高的乡村法律顾问给予适当的物质和精神奖励，通过示范效应来带动其他顾问律师的积极性，把乡村法律顾问工作推进到更高层次。 3. 健全并逐步完善顾问律师考评和指导机制 第一，必须建立适合当地实情的科学考评机制。建立科学考评体系，量化考评指标，对顾问律师工作进行科学考核，把有能力的，服务好的，群众满意的顾问律师推向乡村法律服务的第一线；第二，要加强对律师自身能力提升的指导。面对农村日新月异的变化，有时律师个人能力确实无法完全胜任乡村顾问工作，此时就需要相关部门能通过多种途径对律师进行有针对性地指导或培训，以此提升律师服务能力。 注重方式方法 助力法治乡村建设 李建伟 2019年6月11日，司法部部署在全国开展“法治乡村建设”，提出了具体的目标和任务，拉开了法治乡村建设的序幕。2020年3月25日，中央全面依法治国委员会印发了《关于加强法治乡村建设的意见》，为进一步推进法治乡村建设提出新的目标和要求。2022年6月22日，司法部召开“乡村振兴 法治同行”活动暨公共法律服务体系建设视频推进会，继续推进“法治乡村建设”工作。 4年以来，全国64万多个村（居）配备了法律顾问，基本实现全覆盖，“一村一法律顾问”的目标得以落实。广大律师为村（居）和基层群众进行法制宣传、提供法律咨询、调解民事纠纷、审查各类合同等各类法律服务数百万次，为法治乡村建设作出了重大贡献。 在肯定广大律师工作成绩的同时，也必须看到，村居顾问工作还有不少需要加强和改进的地方：顾问工作有形覆盖，还不是有效覆盖；法治宣传照本宣科，没有接触到地气；法律咨询模棱两可，不解决实际问题；民事纠纷只调不解，未根本解决纠纷等等。上述现象，让基层群众感到“不解渴”，甚至感到不满意。 多年以来，广大律师按照司法部及各级司法行政机关村居顾问的工作规范，以实际行动融入法治乡村建设中，创制并积累了方方面面的方式方法，基本完善了村居顾问的工作体系。本人结合自身多年乡镇及村居顾问工作的实际，分享一些具体的方式方法： 一、“三治”有机结合，完备“村规民约” 村居治理是法治乡村建设的重中之重，自治、法治、德治相辅相成，密不可分，“三治”必须有机结合。本人认为，“三治”结合的着力点在于良好的“村规民约”。“村规民约”是村民自定的“约法三章”，是自觉的行为守则，群众乐于接受，并自愿遵守，正因如此，“村规民约”在村居治理过程中所发挥的积极作用日益凸显。 律师应主动参与并把握“村规民约”的制定，制定“村规民约”必须注意：1、注重地域特色，尊重民族风俗，体现村民自治愿望；2、弘扬尊老爱幼、睦邻友善、团结互助等传统美德，偏重以德服人；3、不能与现行法律法规、政策相冲突，不得违背法律法规的禁止性规定；4、村民要参与制定，并充分提出意见建议，必须召开村民会议，以民主表决的方式，经绝大多数的村民表决通过。 二、实行多方联动，化解社会矛盾 目前，很多乡镇初步建立了社会矛盾多元化解机制，为了做到“小事不出村、大事不出乡”，必须部门联动，协同配合，共同化解矛盾。律师基本是担任乡镇顾问的同时，包揽其辖区村居的顾问工作。律师必须与政法办（综治办、应急办）、司法所、信访办、调解委员会、村支两委、基层法庭、派出所密切配合，才能更有效地化解社会矛盾。 对于村居发生的小矛盾和纠纷，律师提供必要的咨询即可。出现有可能引发信访、群访的涉法问题苗头时，律师必须高度重视，提早介入，提出解决问题的基本思路和主要方法，指导相关部门各司其职，协同配合，尽早解决问题。针对已经上访、群访、缠访的涉法问题，律师在化解过程中应当起到主导作用（本人经常任总指挥）。律师要全面了解案件的真实情况，参加相关部门的联席会议，找准问题的症结，抓住矛盾的焦点，提出切实可行的解决方案。律师还要关注事态的进展，根据新的情况对症下药，调整方案，直到问题完全解决。 三、抓好集中培训，实现以一带百 每个乡镇一般都要下辖十个以上的村居，多的在五十个以上，因此，每个乡镇顾问基本至少都要兼顾十个以上的村居。律师工作繁忙，精力有限，不可能下沉到每个村居，而村居干部、驻村干部直接面对群众，在学法守法方面可以起到示范带头作用。为了充分发挥律师的顾问作用，完全可以借力打力，本人的成功经验就是搞好集中培训。 集中培训以乡镇为单位，参训人员包括乡镇下辖全部行政村的村居干部和驻村干部。一年培训一次的培训时间以4到6个小时为宜，若一年培训两次，每次的培训时间以2到3个小时为宜。培训的课题主要是乡村法律实务，内容必须结合乡村实际，满足干部群众的现实需要，其最终目的是能够学以致用。一次成功的培训，可以产生以一带十，以十带百的良好效应。 四、着力法治宣传，真正接到地气 法治宣传是法治乡村建设中的重头戏，直接面对村民的法治宣讲尤为重要。法治宣传必须讲政治顾大局，宣扬社会主义的核心价值观。对村民开展的普法宣传必须具有针对性、目的性、趣味性、普遍性。宣讲的话题应当紧紧围绕村民的生产生活，不能大而全，不能大而空。宣讲的内容绝对不能照本宣科，不能空洞地讲解法条，必须结合村居的法治现实，以案说法，让宣传真正接触地气。 本人与村民面对面，进行了数十次法治宣传，深受群众欢迎，其成功之处在于：1、精心制作PPT，并力争做到图文并茂，强力吸引群众的眼球；2、全程分享鲜活的案例，基本不讲解法条，不大吹大擂；3、使用通俗易懂的民间语言，把抽象的法律生活化，讲话风趣幽默；4、插入互动环节，你问我答，我问你答，活跃现场气氛；5、根据现场反映和事后反馈，不断修改宣传内容，每次宣讲不一样。 五、重视基层调解，切实化解纠纷 在举国推进乡村振兴的大环境下，乡村面貌日新月异，法治水平大力提升。但是，土地流转、相邻关系、婚姻家庭等多种纠纷也并不少见。为了彻底解决纠纷，切实化解矛盾，各级法院非常重视调解工作，乡镇和村居两级人民调解委员会更应当重视基层调解。律师担任村居顾问，参与调解是必不可少的工作。相比较而言，村居的调解水平相对低于乡镇，律师要给予村居调解委员会更多的关注和指导。 本人参与了无数次的基层调解，总结出了一些经验：1、早调比晚调好，越拖问题越大，矛盾越深；2、调解的过程，就是普法的过程，就是以德服人的过程；3、调解必须坚持《民法典》《人民调解法》的基本原则；4、调解成功，除及时履行外，必须进行司法确认，否则，一方不履行时，又要产生新的矛盾；5、调解不成功，应当指导当事双方（多方）及时走诉讼途径，不能搞私力救济。 六、培养积极分子，助推学法守法 居住在乡村的党员、退伍军人、退休教师、其他退休人员等群体，比一般村民的法律意识相对要高，接受能力也相对要强，可以以他们为重点，培养一大批普法积极分子。这就需要政府部门搭台，律师来唱戏，即：由乡镇政府负责组织人员，律师负责培训。现场培训学员的时间可以1到3天，之外，学员可以自主安排时间，按照律师制作的课件，线上学习。培训的内容应包括《民法典》《农村土地承包法》《土地管理法》《乡村振兴促进法》等涉农法律法规。 经过培训，使积极分子成为“法律明白人”，基本知晓：哪些事可以做？哪些事不能做？哪些事必须做？哪些事绝对不能做？在长期的生产生活中，他们经常与其他村民接触，通过言传身教，更容易推动群众学法守法，起到以点带面的作用。 《关于加强法治乡村建设的意见》提出的目标是：到2035年，乡村法治可信赖、权利有保障、义务必履行、道德得遵守，乡风文明达到新高度，乡村社会和谐稳定开创新局面，乡村治理体系和治理能力基本实现现代化，法治乡村基本建成。 面对宏伟的目标，律师任重道远。律师作为社会主义的法律工作者，必须贡献聪明才智，注重方式方法，切实助力法治乡村建设。在乡村振兴的阳光大舞台上，律师应有所为，必有所为！ 随笔 大宁大昌 不思家乡 邱江陵 我是大昌人。从小就听家家（外婆，读若嘎嘎）说：“大宁大昌，不思家乡。”后来也曾听大宁（巫溪）的刘仁辉先生说：“大宁大昌，三年不思家乡。”都是一个意思：外人来到了大宁大昌，个个都觉得“此间乐、不思蜀（或鲁或苏）”。只不过大宁人给了一个具体的期限；大昌人的期限，估计是“爱她一万年！” 大宁即今巫溪县，大昌即今巫山县大昌镇。大宁大昌在大宁河两端，水路相距60公里，互不相属。何以至今仍在当地百姓的口中黏合在一起呢？后来翻翻故纸堆，才发现大宁大昌还真是难舍难分。自上古时期至明洪武四年（1371），你中有我我中有你、你就是我就是你。 浑然一体 大约在黄帝时期（5000多年前），从陇西出发的一支羌人在大巫山深处的大宁河（古称巫溪，又称昌江）灵山（今宁厂宝源山）发现了盐泉。白花花的银水（当地人把盐读成银）让他们尝到了人间美味、增强了体质体能，也留住了他们的脚步。后来他们居然掌握了熬波煮盐的高端技术，盐水变成盐粒，成为物物交易的硬通货。大宁河欢腾起来，族群兴旺，鸟兽相群，百谷相聚，族人们不用纺织也有衣穿、不用耕种也有饭吃，大宁河谷变成了欢乐谷。帝尧闻到了咸香，赶紧派他的儿子无淫到此建立了巫臷方国，称巫臷国或臷民之国（《山海经•大荒南经》）。巫臷先民视巫溪为银泉、尊巫朌（读若潘）为先祖（《山海经•大荒西经》），创造了“天人合一”的观星卜算和盐药相结合的巫文化（巴渝文化学者任乃强先生断定：巫文化的形成早于巴文化1000年）。 宁厂地势太过逼仄，巫臷人便把盐卤引流到下游宽阔的大昌盆地，扩大生产规模。食盐是那个时代重要的战略物资，类似于今天的中东石油。富庶的巫臷人最迟在3500年前就在大昌创造财富神话，他们在大昌西坝双堰塘一带（考古界称大昌西坝遗址或双堰塘遗址）营建了一个规模相当可观、人口聚居颇为稠密的聚落，那应该就是巫臷国的城邑（据20世纪50-90年代的考古资料）。 这边富得冒油，东边荆襄山地的近邻古楚熊氏却依旧筚路蓝缕。饱暖消磨意志，困顿激发斗志。身有残疾不能继承王位的楚国嫡嗣熊挚，偏又是一个胸怀大志的强人。他对巫臷国这块肥肉觊觎已久，大约在公元前860－前847年间一举占领大宁河谷，在大昌建立夔子国（稍后即将国邑东移归州）。不久日渐膨胀的楚王灭了旁系夔子国，把大昌揽入怀中，在此设置巫郡。楚人的入侵，渐渐掏空了巫文化，楚文化占了上风。 秦昭襄王三十年（前277），秦国灭了巴蜀之后，伐楚，取巫郡（《史记·秦本纪》），废郡改为巫县，自此大宁河谷纳入秦国版图。秦人将渝水流域的巴国贱民驱赶到大巫山地区，巴楚融合，又平添了巴风楚韵的文化色彩。但古老的巫文化仍根植于巫山大地。 从上古的巫臷部落联盟至巫臷方国，再到楚熊氏夔子国、楚国巫郡、巫县，大昌、大宁均为一境，同体共生。 分县而治 刘备借荆州——有借无还。建安十四年（209）刘备取得牧领荆州的合法地位，以此为“根据地”开疆拓土。为强化大宁盐业生产，于建安十五年（210）将巫县一分为二，在北部盐都宁厂置北井县（大宁始设县置），巫县仍治大昌。大宁大昌首次分县而治。 西晋初年，巫山一带晋、吴对垒，战略地位提升。晋泰始五年（269年）开始了又一轮扩充建置，将北井县南部析出置泰昌县（治今巫山水口场，在今大昌与巫溪之间），将巫县长江以南析出置建始县（据《太平寰宇记》《舆地广记》《宋史·地理志》）。晋太康元年（280年）改巫县为巫山县，迁治今巫山县城（长江北滨、大宁河口），泰昌县治迁至今大昌镇。北周初（公元557—566年），因避太祖文帝宇文泰之讳，改泰昌为建昌，旋改为大昌县。大昌以“大昌”的名义，与大宁（北井县）成为“兄弟”，同属建平郡。 分分合合 南北朝时期，各路小朝廷打肿脸充胖子，进一步扩充郡县。后周时期，在北井县地置始宁郡，在大昌县地置永昌郡。后（北）周天和二年（567），由于制盐工场集中于大昌（利用栈道引卤至大昌），北井县式微，被裁撤，并入永昌郡（《元丰九域志》）。大宁、大昌又是一家。 隋朝一统天下，精简机构。开皇三年（公元583年），全国裁郡，永昌郡亦裁，仍保留大昌县。随着大宁盐业的恢复，经济地位提升，故将大昌县迁治大宁（《隋代疆域沿革考》）。大宁摇身一变，直接披上了大昌的外衣。 大唐及五代十国，大宁一直就叫大昌。 北宋开宝六年（公元973年）析大昌县宁厂置大宁监（军管经济机构）。彼时的大宁监与大昌县平级，无隶属关系（《太平寰宇记》）。 端拱元年（公元988年）县级大宁监升格为准州级军事行政单位，直辖大昌县，监治也迁到大昌城（巫溪城厢），监、县同城。稍后一段时期，大昌县治东迁凤山之侧（疑为今巫溪城厢河对面）。嘉定八年（1215年），金元南侵，防守压力陡增。凤山无城防，故将大昌县治撤回监治，监、县再次同城，共同御敌（《舆地纪胜》）。 元至元二十年（1283年）升大宁监为州，撤并大昌县。 大宁叫大昌，跨越了整整隋唐宋三朝及元朝初期，前后700多年。唐人杜甫诗《西阁三度期大昌严明府同宿不到》、宋人范成大《夔州竹枝歌九首之八》中的“大昌盐船出巫峡”，所言“大昌”都说的是建城于巫溪城厢的大昌。 毗邻而居 元至元二十年（1283年）撤并大昌县后，大昌这个地名消失了97年。洪武四年（1371）复置大昌县，大昌又回到大昌（镇）。后因民少，再次并入大宁。永乐（1403-1424）初，又再次设大昌县。明末清初，张献忠多次由大巫山入境血洗四川，大昌再次凋敝，清康熙九年（1670）大昌县并入巫山县。大昌为国、为郡、为县的历史，就此消失。 无独有偶，大宁县也于清康熙六年裁撤并入奉节，雍正七年（1729）复设大宁县。民国三年（1914年），因县名与山西省大宁县同名，遂改名巫溪县。 三国以前，大宁大昌浑然一体，曾经是一个“不绩不经，服也。不稼不穑，食也。”的极乐世界（《山海经•大荒南经》）。公元210年大宁（巫溪）分设后，大宁大昌又几次合体。即使是分县而治的岁月，也同属一郡【建平郡（三国、西晋）、巴东郡（隋））】、一州【信州（唐）、夔州（宋元明清）】、一道【川东（东川）道（民国）】、一区【四川省第九行政督察区（民国）、万县专区、万县地区】、一市【万县市、重庆直辖市】，一直是患难与共的兄弟、搬不走拆不散的近邻。一条银（盐）河——大宁河，水浓如盐、血浓于水，牵手大宁与大昌。两地同根同源、山水相连、人文相通、习俗相近，上下五千年，难舍又难分。 大宁大昌——不思家乡！ 注：本文发表于《重庆日报》2023年8月18日。 师恩难忘 陈继才 看到网上一个关于法国新当选总统的笑话图片，想起了我的小学数学老师吴蜀花老师。吴老师是我们几个年级班上学生的女神，尤其难得的是她的字也写得好。我小学数学就不太好，但因为老师喜欢，加上同学帮助，还能勉强赶上去。吴老师有一次批改我的作业，吴老师留下一句批语“错式子哪来的正确答案？”虽是批评，我却以能有老师的笔迹而高兴，那个作业本我保存了好多年，大概是在1987年巫溪县南门湾岩崩时灭失。 我的老师对我都很好，小学启蒙老师陶维建老师对我十分关怀，让我的学习起了一个好头。陶老师是云阳县人，60年代到巫溪做知青，后来做了民办教师，说话在卷舌音上与本地人略有不同，但他教我们的拼音没有问题，我在拼音上过了关，以后能用拼音打字，当时的拼音是有基础的。陶老师只教了我们小学一年级，二、三年级我到邻村上学，每天来回要走十里路，班主任是刘厚权（第三册）和刘国顺（第四至六册）两位老师，他们都把我当作最好的学生，让我建立了学习的信心。刘国顺老师是全科老师，既教语文数学，又教唱歌体育。我还记得他在上《两个铁球同时落地》一课时，找了一大一小两块石头，拿在手里在课桌旁同时松手，让大家看见两个石头同时落地的情景。就是说当时虽然教学条件极差，但他仍然做了实验，让我们对科学有一个直观的感受。四、五年级时的班主任雷英秀和廖启云两位老师对我关怀备至，因我父母在“文革”中去世，一年四、五元的学费我很难凑齐，包括前面的几位老师都尽力为我争取减免的机会。虽然我个子最小，家里也最穷，但没有高年级的同学欺负我。我被老师视为“好学生”，没有学会打扑克牌，至今也不会。四、五年级在中心校上课，我家离学校更远，每天要走十多里路。没有闹钟，冬天天刚蒙蒙亮就起床，常常没吃饭就去上学，但就是这样，也还经常迟到。我记得有好几次，我赶到学校时雷老师已经在上课，她跟我说，“陈继才，你又迟到了！”但她还是一如既往地包容我，信任我，就像母亲一样。那时的老师是真关心学生，我的一个堂妹不愿读书了，雷老师虽然身体不好，还专门走十多里路到我们村走访，劝说伯父母让堂妹再读。雷老师只教了我们一学期，四年级第二学期是李定安老师教我们语文，他跟刘国顺老师一样，也看过《红岩》等书，有一次课余给我们讲了一段反特故事，我们全都听得入了迷。到了五年级，廖启云老师担任班主任，也把我当作最好的学生，兼任历史和政治课的唐校长都认识我，还关心过我有没有鞋穿。那一年数学老师就是吴老师，我的各科成绩还都不错，毕业后得以考进初中。 1982年进初中后，班主任张天柱老师对我也很好。他是老教师，写的字近似于一种长方形的隶体，很有特点。他教两个班的语文，每班有60个学生，并不轻松。我的语文还算不错，要求背诵的文言也能背得比较快，张老师是喜欢我的。但由于我原来的基础不好，农村孩子到了县城，也并不出色。学校组织的电影我虽然很喜欢，但不怎么看得懂，同学们笑的时候不知道他们笑什么。张老师算得循循善诱，我们班上的语文都还不错，基本上没有不及格的。只是数学老师颜老师耐心稍微欠缺一点，爱在我作业本上打叉，批“重做”二字，后来我的数学就跟不上了。到初三时换了代老师，但已很难赶上。教英语的崔老师也好，她对学生是爱护的。虽然我音标没学好，英语已忘得精光，但那是自己缺语言天赋的原因，我们同班同学就有英语学得好的。物理、化学老师也应该算是好老师，只是我已经有点偏科，上课时因为轮换座位到了后面，看不清黑板，又没有钱配眼镜，就很难赶上去了。以至于后来升学时不但没考上师范，连高中都没考上。 初中毕业后没了书读，我回到老家，在我哥开的砖瓦厂做了一年泥瓦匠，因个子矮小，别人一天能做一千皮瓦的泥坯子，我却只能做五百，大家为我发愁。后来巫溪农校招生，不但不收学费，每月还发生活费五元，我便又去农校读了两年书。在农校得遇恩师李锐清老师，对我影响极大。他教了我们一学期多一点的语文课，大大地开阔了我们的视野。那时我们班上的学生是比较迷茫的，全部是农村娃子，且大多是没有其他上学机会了，才到这里来，最羡慕的就是（柏杨）河对岸的师范学校学生，他们毕业后包分配，有职业。李老师就是从师范学校调过来的，他用教师范生一样的方法教我们，对我们的文化课大有裨益。我后来自学中文，就是因为李老师教了我们《现代汉语》，这门课大学教材和师范教材《语文基础知识》差别并不大，我已经有了较好的基础。李老师还教了我们一段时间书法课，使我对书法产生了兴趣，虽然练字未能坚持下来，但相较于之前有较大的进步。他还教了我们一堂音乐课，使我们得知“不学诗，无以言”，对音乐有兴趣也是从那时开始。一个好的老师，是能够拓展学生的视野，激发学生的兴趣，而不是让学生鹦鹉学舌，死记硬背。所谓“授人以渔”，李老师正是这样教学的。他就像鲁迅先生笔下的藤野先生，时时激励我奋进。在农校还学了一年高中数学和有机化学，我又能及格了，化学还考过一个有生以来的最高分97分。农校毕业后的十多年，我靠在学校打下的良好基础自学中文、法律，都能毕业，这都要感谢我的各位老师。师恩难忘，理当铭记。 玥玥的户口 牟伦祥 时间可以铭记一切，时间也可以淡忘一切。要不是穆生连续几天给我发短信，两年多来接触数以百计的来访人中，我还真差点忘了他。 2021年3月一天，我院12309检察服务中心接待大厅心急火燎进来三个人。中年男子抢先发话：“我女儿只差两个月满7岁了，没上户口，你们帮帮忙行不行？” 中年男子叫穆生，万州区人，40出头，个儿不高，黝黑的脸上布满焦灼和不安。站在穆生面前的小女孩是他女儿，叫玥玥，6岁多，头上扎着一对羊角辫，眼睛忽闪忽闪的，一只小手拽着穆生的衣角。坐在穆生旁边的中年妇女叫翠花，是他“老婆”，表情木讷，但一双求助的眼神显而易见。 穆生早年在浙江温州打工，2011年6月，年届不惑一直单身的穆生，遇到流浪的翠花，在旁人的撮合下，二人同居。相处不久，穆生发现翠花智力有问题，打算让其离开，翠花啼哭不止。穆生决定先让翠花跟着自己，再帮助寻找其家人，但一直未果。2014年8月，穆生领着翠花回到老家生下女儿玥玥。 时间一天天流逝，小玥玥一天天长大。2018年，穆生到派出所给玥玥上户口，因穆生与翠花没有结婚证，须持亲子鉴定书，谁知两次亲子鉴定结果显示，穆生与玥玥非生物学上的父女关系，故派出所不能给玥玥入户。眼看玥玥到了上学年龄，穆生心急如焚，多次奔走于村、镇、派出所、区妇联、信访办等部门，始终无果。 穆生的婚姻虽然不受法律保护，父母有错，但孩子无辜。“除了爱以外，世界上最美丽的动词是帮助。”良知告诉我，要帮助小玥玥。 按照规定，子女的户籍可随父亲也可随母亲，穆生既然不是玥玥的亲生父亲，那么找到玥玥生父不是可以落户了吗？玥玥生父是谁？只有翠花清楚。于是，我和同事驱车前往穆生家，想从翠花口中得到一点线索。4月的大地，满目葱绿，空气香甜，我们驱车沿着乡间公路行驶3小时找到翠花，但她始终回答不出玥玥的生父是谁。 希望变失望，但我们并未灰心。一番商量后，我们决定将玥玥的户籍随母落到翠花原籍处。于是，我们以单位的名义，向翠花原籍公安机关发出调查协助函，希望找到翠花家人。对方很快回函，证实翠花与某村一聋哑男子登记结婚，因翠花经常遭受丈夫殴打，于2011年离家出走至今未归。通过当地民警上门做工作，聋哑男子不愿意玥玥到他家落户，翠花也拒绝再回聋哑男子身边。至此，玥玥的落户问题陷入困境。 怎么办？我们的辛苦付出付诸东流没啥，关键是无法面对孩子那双渴盼的眼神，我们心里感到一阵难过。但，只要肯动脑子，办法总比困难多。 为了玥玥落户，我们分别到万州区民政局、公安局、法院、妇联等部门，协商解决办法。根据法律规定，翠花是女儿玥玥的第一监护人，而翠花患有智力残疾，决定先对翠花进行有关民事行为能力司法鉴定，确定翠花的监护人，然后再变更玥玥监护人，从而达到为玥玥上户口的目的。 思路正确了，工作起来顺风顺水。9月，重庆市渝东司法鉴定中心出具鉴定结果，翠花被评定为无民事行为能力。接下来，我们再次赶到穆生老家，村民、村干部证实翠花长年居住在此，早已成为村里的一员。村委会愿意向法院起诉，申请认定翠花为无民事行为能力人，并为其指定监护人。随后，我院为该村委会聘请代理律师，同时将支持村委会起诉的法律文书送达万州区人民法院，9月18日，法院判决宣告翠花为无民事行为能力人，指定穆生为其监护人。 玥玥上户口的事，按计划一步一步往前推进。但时间不等人，9月1日开学的铃声按时响起，玥玥因无法进校读书，眼泪汪汪又来我院求助。我们与相关单位衔接，玥玥最终与其他小朋友一样，高高兴兴踏进了校门。 2021年10月25日，在我们提供法律帮助下，穆生向万州区人民法院申请变更玥玥监护人，同年12月，该法院判决玥玥的监护人变更为穆生。2022年1月，穆生持法院判决，到当地派出所将玥玥户籍登记到自己户口名下。至此，彻底解决了玥玥的落户问题。 为别人点一盏灯，照亮别人，也照亮了自己。玥玥终于落户了，穆生一家三口消除了一块心病，他们紧锁的眉头舒展来，我们心里也感到无比快乐和欣慰。（文中当事人为化名） 作者牟伦祥系重庆市人民检察院第二分院干部。 一群人一件事一条心 ——记红光桥洞下废墟变球场的故事 潘德新 银球飞舞传佳话，老有所乐人人夸。今日的万州红光社区乒乓球队球场，位于太白街道红光社区小舞台广场旁，沿花岗石大梯子直下，两旁挺拔的银杏树飘洒金黄色的叶片，铺满整个大梯子，地上绿草成荫，另有大红灯笼高挂。乒乓球场深藏于桥洞之下，环境幽静，空气清新，冬暖夏凉，冬季温暖，夏季凉爽。此情此景，迎来了万州各方老年球友，都称是玩球练球的好去处。 这样一个练球好地方，是怎样形成的呢？且听我来聊一聊。原来这个球场位于红光桥洞下一片无人问津的乱石成堆的荒坡，原本脏乱臭，是老鼠蚊虫出没的地方。就在这块废墟上，有一群退休老头，为自己的娱乐与健康，自力更生，自己动手，在条件极差的地方，打造出一个很好的乒乓球运动场地。他们用“蚂蚁啃骨头”的精神，将高处的乱石往低处填，硬将荒坡铲平，碎石蹚平，正所谓“兄弟齐心，其利断金”，经过几番的劳作，几轮的奋战，终于完成了从废墟变平地的愿望。 他们的这一举动得到市政部门的支持，派车运来水泥砂浆。然而，水泥沙浆无法运至桥下，只能将水泥沙浆倒在桥面的路边，这批退休老头老娘们不乏巧思，他们利用高低落差顺滑的原理，将桥面边堆积的水泥沙浆，用“塑料传送带”传输到桥下，桥上仅用了三人，将一车十吨水泥沙浆就这轻松地转运到桥下。如果用传统的人工挑抬的方式，必须雇请人工，一人用担子挑百斤，往返跑十次，完成1000斤，十人可完成一万斤即五吨，而十吨砂浆，需要20人才能完成，就不是退休老头能胜任的了。体现出这批工匠般老年人的智慧，奇迹般轻松完成了这第一次转运。接着用木盒子板做滑槽，形成第二级传输，将砂浆传输到开辟的新场地。 在这个过程中，有一些人值得记录下来： 有位年轻一点的同志，富于青春活力，他就是余国云队长，他起到了带头作用，后被推为队长，为此专门建了一个群，他带领大家实干巧干，善于听取大伙的意见，群里许多老年和中青年球友，都被他的热心所感动，自愿在连续几次的活动中出力，充分展示出“一群人一件事一条心”这种群策群力、无私奉献、自甘风险的精神。这一群人发挥出各自聪明才智，劲往一处使，拧成一股绳，紧密凝聚在小余周围，只为建设新球场，迎接新球友，他们的无私义举感动了群里更多的球友，其他人有力出力，有物出物，踊跃支持球场建设，经过一个多月的辛苦，一个平整的球场初型落成了。 说起这些人，都是新中国成立以来，身在红旗下，长在红旗下的五〇～六零后，他们从小接受党的光荣传统教育，勤俭节约、诚实守信，工作上踏实肯干、任劳任怨。他们秉承“有朋自远方来，不亦乐乎”的团队精神，铸就了他们的公益心。他们热爱生活，感恩祖国，感恩中国共产党。他们珍惜健康，尽情享受人生夕阳无限好的愿景。 这群人的热心公益事迹，得到了太白街道办事处党委支持及万州区老体协的肯定。他们用自己的行动，展示了新时代人民群众积极向上的精神风貌。他们是我们的楷模，是值得我们学习的榜样。 让我们向这群中老年人致敬，他们用实际行动展示了“一群人一件事一条心”的精神。让我们向他们学习，将这种精神发扬光大，为建设美好生活贡献自己的力量。 |
