渝万律师2024年第1期文章_重庆渝万律师事务所

渝万律师2024年第1期文章

卷首语
渝万所：向着明天再出发
张兴安
今年三月五日，渝万所“枫桥律师小分队”荣获“万州区学雷锋示范点”，五月，太白街道办事处推荐渝万所为“重庆市‘八五'普法中期表扬单位”人选。这些并不耀眼的荣誉与信任，表明了渝万所更多地融入万州经济社会发展，为广大群众服务的大环境中，更表明了渝万律师的社会责任担当和为建设民主法治社会不懈努力的坚定信念。
二十七年的发展，渝万所已经走向做大做强的广阔大道。在万州、在城口、在利川都能听到渝万所的名字，在广袤的三峡库区都有渝万律师奔波的身影。渝万律师送法律，送温暖到乡村、社区、学校，把法律的声音送到千家万户，深受广大群众的热烈欢迎。当前，在经济运行下行压力增大，房地建筑企业极端困难的关头，渝万所与万州区建筑企业协会联手，深入民企内部，发现问题，提供及时有效的高质量法律服务，实实在在地为民营企业做好事，为营商环境的良好发展作贡献。渝万（城口）所在“三攻坚一盘活”中充分发挥法律服务的优势，大显身手。渝万律师正以蓬勃的生机朝着“百年渝万所”的远大目标前进。
新的征程，新的使命，在庆祝渝万所二十七周年的时候，我们应当看到当前律师行业发展面临的困难，这些困难也给我们提出了新的课题，也是新的考验。不忘初心，与时俱进，迎难而上是我们矢志不渝的信念。为此，我们必须加强业务领域的开拓，改变传统的发展理念，聚精会神地钻研业务，在新质生产力上多探讨，让业务领域更广。与此相应的，需要我们不断加强业务知识的学习，要向高素质的律师队伍坚实迈进。只有不断学习才能造就优秀的律师人才，才能立于法律服务的高地。
春风春雨伴随渝万所走向新的征程，在全所律师的不懈奋斗中，我们坚信：更大的光荣属于渝万所美好的明天。

图说渝万（文字部分）

渝万所开展城乡支部“手拉手”结对共建及新春
走访慰问活动

2024年1月15日—20日，在重庆渝万律师事务所党总支书记张兴安主任及三个党支部书记李进、李亚林、张守贵律师的带领下，渝万律师先后来到李河镇李河村委会、太白街道青羊宫社区、罗田镇新华村委会、太白村委会、桂花堰塘社区、长岭镇青石社区开展城乡支部“手拉手”结对共建暨2024年新春走访慰问活动，向6个结对共建基层党组织赠送了活动经费15000元，支持村居建设，并向村居工作人员致以新春问候和美好祝愿。

渝万所党总支走进张爱萍故居革命教育基地开展主题党日活动

2024年1月27日，重庆渝万律师事务所党总支四个支部20余名党员及律师，来到四川省达州市通川区罗江镇张爱萍故居革命教育基地和川陕革命根据地战史陈列馆，开展“缅怀革命先辈，传承红色基因”主题党日活动，全体党员律师接受了一次思想与灵魂的庄严洗礼。

渝万所党总支到烈士陵园开展主题党日活动

为缅怀革命先烈，赓续红色血脉，加强爱国主义教育，2024年4月2日下午，重庆渝万律师事务所党总支全体党员及职工冒着细雨，怀着无比崇敬的心情来到全国爱国主义教育示范基地——万州革命烈士陵园，开展清明祭英烈主题党日活动。

万州区建筑业法律服务中心挂牌成立

4月17日，万州区建筑业协会与万州区造价协会共同聘请渝万所担任常年法律顾问，并现场举行签约仪式，正式挂牌成立万州区建筑业法律服务中心，致力于通过专业法律手段为万州区建筑业健康发展保驾护航。

理论研讨
专利侵权诉讼中的现有技术抗辩规则
张宗君
一项申请专利的技术方案通过国家知识产权主管部门的审查、授权和公告，则此项技术以公开方式换得法律赋予的垄断性权利，产生了“对世性”的绝对权利，即除法律另有规定外，任何人不得擅自实施专利技术，违者将构成专利侵权行为而须担负法律责任。
根据专利法第五条第一款规定，该法在保护权利人的智力成果的同时，还赋予公众享有自由使用公有领域技术的权利。此外，由于专利权是以公开方式换取的垄断权利，那么，公知的现有技术范畴不仅包括可自由使用的技术，还包括处于专利有效期内但不得擅自实施的专利技术。
《专利法》第六十七条：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”由此可见，法条彰显了现有技术抗辩规则的法律地位，明确阐明专利权须受到现有技术的规制。当被控侵权人实施了落入涉案专利权保护范围的被诉侵权技术方案，但因该方案使用的是已被社会公知的现有技术，所以人民法院有权依据现有技术抗辩规则判定不构成侵害专利权。在此情形下，被控侵权人无需通过启动专利无效宣告的行政程序来否定专利权，即可在侵权诉讼中达到豁免法律责任的诉讼目标。于是，现有技术抗辩规则不但能避免在侵权诉讼之外累增行政诉讼，而且能减轻诉讼双方的负担，还有利于提高诉讼效率和节省司法资源。故，在专利侵权诉讼中，现有技术抗辩规则是被控侵权人常用且重要的不侵犯专利权的抗辩方式之一。
实践中，如何判定、援引、主张被诉侵权技术为现有技术成为被控侵权人应当承担的举证义务与责任，这既涉及科学技术问题，又涉及法律认定的问题。本文试通过理论结合案例对现有技术抗辩规则作简要介绍和厘清。
一、现有技术的时间要素
《专利法》第二十二条第五款：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》【法释〔2020〕19号】（简称《解释（二）》）第二十二条：“对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。”
在最高人民法院的司法解释之外，尚有若干地方性规定，以北京为例。《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017年）》（简称《判定指南》）对“现有技术”的定义进行了延展和细化。《判定指南》第138条：“现有技术是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术，既包括进入公有领域、公众可以自由使用的技术，也包括尚处于他人专利权保护范围内的非公有技术，还包括专利权人拥有的其他在先专利技术；但是，根据专利法第二十四条的规定享受新颖性宽限期的技术不得作为现有技术援引用于抗辩。”
可见，现有技术必须在专利申请日前已经现实存在，并可由公众能够获知的技术，种类包括公众自由使用的技术和处于专利保护范围内的技术。而专利申请日是申请人提出专利申请并登记于专利审查档案中的确定时间，具有法律效力，申请日一经确立登记则不具有变更性。因此，现有技术的时间要素一般采用类似专利授权中的新颖性的判断规则，即以申请日（不含当日）作为判断是否属于现有技术的时间节点。
二、现有技术的比对标准
（一）现有技术比对标准的法律依据
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》【法释〔2009〕21号】（简称《解释》）第十四条：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”明显地，《解释》要求将被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征进行对比才能判断出二者的差异。《解释》采用“相同或者无实质性差异”的措辞所表达的比对标准，有学者认为该标准为新颖性标准。而与新颖性标准认识相对应的是，有的司法部门认为《解释》在一定程度上宽泛了专利法第六十七条规定，所述“无实质性差异”标准显然宽于新颖性判断中“惯有手段的直接置换”等概念，进入了“明显无创造性”的范围。
除上述对标准的认识之外，实务界尚有其他标准的观点，例如创造性标准、相同或者十分接近的标准、相同或等同标准。但因未得到法律规范的承认，故仍处于学理探讨之中。
此外，《判定指南》第137条：“现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。”至此，北京市高级人民法院在《判定指南》中除了使用《解释》规定的“相同或者等同”的表述外，又在此基础上进一步拓宽与新增认定现有技术的比对标准，即允许被诉侵权技术方案与公知常识相结合，并认定其结合体的属性仍属于现有技术范畴。所以，《判定指南》表述的技术标准高于专利新颖性标准，并接近于创造性标准。
综合各方意见，笔者认为被控侵权人将其技术方案与公知常识相结合，虽不能等同于专利法意义的创造性，但其行为明确表明被控侵权人具有主动运用公知常识进行低等级“创造”的意义。故，笔者倾向性赞同《解释》与《判定指南》的观点，同时予以指出的是，该等结合的比对标准定位为新颖性与创造性的中间体且向创造性方向予以偏斜。
（二）现有技术比对标准的理解
《解释》与《判定指南》所述“相同”比对标准比较简单，无需赘述，但如何准确理解“无实质性差异”比对标准，笔者援引两则案例予以说明：
其一，佛山市顺德区华申电器制造有限公司、佛山市易豆科技有限公司诉浙江小智电器科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案。在该案中，最高人民法院认为被诉侵权技术方案中落入专利权保护范围的某一技术特征，与一项现有技术方案中相应的技术特征对比，若二者存在区别，但该区别仅是本领域中可直接置换的惯用手段，则属于二者无实质性差异的情形。
其二，苏州新海宜电信发展股份有限公司诉南京普天通信股份有限公司、苏州华发科技有限公司侵犯专利权纠纷案。在该案中，江苏省高级人民法院认为，通常情况下，被控侵权人进行现有技术抗辩，只能援引一份对比文献中记载的一项现有技术方案，但是，在被控侵权人有充分证据证明其实施的技术方案属于一份对比文献中记载的一项现有技术方案与所属领域技术人员广为熟知的常识的简单组合，应当允许被控侵权人以该理由进行现有技术抗辩。据此，普天公司提供的证据足以证明其主张的现有技术抗辩理由成立，被控侵权产品不构成侵犯涉案专利独立权利要求。
以上两则案例充分表明，在司法实践中，人民法院允许将一项现有技术方案的技术特征与惯用手段或者公知常识进行组合，以结合体进行整体比对涉案专利对应的技术特征，从而判断被控侵权人就现有技术抗辩的主张是否成立的结论。明显地，“相同或者无实质性差异”标准宽于专利新颖性判断准据。如果完全采用新颖性标准，将限缩了现有技术抗辩规则的作用，侵蚀社会公共利益，妨碍社会公众自由地运用技术，从而影响社会繁荣与发展。对此，正如学者所言“现有技术抗辩规则是基于自由的现有技术已成为全人类共有的财富，大家都可以无偿使用的自然法则而产生的法律规则。”
三、现有技术的公开方式
国家知识产权局《专利审查指南（2023）》规定，现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。
1、出版物公开
专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体。出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。
2、使用公开
使用公开是指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。
使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。
3、其他方式公开
其他方式公开主要是指口头公开等。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。
四、现有技术抗辩的运用
在专利侵权诉讼中适用现有技术抗辩时，涉及三个技术方案，分别是，涉案专利技术方案、被诉侵权技术方案、现有技术方案。这三项技术方案之间应当如何进行对比，法律及相关司法解释并没有做出具体的规定。
（一）现有技术抗辩的适用顺序
从民事诉讼构建格局即当事人对抗和人民法院居中裁判来说，现有技术抗辩权由被控侵权人享有，审判机关没有主动援引与适用的义务，只有被控侵权人在专利侵权诉讼中提出现有技术抗辩的，审判机关才可将现有技术抗辩纳入审理范围进而予以评判。那么，庭审路径将分为两步：首先，审理被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求的保护范围；然后，当得出专利侵权结论的，继续审理被告提出的现有技术抗辩事由是否成立。简言之，这种审理程序需先行侵权比对，其理由在于现有技术抗辩应当以被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围为前提。
与前述先行侵权比对做法相反的是，基于简化庭审程序、提高诉讼效率、节约审判资源的因素，一审人民法院往往倾向于直接判断被诉侵权技术方案与被控侵权人主张抗辩的现有技术方案是否相同或者实质相同。当比对结果达到《解释》“相同或者无实质性差异”标准的，则判定现有技术抗辩成立，进而驳回原告的诉讼请求，而无需再进行侵权比对。显而易见地，该种审理程序是先行现有技术比对，其理由在于现有技术抗辩并不以被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围为前提，只要被诉侵权方案属于现有技术，那么现有技术抗辩即为成立。例如，杭州永创智能设备股份有限公司诉台州旭田包装机械有限公司、上海朝田包装机械有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案。该案中，浙江省高级人民法院认为被诉落入专利权保护范围的全部技术特征是指权利人在起诉时指控侵权的技术特征。至于该特征是否最终落入专利权的保护范围，并不影响对现有技术抗辩的认定。又如，盐城泽田机械有限公司诉盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案，最高人民法院认为被控侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，即被控侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，与现有技术抗辩能否成立无必然关联。
笔者认为，就同案而言，无论优先进行涉案专利技术与被诉侵权技术进行侵权比对，或者优先进行现有技术与被诉侵权技术进行同一性比对，其区别仅仅是两种审理思路或者庭审路径不同而已，但不影响被控侵权人主张现有技术抗辩是否成立的最终结论。
（二）现有技术抗辩的比对对象
通说认为，依照《解释》第十四条规定，在进行现有技术比对时，应将被诉侵权技术方案的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征进行对比。换言之，比对的对象应当是被诉侵权技术方案与现有技术方案，比对结果以确认二者是否为同一性。所述的理由在于，现有技术抗辩规则指向的被诉侵权技术方案是绝对意义上的现有技术，不论涉案专利技术要求如何，都不应当认定侵权。
笔者仍以盐城泽田机械有限公司与盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案为例。在该案中，最高人民法院认为，在审查现有技术抗辩时，比较方法应是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，而不是将现有技术与专利技术方案进行对比。审查方式则是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或者等同的技术特征。
此外，依照《专利法》《民事诉讼法》的规定，由国家知识产权局享有决定专利权效力的行政裁决权，由人民法院享有判定专利侵权的司法裁判权，两部门分工负责，互相配合，互相制约。那么与发明专利侵权诉讼不同的是，在实用新型专利侵权诉讼中，被控侵权人抗辩涉案专利缺乏新颖性且能提供充分证据予以证明的，基于前述职权划分原则，人民法院倾向建议被控侵权人启动无效宣告程序以确定涉案专利的有效性和稳定性，在该期间内中止审理案件。对此，有学者认为，基于无效宣告决定可以作为人民法院的裁判基础，而无效宣告决定的最终效力需人民法院生效裁判予以确认，导致原专利侵权诉讼案的审判结论存在可能驳回或者改判的不确定结果，这将极大地浪费司法资源。对于此种情况，应该允许被控侵权人将涉案专利权利要求所限定的技术特征与一项现有技术相对应的技术特征进行直接比对。如果，比对结果为相同或无实质性差异的，则认定现有技术抗辩成立；否则，认定现有技术抗辩不成立。学者为此陈述理由为，由于涉案专利不具备新颖性，本身就不应该被授予专利权，无论被诉侵权技术方案是否落入涉案专利的保护范围，该等技术都不应该构成侵权。
笔者认为，从缓解日趋紧张的司法审判资源的角度，虽然学者的观点可以发挥切实有效的作用且不会得到错误的案件处理结果，但是该观点因故未得到最高人民法院的裁判支持，更直接违反了《专利法》第六十七条规定。因而，该观点不能作为现有技术抗辩规则的理论依据。
五、结语
如前论述，专利权的保护范围不应覆盖现有技术，因此现有技术抗辩规则显著扩大了人民法院在专利侵权诉讼中审查并裁判不侵权情形的司法权力，以此强化对专利权的司法监督。笔者认为现有技术抗辩具有重要的法律和现实意义：首先从个案角度，有利于及时化解纠纷，减少当事人诉累，实现公平与效率的统一；其次从社会角度，能够维护社会公共利益，合理划定专利权界限，平衡权利人与社会公众对技术的诉求。所以，现有技术抗辩规则既可以促使专利权人审慎地行使专利权，也可以作为被控侵权人维护自身合法权益的有效手段，两方面的相互作用能够促进科技创新、市场竞争和社会进步的良性发展。
综上，本文简单介绍了现有技术抗辩规则，以期抛砖引玉地引起专利法理论界与实务界对该规则作进一步深入思考、研究、评判，从而提出更具有创新性的深邃见解。当然，鉴于笔者水平有限，文章难免存在疏漏乃至谬误之处，恳请各学者、专家予以指正与批评。

参考文献：
1、王东勇：《现有技术抗辩的适用及赔偿数额的确定》，载《人民司法》，2013年第4期。
2、《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017年）》
3、《中华人民共和国国家知识产权局专利审查指南（2023）》
4、宋晓明、王闯、李剑：《〈关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）〉的理解与适用》，载《人民司法•应用》，2016年第10期（总第741期）。
5、https://www.chinacourt.org/article，作者单位：江苏省徐州市中级人民法院。
6、https://zhuanlan.zhihu.com/p/70510203，《现有技术抗辩如何适用》，知乎用户tnS4Dk。
7、刘庆辉：《中国专利侵权诉讼指引》，中国法制出版社，2019年4月版。
8、吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社，2018年版。
9、邱永清、张胤岩：《现有技术/设计抗辩制度在专利侵权案件审判中的适用》，载《法律适用》，2018年第8期。
10、章建勤、张小娟：《中国专利侵权判定诉讼实务指南》，知识产权出版社，2022年版。

探求缔约真意的解释方法
范京川

【裁判要旨】
当事人对合同条款产生两种以上不同理解并发生争议，需要通过合同解释探求双方的缔约真意。人民法院对争议条款进行解释时，应当立足于合同使用的词句，结合相关条款和合同全文整体理解。同时，还要斟酌当事人订立合同的典型交易目的和共同遵循的商业交易习惯，并结合合同履行情况，运用诚实信用原则予以平衡检视，最终确定该条款的真实意思。

【案号】
一审：（2019）渝0101民初13806号
二审：（2020）渝02民终916号

【案情】
原告：陈辉、何建林。
被告：重庆嘻哈游乐园开发管理有限公司（以下简称嘻哈游乐园公司）。
陈辉、何建林诉称：2017年6月1日，嘻哈游乐园公司与二人签订三峡欢乐大世界游乐项目合作协议（以下简称合作协议），约定由嘻哈游乐园公司提供位于万州花语果童话世界山庄（三峡欢乐大世界乐园内）部分场地，给二人设置娱乐项目，并在合作协议第11款中约定，开业时间定为2018年春节，且“甲方开业时两个月不计提成费用”。二人安置好娱乐设施后，于2018年1月19日正式开业。嘻哈游乐园公司却在2018年3月18日从营业总款中提取营业款990612.5元。经多次协商要求退还无果，遂诉至法院，请求判令嘻哈游乐园公司退还营业款931175.75元并支付资金利息。
嘻哈游乐园公司辩称，双方签订合作协议属实，合作项目于2018年1月19日按时开业属实。根据合同约定，不按时开业才免两个月的提成，免提成是陈辉、何建林断章取义的理解。请求驳回二人的诉讼请求。
一审法院经审理查明，原告陈辉、何建林（乙方）与被告嘻哈游乐园公司（甲方）于2017年6月1日签订合作协议，协议内容中：就甲方拟提供位于万州花语果童话世界山庄（三峡欢乐大世界乐园内）部分场地给乙方，供乙方设置游乐项目事宜，经甲、乙双方友好协商，达成以下协议：“11.双方约定正式开业时间定为2018年春节开业。若由于甲方原因导致春节不能按时开业时，在政府、场地方不能实施主干道到达花语果生态山庄时，由甲方负责开业前开拓完主车道会车道。甲方开业时两个月不计提成费用。按预定开业时间后半年若由于甲方资金链断裂等其他原因，在甲方完成所有建设的情况下，甲方再无任何能力处理开业事宜，此时甲方自愿稀释自己股份，将乙方变为公司股东，甲方占公司股份的60%，乙方占公司股份的40%。由乙方全权来运作三峡欢乐大世界开业事宜。12.按甲乙双方约定正式开业时间，由于乙方原因导致不能按时与甲方同时开园，甲方不再退回乙方保证金。13.为了更完善三峡欢乐大世界，其后续项目大型过山车由甲乙双方共同投资，投入资金比例各占50%，收益同等。此项目不再提成。甲方园区余下后续项目若再招商，乙方享有优先权。”并约定在合作期限内，甲方提取乙方所有游乐设备营业总额税后实际收入的25%作为乙方向甲方支付的合作费用，剩余收入的75%归乙方所有，甲方须在每年国庆节、春节后20日内支付给乙方，其余时间段须按月支付给乙方，结账日期为每月底，支付日期为次月的10日内。陈辉、何建林安置好娱乐设施后，三峡欢乐大世界游乐园于2018年1月19日按时开业。2018年1月19日至2018年3月18日，陈辉、何建林在被告处的游乐设施营业额为3962540元，被告从陈辉、何建林的设备总营业款中提取了该期间营业款中的25%即990612.5元。陈辉、何建林同意暂按6%扣除税金，即主张嘻哈游乐园公司返还营业款931175.75元，并从2018年4月11日按年利率6%支付利息。
二审法院查明的事实与一审法院相同。

【审判】

重庆市万州区人民法院审理认为：二原告（甲方）与被告（乙方）签订的合作协议的内容不违反相关法律法规禁止性规定，合同依法成立并生效，于合同各方当事人均有法律约束力。合作协议约定甲方开业时两个月不计提成费用，故二原告请求被告返还已提取的开业时第一、二个月（2018年1月19日至2018年3月19日）的营业款931175.75元，符合合同约定，法院予以支持。对于二原告主张的利息问题，合同约定被告应于2018年4月10日前支付原告2018年4月前的营业款，被告未按时付款，造成了二原告的损失，二原告主张从2018年4月11日起至2019年9月20日止按年利率6%支付利息即80667.88元，结合被告的答辩意见，法院予以确认。综上，依照合同法第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决被告嘻哈游乐园公司支付原告陈辉、何建林营业款931175.75元和营业款的资金利息80667.88元。
一审宣判后，嘻哈游乐园公司不服，向重庆市第二中级人民法院提起上诉。
重庆二中院经审理认为：案涉“甲方开业时两个月不计提成费用”载明在合作协议关于合作内容及要求的第11款中，该条是针对双方合作内容及要求而产生，结合第11款全文看，表述的内容有以下几层意思：首先约定了正式开业时间为2018年春节；其次约定了因嘻哈游乐园公司的原因不能按时开业的后果，即一是由嘻哈游乐园公司负责开业前拓宽主车道会车道，二是嘻哈游乐园公司延期开业后两个月不计提成费用；第三层意思约定了按预定开业时间后半年内如果因为嘻哈游乐园公司资金链断裂等其他原因，在嘻哈游乐园公司完成所有建设，无任何能力处理开业事宜情况下的后果，即稀释股份，将陈辉、何建林变为公司股东，由陈辉、何建林全权运作三峡欢乐大世界开业事宜等。法院认为，第一，判断一个条款的真实意思应结合上下语句连贯来看，该条款连贯起来应当理解为：因嘻哈游乐园公司原因游乐园不能在春节开业的，开业后两个月不计提成；春节后6个月仍不能开业，陈辉、何建林成为嘻哈游乐园公司股东，陈辉、何建林全权运作三峡欢乐大世界开业事宜。第二，结合合作协议第12款“按甲乙双方约定正式开业时间，由于乙方原因导致不能按时与甲方同时开园，甲方不再退回乙方保证金”的约定看，案涉第11款与第12款均是在约定不能正常开业情况下的处理方式。第三，从嘻哈游乐园公司支付给陈辉、何建林2月份报销单上载明的内容看，嘻哈游乐园公司扣除了应当收取的提成费用，由陈辉、何建林一方的经办人何勇签字确认，印证了春节按时开业应正常提取费用。第四，从一审中嘻哈游乐园公司提供的证人谭强的证言看，谭强也系案涉游乐园的合作伙伴之一，印证春节按时开业应正常提取费用，如保证不了正常开业，免两个月提成。第五，从合作协议关于场地合作费用及支付方式的内容看，约定了双方在合作期限内，甲方提取乙方所有游乐设备营业总额税后实际收入的25%作为乙方向甲方支付的合作费用，没有载明两个月不计提成费用的内容。前述约定的两个月不计提成费用属于不能按约定时间正常开业的情况下的例外情形。因此，陈辉、何建林主张案涉争议的条款内容因在第11款中独立存在，系嘻哈游乐园公司为了吸引投资而设立的优惠条款的理由不能成立。双方认可游乐园在春节时正常开业，不存在不计两个月提成费用的情形，嘻哈游乐园公司按照约定应当提成，对陈辉、何建林主张要求返还两个月提成费用的请求，法院不予支持。重庆二中院遂撤销一审判决，驳回陈辉、何建林的诉讼请求。

【评析】

本案是当事人对合同部分条款约定的内容产生两种以上不同理解并发生争议，人民法院如何解释争议条款，探求当事人缔约真实意思的典型案例。案件的争议焦点在于，对双方签订的合作协议第11款中“甲方开业时两个月不计提成费用”如何理解。乙方陈辉、何建林认为系游乐园开业后的前两个月不计提成费用；甲方嘻哈游乐园公司则认为，该条应认定为不按时开业时才免除两个月提成。二审法院生效判决采信了嘻哈游乐园公司的观点，认定该条款的真实意思应为不按时开业才免除两个月提成。

一、合同争议条款解释的必要性
合同是双方当事人一致的意思表示，但在内心意思表示于外部的过程中，难免会出现不一致的情况。加之语词文字的多义性，使得合同中使用的文字、词句、条款甚至标点符号都可能有不同的含义，不经过解释，难以判明当事人的真实意思。另外，在合同的履行过程中，当事人各方对合同条款所使用的语言文字的含义，通常会基于自己的利益考虑而有不同的见解。因此，分析说明合同约定条款的含义，是解决当事人对合同条款理解争议的有效途径。我国合同法第一百二十五条第一款就是关于合同条款理解发生争议时，如何进行合同解释的规定。

二、合同争议条款解释的目标是确定当事人的缔约真意
合同中争议条款的解释属于一种法律行为的解释，[①]是对当事人意思表示的解释。意思表示的构成可分为外部（客观）要素与内部（主观）要素。意思表示的外部要素是表示行为，即将意志表示于外的行为。内部要素包括行为意思，即有意实施行为的意识；表示意识，即对行为具有某种法律意义所具有的意识；法效意思，即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。[②]而合同解释的对象只能是表示行为，即外在可识别的表示事实，而不是内在意思。按照合同法第一百二十五条第一款的规定，其强调的是真实意思，应当是指当事人双方的真实意思，是表意人和受领人一致表示的意思，[③]是通过合同解释对争议条款的特定化和唯一化。

三、合同争议条款的解释路径
合同作为当事人之间自由意志的集合，堪称当事人之间的法律。当事人之间的合同具有相当于法律的效力，历来为各国所认可。比如，法国民法典第1134条规定，依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。我国合同法第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。我国民法典在第一百一十九条、第四百六十五条两处明确规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因此，解释合同，一定程度上也意味着解释法律。法官进行的法律解释，系指于法律规定并不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法，探究法律之规范意旨，旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。[④]而合同解释，亦需要对当事人各执己见的争论条款予以明确、具体、特定，法律解释的方法，可类推适用于合同中争议条款的解释。
1.以文义解释为前提。合同的条款用语言文字构成，解释争议条款必须首先由该条款词句的含义入手。文义解释即通过对合同所使用的文字词句的含义解释，以探求合同所表达的当事人的真实意思。同时，文义解释不得拘泥于所使用的词句。合同法第一百二十五条第一款中“合同所使用的词句”就是指文义解释。
2.以体系解释为支撑。当事人之间发生争议的合同条款是合同整体的一部分，与其他条款有着密切的联系。因此，不仅要从词句的含义去解释，还要与合同中相关条款联系起来分析判断，而不是孤立地去看待争议条款，才能较为准确地确定该条款的意思。体系解释，就是把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明当事人系争的合同用语的含义。[⑤]合同法第一百二十五条第一款中规定的按照“合同的有关条款”确定有争议条款的真实意思，就是指体系解释。
3.以目的解释为依托。目的解释，指解释合同时，如果合同所使用的文字或某个条款可能作两种以上不同理解时，应当采取最适合于合同目的的解释。当事人签订合同都是为达到一定的目的，合同中的各条款都是为达到合同目的而制定的，合同目的包括了整个合同的真实意图。按照合同目的解释要求，当条款表达意思含混不清或相互矛盾时，作出与合同目的协调一致的解释。值得关注的是，此处的合同目的，应当是指典型交易目的，即给予欲实现的法律效果，这些法律效果决定了给予的法律性质及对其所适用的法规。[⑥]因此，在进行目的解释时需要确定被解释合同的典型交易目的。
4.以习惯解释为补强。交易习惯也称为交易惯例，它是人们在长期实践的基础上形成的，是在某一地区、某一行业在经济交往中普遍采用的做法，成为这一地区、这一行业的当事人所公认并遵守的规则。按照交易习惯确立合同条款的含义也是国际贸易中普遍承认的原则，我国合同法在制定过程中，吸收借鉴了《国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》中的规定。[⑦]习惯解释，是指合同所使用的条款有争议时，应当参照当事人之间的交易习惯加以解释。此处的习惯，应当是当事人双方共同遵守的习惯而非一方当事人的习惯，同时还要参照商业习惯以及类似合同的一般处理方式进行评价。
5.以诚信解释为统领。诚实信用原则是我国合同法明文规定的基本原则，贯穿合同从订立到终止的整个过程。它要求法官在介入评断时应以诚实信用为指导原则，实事求是地考虑各种因素，根据一个诚实守信的人所应当理解的含义来解释合同，公平合理地确定合同争议条款的含义。法官面对疑义进行解释时，应兼顾、平衡双方当事人的利益冲突，并使其符合诚实信用原则。值得注意的是，诚信解释既是兜底解释方法，也是贯穿合同解释全过程的方法，更是平衡检视前述其他解释方法得出妥当性结论的重要手段。另外，由于诚实信用原则也是考量合同实际履行情况的重要标准，因此还需要结合履行合同的情况，在诚信原则指导下分析当事人约定的真实意思。
四、本案中合同争议条款解释的论证思路
第一，文义解释：从合同使用词句确定争议条款的真实意思表示。争议条款“甲方开业时两个月不计提成费用”是一个独立存在的语句，句前、句末均是句号。从语法结构上分析，该句的主语是甲方，限制的是开业时，可以理解为该条款约定的开业主体是甲方，即嘻哈游乐园公司。但是，合作协议约定的开业主体是三峡欢乐大世界游乐园，而不应该是甲方，双方就此点并无争议。如果该条款的真实意思是陈辉、何建林认为的游乐园开业后的前两个月不计提成费用，那么，该句的表达应该是“游乐园开业时两个月甲方不计提成费用”或者“开业时两个月甲方不计提成费用”或者“开业时甲方两个月不计提成费用”。而争议条款的表达，并不能明确得出甲方在开业时两个月不计提成费用。另外，文义解释不能拘泥于使用的词句，应当将争议条款置于具体的语境中进行理解。合作协议第11款第一句“双方约定正式开业时间定为2018年春节……由甲方负责开业前拓宽主车道会车道”中的“甲方负责开业前拓宽主车道会车道”，属合同约定的甲方义务，与第二句“甲方开业时两个月不计提成”连在一起才是完整意思的语句，第一句是第二句的前提条件。一审法院将“甲方开业时两个月不计提成”单独解释，忽略了适用该条款的前提是因甲方原因导致春节不能按时开业，对该条款解释错误。二审判决据此认为，“案涉争议条款包含有三层意思：首先约定了正式开业时间定为2018年春节；其次约定了因嘻哈游乐园公司的原因不能按时开业的后果，即一是由嘻哈游乐园公司负责开业前拓宽主车道会车道，二是嘻哈游乐园公司延期开业后两个月不计提成费用；第三层意思约定了按预定开业时间后半年内如果因为嘻哈游乐园公司资金链断裂等其他原因，在嘻哈游乐园公司完成所有建设，无任何能力处理开业事宜情况下的后果，即稀释股份，将陈辉、何建林变为公司股东，由陈辉、何建林全权运作三峡欢乐大世界开业事宜等”。二审法院的此项判决理由即是典型的文义解释，从文本约定词句出发，结合具体语境，确定争议条款的意思。
第二，体系解释：从合同相关条款确定争议条款的真实意思表示。涉案合作协议第11款约定的是三峡欢乐大世界游乐场在2018年春节开业甲方需要履行的义务，以及因甲方原因导致不能按时开业时的违约责任及处理方式。合作协议第12款明确约定了因乙方原因不能按时开业的处理方式，甲方不再退回乙方保证金，与前述第11款约定的甲方义务、甲方义务违反的后果相互印证。即，第11款约定了甲方义务及义务违反的后果，第12款约定了乙方义务及义务违反的后果。两个条文分别约定不同主体的义务及义务违反后果，符合逻辑规则。一审法院单独将“甲方开业时两个月不计提成”拿出，割裂了该内容系作为甲方无法按时完成开业事宜的处理方式的真实意思。如果按照一审法院的逻辑，后半段“由乙方全权来运作三峡欢乐大世界开业事宜”也可单独拿出进行独立的理解，则与整个条款、整个合同的约定相冲突。另外，有关提成比例以及提成期限双方在合作协议中也进行了约定，明确在整个合作期间嘻哈游乐园公司均有权提成，提成比例为25%。这是对提成方式的专门约定，而且没有任何例外情况，也足以表明合作协议第11款所约定的免提成是有前提条件的，即由于嘻哈游乐园公司的原因导致春节无法开业。二审判决据此认为，“第一，判断一个条款的真实意思应结合上下语句连贯来看，该条款连贯起来应当理解为：因嘻哈游乐园公司原因游乐园不能在春节开业的，开业后两个月不计提成；春节后6个月仍不能开业，陈辉、何建林成为嘻哈游乐园公司股东，陈辉、何建林全权运作三峡欢乐大世界开业事宜。第二，结合合作协议第12款按甲乙双方约定正式开业时间，由于乙方原因导致不能按时与甲方同时开园，甲方不再退回乙方保证金的约定看，案涉第11款与第12款均是在约定不能正常开业情况下的处理方式”。另外，二审法院还认为，从合作协议关于场地合作费用及支付方式看，约定了双方在合作期限内，甲方提取乙方所有游乐设备营业总额税后实际收入的25%作为乙方向甲方支付的合作费用，没有载明两个月不计提成费用的内容。前述约定的两个月不计提成费用属于不能按约定时间正常开业的情况下的例外情形。前述结论，就是二审法院结合争议条款的上下文语句连贯分析，并结合争议条款相关的其他条款约定内容进行体系解释而得出。
第三，目的解释和习惯解释：从合同目的、交易习惯确定争议条款的真实意思表示。从合同目的看，嘻哈游乐园公司是当地政府招商引资的企业，投资数千万元打造三峡欢乐大世界游乐场，其合同目的就是取得巨大的合作收益。而游乐场是个特殊行业，春节期间收入相当于一年三分之一的收入，如约定春节开业时不提成，显然对嘻哈游乐园公司极不公平，同时也不符合一般常理，嘻哈游乐园公司也无法达成取得最大收益这一合同目的。从交易习惯来看，全国其他类似游乐场，只要按时开业均是要提成的，这是一种行业习惯，本案应当按照行业习惯理解为不按时开业才免提成。另外，本案合同签订时间为2017年6月1日，离开业还有近8个月的时间，如果需要约定“无条件开业免提成两月”，从合同制定的习惯来讲，也应是独立条款，不会混杂在约定开业时间、条件及后果的条款中。二审法院据此认为，“从一审中嘻哈游乐园公司提供的证人谭强的证言看，谭强也系案涉游乐园的合作伙伴之一，印证春节按时开业应正常提取费用，如保证不了正常开业，免两个月提成。”二审法院通过证据补强，结合合作协议履行情况，认定争议条款的真实意思是春节开业则正常提成，最终支持了嘻哈游乐园公司的上诉请求。
第四，诚信解释：从诚实信用原则确定争议条款的真实意思。根据双方合作协议的履行情况，从开业到起诉前，嘻哈游乐园公司与陈辉、何建林多次结算，每次营业款均支付到何建林账户上，嘻哈游乐园公司扣除提成款并经陈辉、何建林一方经办人员签字确认，陈辉、何建林从未对提成款提出异议。合作协议关于提成款的这一履行方式，能够印证争议条款的真实意思是嘻哈游乐园公司所主张的未按时开业才免两个月提成，按时开业则收取提成。在长达两年的时间里，陈辉、何建林方才提起诉讼要求返还提成款，有悖诚实信用原则，也与其作为投资人、从事商业交易的判断相违背。二审法院据此认为，“从嘻哈游乐园公司支付给陈辉、何建林2月份报销单上载明的内容看，嘻哈游乐园公司扣除了应当收取的提成费用，由陈辉、何建林所在游乐园的经办人何勇签字确认，印证春节按时开业应正常提取费用”。二审法院的此种论证，就是结合合同履行情况进行的诚信解释。
（案例刊登于《人民司法》2021年第8期）

[①]韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第864页。
[②]朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第192第⁓页197页。
[③]韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第870页。
[④]杨仁寿：《法学方法论》（第二版），中国政法大学出版社2013年版，第136页。
[⑤]崔建远主编：《合同法》（第六版），法律出版社2016年版，第285页。
[⑥]崔建远：“论合同目的及其不能实现”，载《吉林大学社会科学学报》2015年第3期。
[⑦]韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第35页。

注：作者范京川系重庆市万州区人民法院干部。

关于保险合同格式条款的再思考
谭宇星
摘要：格式条款作为一种不可协商性的“霸王条款”，与接受方的利益有着密切联系，接受方一不小心便很可能落入提供方的“陷阱”，保险格式条款因其专业性与技术性更是如此。尽管此前《合同法》与《保险法》有相关规定对格式条款进行规范，但仍存在不少疏漏。在保险事业日益发展的大背景下，对保险格式条款的再度思考与研究则显得更为必要。结合《民法典》关于格式条款的规定，从格式条款的变化与保险格式条款的特殊性入手，以期达到探求当今保险合同格式条款的适用问题之目的。
关键词：民法典；格式条款；变化；保险合同；特殊性
一、《民法典》格式条款的规定内容
（一）格式条款的含义及格式条款提供方的提示与说明义务——第496条
“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”
该条文第一款指出了格式条款的含义，实际上是沿用了此前《合同法》第三十九条关于格式条款之定义。第二款则指明了提供格式条款方订立合同应遵循公平原则及负相应的提示与说明义务与承担违反义务的法律后果。针对第二款之规定，有如下看法：
其一，“遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”实际上是订立合同的基本原则，《合同法》第三十九条与《保险法》第十一条第一款均有如此规定。不同之处在于《保险法》在于双方的协商一致，而《民法典》与《合同法》更强调的是格式条款提供方的责任与义务，因为格式条款具有不可协商性。
其二，“按照对方的要求，对该条款予以说明”从字面意思来看，指对方要求说明的，格式条款提供方有义务按照对方要求说明，对方没有要求的，则格式条款提供方没有义务说明。表明此种说明义务不是一种积极性的主动义务，而是按照对方要求才予以启动的被动义务。
其三，“对方可以主张该条款不成为合同的内容”即该条款不构成合意，自始不存在。其与“无效”既有联系又有区别：相同在于，从效力上来看，不成为合同内容则自然没有法律效力；区别在于，“无效”多指订入合同后的条款因某些原因归于无效，而这里的条款根本就没有订入合同。这点修改与《保险法》第十七条“未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力”实质一致。
（二）格式条款的无效事由——第497条
“有下列情形之一的，该格式条款无效：
具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；
提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
提供格式条款一方排除对方主要权利。”
此条规定了格式条款无效的情形：
其一，“具有本法第一编第六章第三节的无效情形”是将《民法典》总则关于民事法律行为无效的标准纳入考量。此举在于认为尽管格式条款是预先拟定好不具可协商性的，但采用格式条款订立合同之行为仍属于“要约－承诺”的民事法律行为，所以应首先满足使法律行为生效的要件，后面再根据其余情况进行效力评价。而“具有本法第五百零六条规定的无效情形”与《合同法》第五十三条规定一致。其二，需要注意的是“提供格式条款一方排除对方主要权利”是不纳入“不合理”之考量的。
（三）格式条款的解释规则——第498条
“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
该条文沿用了《合同法》第四十一条之规定，那么在认定“采取合理的方式”时应当亦可适用《最高院关于〈合同法〉若干问题的解释（二）》之规定。另外，其与《保险法》第三十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十四条内容相一致。
二、格式条款的变化
（一）提示与说明义务方面
【《民法典》第296条——《合同法》第39条——《最高院关于<合同法>若干问题的解释（二）》第9条】
1.提示与说明义务
第一，将“提请”改为“提示”、“限制其责任”改为“减轻其责任”，并在此基础上增加了“等”字概括为“与对方有重大利害关系的条款”的兜底性条款，扩大了格式条款提供方的提示与说明义务范围。
第二，增加了“理解”之要求，即将格式条款的提示和说明义务履行的标准从“注意”提高到“注意或者理解”，加深了格式条款提供方履行义务的程度。这点与《保险司法解释（二）》第十一条第二款“常人能够理解的解释说明”之要求相符合。
2.违反义务的法律后果
从“对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”变为“对方可以主张该条款不成为合同的内容”，明确了格式条款提供方违反义务的责任后果。“不成为合同的内容”表明该条款不构成合意，亦可视作该条款自始不存在、无效。这就说明从原来只规定支持对方撤销的请求，却不需要格式条款提供方承担违反义务的法律责任，到现在一旦认为条款自始无效，格式条款提供方便很有可能承担因该条款导致对方遭受损害的赔偿等责任。
（二）格式条款无效方面
【《民法典》第497条—《合同法》第40条—《最高院关于<合同法>若干问题的解释（二）》第10条】
第一，无效情形上，细化“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任”为“免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”，扩大了格式条款无效的范围。
第二，无效限制上，增加了“不合理”之规定，以“不合理”的标准来衡量涉及重大利害关系的格式条款是否有效。也就是说，免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利如果是不合理的才无效，反之如果是合理的就是有效的。
第三，无效种类上，以民法典总则关于法律行为无效的标准进行规范。除开某些实质相似或包含的规定外，较大的变化在于，其一，增加了对“行为能力”的要求，明确说明“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”；其二，强制规定上增加了“除外”规定，为效力强制留有一定余地；其三，增加了“公序良俗”一说，将社会秩序与善良风俗纳入无效范畴。
三、保险格式条款的特殊性
不论是从《保险法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》相关规定来看，还是从实务运用来看，与《民法典》相比，保险合同格式条款具有不少不同于特殊之处。需要说明的是，这里之所以区分特殊之处与不同之处，是因为特殊之处必然不同，不同之处却不必然特殊。如果是特殊之处，那么在《民法典》基础上仍可适用其特殊性；如果是不同之处，那么其与《民法典》规定相冲突的话，按效力位阶看，则应适用《民法典》的规定。
（一）不同之处
1.提示与说明义务及违反的法律后果
分析《保险法》第十七条规定可以得知，保险人对保险合同中的格式条款负说明义务，对格式条款中的免责条款负提示及明确说明的义务；若违反前者说明义务，并没有规定相应的法律后果，若违反后者提示及明确说明义务，则该条款不产生效力。
第一，保险人的说明义务在范围上更大。保险人不限于仅对与对方有重大利害关系的格式条款而是全部的格式条款进行说明，对免责条款的提示与说明义务更深，但并不要求对方对格式条款的理解。
第二，保险人的说明义务是积极、主动、全面的。《民法典》虽然规定格式条款提供方必须“采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”，是无条件的“全面提示”，但在说明上却是附条件的、被动的。而保险人的说明却同民法典中的提示一样，是无条件地全面说明，即无论投保人是否询问或者请求，保险人均应积极主动、全面地进行说明。
第三，保险人违反说明义务的法律后果更轻。保险人只承担违反免责条款的提示与说明义务，条款归于无效的法律后果，比之《民法典》对于违反不论哪类格式条款只要符合“与对方有重大利害关系”的提示或说明义务则都无效来说，显然更轻。
第四，保险人未履行相应义务直接导致条款无效，而不论投保人自身是否注意或理解。“未做提示或明确说明的，该条款不产生效力”也就是说，即便投保人注意并理解了，只要保险人未做提示或者明确说明的，该条款依然不产生效力。而《民法典》中格式条款无效必须是因为是格式条款提供方因没有履行提示或说明义务使对方没有注意或理解才无效，说明如果提供方没有履行义务，但对方自身注意并理解到了，是不一定必然导致该条款无效的。
2.采用格式条款订立的保险合同中相关条款“一概”无效
据《保险法》第十九条规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中“免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利”的条款无效，说明只要采用了格式条款订立保险合同，这些条款不论是否为格式条款都归于无效，不同于《民法典》前已所述“不合理”等变化规定。
（二）特殊之处
1.法律法规规定的强制保险
《保险法》第十一条第二款规定，“除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立”。保险合同中有强制保险合同，是以国家为主导，为保障公民基本生活与社会稳定而设立的保险，属于社会公共福利的一种。因此，在强制保险合同中的格式条款，应是一种特殊的格式条款，不能简单地适用《民法典》或《保险法》中的相关规定。比如至少不容置疑其合理性、公平性，不会怀疑其限制、排除我们应有的权利，不需要对每个人负提示及说明义务等。
2.保险法上无格式条款之定义
《民法典》规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，而保险法上并无对格式条款的定义。因此，可以在结合《民法典》规定基础上，根据保险法在法律或实务中的运用对是否成为保险法上的格式条款进行分析。比如我们一般所说的标准保险条款应属于《保险法》第一百三十六条规定的保险格式条款，其需经国家保险监管机关的批准与备案后才能使用，保险人一般不允许更改。实务中常以补充协议、特约条款、扩展条款形式对标准保险条款中的某些内容进行细化，保险人也会预先将之部分或全部内容规范化、定型化，但这些条款实则是保险人与投保人就相关事项洽商一致后，才纳入保险合同条款之中，因其不具备“不可协商性”的特征，故不属于格式条款；另外实务中也有保险人在对投保单进行承保审核、签发保险单时加注一些预先拟定好的未经双方洽商的条款，表面上看其具备了格式条款的特征，但这些条款应视为保险人的新要约，若投保人收到保险单后未对此予以确认，因不构成合意而不存在，自然也就谈不上是否为格式条款了。
3.保险人可对格式条款予以解释，在一定条件下会被认可
据《解释（二）》第十七条“保险人在其提供的保险合同格式条款中对非保险术语所做的解释符合专业意义，或者虽不符合专业意义，但有利于投保人、被保险人或者受益人的，人民法院应予认可。”之规定，不仅是法官可以作出解释，保险人自己亦可作出解释。想来是因为保险行业具有一定的专业性与技术性，当然是从事该行业的人更为了解其中的规则与实际运用，所以一定程度上赋予保险人解释的权利，体现了法律的衡平性，关注到了保险人的利益。
4.保险人将禁止性规定作为格式条款免责事由时可不作明确说明
据《保险法司法解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款（自然包括格式条款的免责条款）的免责事由时，保险人可只履行提示义务。这是因为普遍认为这类禁止性规定是常人都应该知晓或了解的基本规范，所以不用进行过多说明。
5.电子形式的投保应更注重对格式条款的提示和明确说明义务
随着网络信息技术的发展，电子投保广泛使用。不同于当面订立合同可以逐个分析、可以按照对方要求做进一步说明，更具强化性与记忆性，电子形式（网络、电话等）的投保更多的是一种固定的、直接的信息展示与传达，所以很多时候某些事项是极易被忽略的。因此结合实务，尽管可以不达到《民法典》“按照对方要求进行说明”这一点，但保险人应更注重此项义务的履行效果，通过网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款进行提示和明确说明的，必须达到第十一条规定的标准，否则条款不生效。
四、案例分析
（一）案例基本信息
关于赖某与中国平安人寿保险股份有限公司南平中心支公司人身保险合同纠纷，原告赖某为被告中国平安人寿保险股份有限公司南平中心支公司（以下简称平安保险南平支公司）的保险营销员。赖某于2011年11月15日，为丈夫刘某投保了平安智胜人生终身寿险（万能型），附加长险智胜重疾、附加一年短期无忧意外、无忧医疗B保险。2011年11月22日该人身保险合同生效。2016年2月16日19时，刘某无证驾驶某普通二轮摩托车发生道路交通事故并当场死亡。经交警部门认定，刘某负事故全部责任。2016年2月16日，原告作为保险合同受益人向被告平安保险南平中心支公司主张保险理赔被拒，故向福建省浦城县人民法院起诉。
原告作为被告的保险营销员同时是签订此次人身保险合同的投保人与保险受益人的身份认定没有问题，其丈夫（被保险人）因无证驾驶机动车发生事故当场死亡的事实认定也没问题，故本案的争议焦点为平安附加无忧意外伤害保险条款中免责条款的适用问题。被告认为因被保险人刘某无证驾驶机动车，依免责条款的约定，保证人无需承担给付保险金的责任；原告认为，因保险人对免责条款未尽到提示和明确说明义务，所以保险免责条款在本案中不应予以适用。对此争议分析如下：
第一，关于保险人的提示和明确说明义务问题。据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条之规定，“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”被告提供的《中国平安人寿股份有限公司人身保险（个险渠道）投保提示书》《中国平安人寿股份有限公司电子投保申请确认书》显示，原告已在相关材料中通过手写或签名确认的方式认可保险人对保险条款中的免责条款尽到了提示和明确说明义务，且原告投保时系被告公司的保险营销员，应对保险条款具有比一般人更强的认知，而本单保险也是原告为完成保险营销任务而自行投保的保单，故在本单保险中，原告既是投保人亦是保险营销人，负有了解及告知投保人和被保险人保险条款（包括免责条款）的义务，故即使本单保险免责条款未尽提示和说明义务，也是原告自身原因所造成。所以应认为本案被告已尽到了保险免责条款的提示和明确说明义务。
第二，关于保险人对将禁止性规定作为免责事由的提示义务问题。据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条之规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”无证驾驶属于法律、行政法规中的禁止性规定，该保险合同中也约定了此项免责情形，故保险人依照保险免赔条款，无须承担给付保险金的责任。
综上，应当驳回原告的诉讼请求，被告无须承担给付保险金的责任。
原告不服一审判决，以“《人身保险投保书（电子版）》《投保提示书》《电子投保确认书》中并没有附格式条款，更没有附免责条款”与“刘某是有驾驶资格，无有效驾驶证，不符合无合法有效驾驶证驾驶的情形”以及“《投保提示书》最后一段和《电子投保申请确认书》代理人声明内容与其他文字都是以肉眼无法一眼就识别的8号字体记载，并未以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，且其中并未附有格式条款及免责条款”三点为由认为平安保险南平支公司未对免责条款尽到提示和说明义务而上诉。
本案争议焦点在于，平安保险南平支公司是否能够根据涉案保险合同的免责条款免除赔付责任。判决是从“保险免责条款规定了‘无合法有效驾驶证驾驶’系保险人不承担给付保险金责任的情形”、“赖某手写‘本人已阅读...”与其主张没有附格式条款不符”、“险合同中对免责条款已经以明显标志作出提示”与“无证驾驶属于法律禁止情形”四方面仍旧驳回原告的诉讼请求。
（二）案例反思
第一，保险人身份可具有多重性，并不影响其义务的履行。实务中常会遇到此种情形：保险营销员为了冲业绩而为自身或家人购买自己推销的保险。此时，保险人既是投保人，又是被保险人或保险受益人，具有多重身份。那么这种情况下，保险人是否能以保险公司未尽提示或说明义务为抗辩理由要求保险公司给付保险金呢？根据《民法典》与《保险法》之立法精神，显然是不可能的。且不论保险人不论对谁，只要是签订保险合同，都应尽到相应的提示或说明义务，何况自己还是该行业人员，更应知道其中的规章制度。所以在判断这类关系中，应当把角色分开来看，互相独立地享有权利与履行义务、承担责任。
第二，因双方当事人对一审认定的事实均无异议，所以赖某的第二点理由没有事实与法律依据，很容易就被打掉。难点在于如何认定第一点与第三点理由。关于第一点，按照法院所讲，因为投保人在投保书中已手写“本人已阅读保险条款、产品说明书和投保提示书，了解本产品的特点和保单利益的不确定性”，所以主张没有附格式条款及免责条款与其签注的意思表示不一致则不予采纳，是有不当之处的。规定“应当附格式条款”是不应以对方的意志为转移的，对方是否“手写签名”怎么能影响保险人自身积极主动地依照法律规定地“附格式条款”呢？保险人“附格式条款”与对方“手写签名”显然是两回事。关于第三点，法院仅一句“保险合同中对免责条款已经以明显标志作出提示”则判定不采纳可知，在“提示和明确说明义务”上是有很大裁量空间的，这时则需要法官基于常理与公正做出合理判断。
五、总结
虽然从效力位阶上看，《保险法》若与《民法典》相冲突则应当适用《民法典》之规定，但基于一定立法精神、保险格式条款的特殊性与实务经验来看，并不应一味地对民法典的规定全部加以适用。结合实践来看，关于格式条款的规定，总的原则倾向保护投保人的利益，那么即使二者有冲突，也不是不可以考虑适用《保险法》的相关规定。（比如在履行格式条款的说明义务上，因《保险法》为“全面说明”对投保人更有利，可不仅限于《民法典》“对重大利害关系的提示与说明”了）。当然，哪怕不存在冲突，《保险法》关于格式条款的规定在理论或实践中也存在一些问题，比如并未规定保险人未附格式条款的法律后果，比如实务中对认定“足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示”、对电子形式的投保如何认定履行“提示或明确说明义务”没有统一标准等等。总之，在社会保险事业迅速发展、情况日益复杂化的大背景下，以《民法典》为基础，辅以《保险法》之规定，再结合实际情况对保险法上的格式条款进行具体问题具体分析不失为一种比较完备的做法。

法律实务
如何利用微信固定证据
最高人民法院司法案例研究院
当前，微信成为人们重要的联系沟通方式，线上交流越来越方便，在一些案件中，微信语音、聊天记录等也频繁作为证据出现，就连聊天中发的“表情”都有可能成为“呈堂证供”。如何利用微信固定证据？什么样的聊天记录才能更易被采信？山东省济南市历城区人民法院（下称历城区法院）梳理了该院审理的一些涉及微信证据的案件，提醒广大网民，用微信固定证据，并不是随随便便截两张图就可以，要尽量保证证据的完整性，在有法律依据的前提下，还要有事实根据。

聊天记录切莫随便“加工”

刚认识的朋友面对面扫一扫，合作伙伴之间加个微信方便沟通，再平常不过。现实生活中，许多线下交易也被搬到线上，聊天记录也随之变成诉讼的核心证据，那么，这类证据如何才能被法院采纳？如果只提供对自己有利的证据，删除并隐匿信息，法官又该如何判定？程小和郑琦（某公司法定代表人）为多年的微信好友，两人曾有业务往来。2019年，程小通过微信与郑琦取得联系，表示自己现在能提供车铣刨磨床业务，了解到郑琦公司有该项业务需求，希望能与其合作。基于之前的合作基础，再加之与程小也是多年的微信好友，出于信任，郑琦很痛快地答应了，双方很快形成了业务合作意向。根据要求，程小与某公司业务往来均通过与郑琦及其公司员工的微信进行，双方未签订合同。某公司对制作加工配件的相关图纸及要求，均通过微信发送给程小。但程小表示，自己按照对方图纸和要求加工完配件后，该公司没有支付加工费，欠其8万余元，与对方协商未果，遂诉至法院。“原告和被告都提供了一本打印出来的聊天记录，里面有详细的交易过程，但奇怪的是，双方的聊天记录有很大出入，根本对不上。被告表示，后续配件他们没要求程小来做，因此不需要支付加工费。” 历城区法院民二庭庭长李晓丽介绍说，程小提交了其自制的供货单及大量微信聊天记录作为证据，但法官将其所提供聊天记录与郑琦提交的微信聊天记录进行比对后，发现聊天记录既不完整，也有删减，多处语音未转文字。经过核对，真实的对话终于被还原。原来，为了隐匿对自己不利的信息，程小故意将对方发送的“不做了”“订单取消吧”等关键信息删除。在双方提供的聊天记录中能看到，对于拟加工的配件数量、单价、质量、履行期限、验收标准等内容均没有体现。被告表示，在收到第一批配件后，发现原告的产品质量无法达到其公司要求，因此在支付完该笔货物款项后，明确表示不再合作，被告提交的微信聊天记录中显示，曾多次向原告发送“不做了”“订单取消吧”等否定争议业务的话语，但原告在明知被告明确表示“订单取消”的情况下仍继续生产。因此法院认定，原告向被告主张加工配件款8万余元，但并未提供有效证据予以证实，对其诉讼请求予以驳回。

法官提示

民事诉讼法第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张，谁举证”。网络时代，当事人之间通过微信、QQ等社交软件进行业务交流合作，方便快捷，形成事实上的合同关系。产生诉讼后，聊天记录成为重要的证据来源，在此情况下，唯有充分发挥聊天记录的证明力，才能切实维护自身的合法利益。因此在提交材料时，要保证所提交聊天记录的真实完整，对和案件有关的聊天记录，应当尽可能真实还原、完整提交，切忌对聊天记录自行删减，对语音内容应转换为文字，刻意回避不利内容不可取。

交易过程不妨多说几句

贾刚作为个体经营者，多年经营暖水瓶皮生意，其与郑峰、郑振有长达10多年的合作关系，郑峰和郑振的生意越做越大，并成立了自己的商贸公司，依旧与贾刚持续之前的买卖业务关系。10多年来，双方从未签订过书面合同，自从有了微信，为了方便，双方的合作意向均在微信中完成，贾刚根据聊天记录中郑峰、郑振的要求备货、发货。双方之间存在大量交易，但每笔业务并非钱货两清，时有拖欠。但基于多年信任，贾刚并未催促，只是定期与对方核对账目，并取得对方认可。由于长期拖欠货款，索要无果，贾刚将郑峰和郑振以及两人成立的公司诉至法院，要求偿还欠款108万元，并提交欠条及自2016年至2022年间与郑峰和郑振的聊天记录。聊天记录中详细列举自2016年以来各阶段总欠款金额数目、计算方式，完整记载各时间点双方对账过程及结果，并佐以多份转账凭证证实。从贾刚提交的微信聊天记录中可以看到，双方通过微信核对账目，贾刚根据每笔业务货款金额，加上往期业务的欠款数额，再减去收到的款项，计算得到总欠款额，制作欠款单。每个欠款单贾刚进行拍照后，通过微信与对方进行核对，并得到对方确定回复。因双方业务一直持续，欠款数额随之发生变化。之前的欠款还未还清，又有了新的欠款。李晓丽介绍说，原、被告双方之间虽未签订书面合同，但交易模式相对固定，双方通过微信或电话方式联系业务，通过微信聊天方式对账。双方之间建立的买卖合同关系均为双方的真实意思，内容不违背法律的强制性规定，为有效合同。被告对于原告提交的微信聊天记录真实性无异议，通过微信聊天记录，足以反映双方之间的业务往来、欠条的形成过程及欠条记载欠款的还款过程。原告对其主张的数额，有微信聊天记录及相应的转款记录予以证实，事实清楚、证据充分，因此对其诉讼请求，法院予以支持。

法官提示
当事人合作时间较长，交易模式固定；双方通过前期的合作，基于相互的信任形成微信沟通、线上交流的惯例且业务来往频繁的，基于这类长期、稳固的关系，当事人经常有多笔收支涉及多个业务，长期业务往来中，双方所涉及货款、欠款持续变动。针对这一特点，双方当事人线上沟通要注意逻辑连贯，时间上不宜跨度太长，要定期定时寻求交流。尤其在核对账目时要多说几句，语句通顺并取得对方确切答复。

微信表情证明力如何？

李强因手头不宽裕，曾向秦风多次借款，但也偿还了其中的一部分，可在核对借款过程时，秦风通过微信发给李强一份借款明细，但由于李强当时在忙，就随便回了一个“OK”手势的表情，表示自己已收到。后李强通过通话方式与秦风核对借款明细，并明确指出明细中包含了自己已偿还的部分。庭审过程中，秦风将该聊天记录作为证据提交，并表示李强发出“OK”手势的表情，就是认可自己发给他的借款明细，应按照这份明细偿还借款。秦风认为，这一“OK”手势的表情意味着李强认可了借款明细，但李强认为，“OK”手势的表情并不是认可该微信内容，仅代表自己已收到。由于李强提供了核对借款时的电话录音记录，因此秦风的诉讼请求，法院未予支持。微信表情能否作为“呈堂证供”？“现在很多案件的证据，或多或少都会涉及微信聊天及转账记录，法官要做的就是尽可能还原法律事实和客观事实，在双方的对话中，有时一个表情也可能作为证据，但这个表情也得用得恰到好处才行。”李晓丽表示，大多数案件中网络表情通常只是作为辅助证据出现，并不能起决定作用。“诉讼过程中，要尽可能丰富证据材料，利用各种交易单据、转账凭证与聊天记录、通话录音等相互印证，各种证据材料相互支撑，形成系统完善的证据链。”

法官提示

在微信聊天中，能用文字明确表示的要尽量不用表情或者语音。因为语音有时会夹杂口音或俗语，在判定上可能会引起歧义。很多微信证据中出现“OK”或者抱拳、微笑等表情，也要联系上下文的关系，才能判定这些表情是否为肯定的意思。

诉讼无小事，利益关己身，法官提醒广大网友，时刻谨记三“心”：一要抱有“警惕心”，及时固定证据，鸿爪雪泥，随时留痕；二要摒弃“侥幸心”，删减修改聊天证据只会掩耳盗铃、自欺欺人；三要克服“懒惰心”，要积极主动与对方就重要事项进行核对，不要总觉“有理走遍天下”，打官司打的就是证据，保留好证据，权益才能得到维护。
注：本文来源《人民法院报》

预告抵押权登记房屋是否排除民事执行？
          李富文
私有住房抵押贷款已经成为民间交易习惯，笔者发现及认为，在商品房买卖过程中，买房者将期房预抵押给贷款机构办理按揭贷款。对不动产设定了抵押权预告登记后，贷款机构对该房屋拥有优先受偿权吗？
带着此问题，笔者根据不同情况，予以分析，如抵押权是法律明确规定的可以优先受偿的权利，但在执行程序中，抵押权人的优先受偿权利是绝对优先还是相对优先？在什么情况下会变成相对优先？
笔者在执行程序中发现，抵押权人的优先受偿权利是绝对优先还是相对优先？在什么情况下会变成相对优先？可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，并非抵押权预告登记的权利人，非房屋买受人即使办理了预告登记亦无权排除强制执行。
关于《执行异议和复议规定》第三十条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。那么，诸如金融机构等非买受人能否基于该规定，以取得抵押权预告登记为由排除另案的强制执行呢？
笔者以案例分析说明几个问题如下：
如谭某、某建设银行与公积金中心一同签订了《个人住房抵押借款合同》，约定公积金中心为委托人、抵押权人，谭某为借款人、抵押人；借款金额30万元，借款期限从2023年1月起至2043年1月31日止。
谭某以案涉房屋提供抵押担保并为公积金中心办理了抵押权预告登记。
2021年1月15日，建设银行与某房地产开发公司等金融借款合同纠纷一案中，建设银行对被告之一谭某所属的案涉不动产申请财产保全，所辖法院判决房地产开发公司限期偿还建设银行借款本息及其他费用，其他次债务人（包括谭某）负连带清偿责任。判决生效后，因房地产开发公司未予履行判决内容，建设银行对该谭某所属的案涉不动产申请强制执行。
2022年9月27日，在执行过程中，公积金中心向所辖法院提出执行异议，某法院裁定驳回公积金中心的异议请求。
对此，公积金中心遂提起案外人执行异议之诉。某法院认为法律并未规定抵押权预告登记具有排他性效力，故判决驳回公积金中心的诉讼请求。公积金中心不服，上诉至所辖高级法院。
2023年2月25日，所辖高院经审查认为，在房屋抵押预告登记只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物，对执行标的并不享有足以排除强制执行的实体民事权益，判决驳回公积金中心的上诉。
由此，公积金中心不服，向最高人民法院申请再审。2024年1月29日，最高人民法院裁定驳回公积金中心的再审申请。
笔者对本案的争议焦点认为，是公积金中心能否排除另案中对于案涉不动产的执行程序。最高人民法院认为，基于现有司法解释规定，对执行标的物享有优先权的案外人不能排除对于该物的强制执行程序，而是通过执行程序中的分配制度保护优先受偿权人的合法权益。
在具体适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“执行异议和复议规定”）第三十条时，最高人民法院认为，根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。公积金中心并非《执行异议和复议规定》第三十条“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”中的受让人，故裁定驳回公积金中心的再审申请。
从分析最高人民法院在本案中的裁判思路可得知，依照《执行异议和复议规定》第三十条中明确规定受让人为“受让预告登记的不动产的人”，即受让不动产的人。本案中公积金中心办理的是设定抵押权预告登记，并非所有权转移的预告登记，并非不动产的受让人。预告登记是与本登记相对应的概念，是为保障将来发生不动产物权变动，目的在于赋予一方当事人请求另一方当事人办理登记的请求权的物权效力。
此处的物权效力是指预告登记权利人可以对抗对于后来发生的该不动产的处分行为，在办理预告登记后，不动产物权的权利不得发生不利于预告登记权利人的变动，否则对预告登记权利人不发生法律效力。
另外可以得知，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”上述司法解释规定，对执行标的物享有优先受偿权的案外人不能排除对于标的物的强制执行，但是对执行标的物的真实权利人（包括以取得所有权为目的的物权期待权）人则有权排除强制执行。
虽然，根据物权法第二十条规定，预告登记权利人既包括房屋买受人，也包括通过签订其他不动产物权协议取得的权利人。但是对于非买受人的预告登记权利人，其权利可在执行程序中以主张优先受偿的方式获得保护，无权排除对标的物的强制执行。如为抵押权预告登记，则预告登记抵押权人可根据《物权法》第一百九十一条的规定，要求将执行所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
关于《执行异议和复议规定》第三十条中的受让人理解，笔者认为，未来存在两种走向：
不管是在请求停止处分还是请求排除执行的情况下，均限定为买受人，此时，为防止预告登记权利人的权利落空，赋予预告登记物权的效力，保障未完成本登记的预告登记权利人的物权期待权。另在请求停止处分的情形下，作扩张理解，既包括买受人也包括通过签订物权协议取得的其他权利人，如非买受人的抵押权人。在请求排除强制执行的情形下，应做限缩理解，仅限于买受人。此时，预告登记权利人的权利不因对于预告登记权利的性质究竟属于一般请求权还是赋予物权效力的请求权而落空，预告登记权利人可以在请求法院停止处分不动产后，及时办理抵押登记，保障己方后续参与分配程序中。
综上所述，笔者建议如下：
第一，受让不动产物权预告登记的权利人若非房屋买受人，无权排除法院的强制执行。预告登记的权利人（非买受人）不应在执行程序中请求排除强制执行。本案中，公积金中心败诉的主要原因是诉讼请求错误。如其请求停止处分，有获得人民法院支持的可能。因此，对执行纠纷处理有丰富经验的专业的人员百底盘客户重要，正确的诉讼请求至关重要，否则可能“有理也赢不了官司”。受让不动产物权预告登记的权利人若非房屋买受人，应通过对不动产请求“停止处分”和参与分配制度精准维护己方权益。通过上文分析，预告登记的权利人尚未办理抵押登记的非买受人，或者已经满足办理抵押登记条件的预告登记的权利人，应通过案外人执行异议之诉和参与分配制度保障己方合法权益。由于目前司法实务界对于预告登记的性质认识存在差异，建议首先请求法院停止处分，及时办理抵押登记以保障己方有权参与到后续分配程序；其次通过直接在执行程序中申请参与分配保障己方权利。
第二，办理预告登记的案外人请求法院停止处分不动产和请求解除查封的条件不同。根据《执行异议和复议规定》第三十条的规定，办理预告登记的案外人请求停止处分不动产的条件是在法院查封不动产之前已经对该不动产办理的预告登记；办理预告登记的案外人请求法院解除查封的条件是在法院查封不动产之前已经对该不动产办理的预告登记，并且在申请解除对不动产查封时已经符合办理本登记的条件。
第三，如果法院在查封不动产时，案外人尚未办理预告登记，无权请求停止处分或排除强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”因此，查封不动产前未办理预告登记的，案外人、被执行人均不能对抗申请执行人。但满足《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条规定的案外人除外。
第三，法院裁定对执行标的中止执行后，申请执行人若未在法定期间内提起执行异议之诉的，法院自起诉期限届满之日起7日内解除对该执行标的采取的执行措施。根据民事诉讼法解释第304条的规定，案外人对执行行为提起执行异议后，申请执行人享有通过执行异议之诉对案外人的异议行为提起诉讼的权利。当法院经形式审查后认为案外人异议成立的，裁定中止对于执行标的物的执行行为。如果申请执行人未在法院送达案外人执行异议裁定15日内提起执行异议之诉，则视为申请执行人认可案外人的异议。执行法院将在起诉期间届满后7日内裁定解除执行。此时，由于执行程序已经终结，如果被执行人提起执行异议之诉的，根据民诉法解释309条的规定，法院将告知其另行起诉。

劳动法和伦理
     苏邦杰
【内容概述】劳动法是国家依法管理劳动关系的一部分法律体系，是对劳动关系各方行为进行监管和调整的基础规范性法律。劳动伦理主要研究社会主义市场经济下如何落实人们对工作的责任、公平、效率和公共承诺，通过劳动伦理，同样实现劳动关系各方的公平、秩序和合作。劳动法和劳动伦理不仅在保护劳动者的权益方面发挥着极其重要的作用，同时也有助于提升企业的形象和竞争力。
【关键词】劳动法、劳动伦理、劳动法原则、劳动伦理原则、民法典

第一章　绪论
一、背景和意义
劳动法是规范劳动关系的法律体系，是国家对劳动者和用人单位实行管理和监督的基础规范性法律。伦理是关于人类行为道德的研究，即关于哪些行为是正确的、应该追求的以及哪些是错误的、不应该追求的。劳动法和伦理的结合，不仅是现代劳动制度建设不可或缺的组成部分，而且是构建和谐劳动关系、维护劳动权益的重要方式。
在社会主义市场经济条件下，劳动力市场的纵深发展，促使了不同地区、不同群体的劳动关系不断变化和调整。此时，劳动法和伦理的结合，成为合理的用人观和劳动伦理的表现，对于促进劳动力市场的稳定与健康、维护劳动者的合法权益、提高劳动生产率等目标至关重要。因此，正确认识和探究劳动法和伦理的相互关系，便成为建立和谐劳动关系的前提和保障。
二、文献综述
近年来，劳动法与伦理的结合，成为法学、伦理学和劳动经济学等研究领域的热门话题。目前，国内外学者主要从以下几个方面对劳动法和伦理的相互关系进行探讨：
（一）强化劳动法律要求以保障劳动者权益
有学者认为，劳动法是规范劳动关系的基础法律，它遵循的就是道德和伦理准则。因此，在劳动关系中，应该根据法律要求而笃定地贯彻伦理要求。如此才能够充分保障劳动者的权益，使劳动关系更趋于和谐。
（二）加强伦理意识以促进劳动生产率的提高
另有一些学者提出，伦理意识可以影响劳动者的行为方式和行为态度，从而间接提高劳动生产率。因此，建立和谐的劳动关系不仅需要严格执行法律规定，还需要加强伦理意识，增强劳动者的自我调节能力和自我约束能力。
（三）强调法律和伦理相辅相成的价值
还有一些学者认为，劳动法和伦理是相互联系、相互支持、相互协调的，没有一个尤为重要。法律的制定要遵循伦理准则和社会道德，而伦理准则和社会道德也要遵循法律的要求。这种相辅相成的关系，使劳动法律和劳动伦理都是保障和谐劳动关系不可缺少的因素。

第二章　劳动法和伦理的含义及联系
一、劳动法的定义及内涵
劳动法是国家依法管理劳动关系的一部分法律体系，是对劳动关系各方行为进行监管和调整的基础规范性法律。劳动法的内涵主要涉及劳动合同制度、劳动保护、劳动派遣和国外就业等方面。劳动法尤其重视公平等，旨在保障劳动者合法权益，规范用人单位的行为，使合同双方有一个良好的、公正的、公平的法律环境下合作。
二、劳动伦理的定义及内涵
伦理是人类道德和行为的研究，劳动伦理创立于20世纪80年代，是伦理学在劳动关系中的应用。具体来说，劳动伦理主要研究社会主义市场经济下如何落实人们对工作的责任、公平、效率和公共承诺，通过劳动伦理，同样实现劳动关系各方的公平、秩序和合作。
三、劳动法和劳动伦理的联系
虽然劳动法与劳动伦理的概念和内涵各有不同，但它们之间有着密切的联系和相互依存的关系。这种联系主要表现在以下几个方面：
（一）共同体现人类理性思考的成果
劳动法和劳动伦理都是人类社会经过理性思考、道德思辨得出来的成果。劳动法对劳动者与用人单位之间的劳动关系进行规范，是基于对公平平等原则的认识得出的结论。这正是劳动伦理所支持的社会伦理要求。
（二）共同强调价值观念
无论是劳动法还是劳动伦理，都强调了人类社会价值观念的重要性。一方面，劳动法强调保护劳动者的权益，保障用人单位的权益。另一方面，劳动伦理阐述了对劳动者与用人单位的关系和权益应符合社会价值观念的要求。两者共同宣扬着人的尊严、人的平等、人的关怀的价值观念。
（三）共同促进人类社会发展
劳动法和劳动伦理的最终目的是为促进劳动关系和谐、劳动者权益得到充分保障、维护劳动幸福和生产力的发展。而达到这个目的，则需要慎重思考，制定出符合人类社会进步的劳动法律制度和劳动伦理。
综上所述，虽然劳动法和劳动伦理的内涵各有不同，但它们是相互依存、相互影响的。对于促进和谐劳动关系的发展，二者的融合显得愈加重要。

第三章　劳动法原则和劳动伦理原则的比较
一、劳动法的基本原则
劳动法的基本原则包括：平等、自愿、公正、保障、禁止歧视、保护人身健康、保障女性劳动者权益等。具体可分为以下三个方面：
（一）平等权利保障原则
平等权利保障原则是劳动法的核心原则，包括劳动权力上相对平等、就业机会平等、待遇上平等等方面。其目的在于保障劳动关系各方的合法权益，防止劳动权益方面的不公现象发生。
（二）保护原则
保护原则是劳动法的一个基本原则。保护原则要求用人单位在进行劳动管理过程中应该尊重和保护劳动者的合法权益，同时不能通过不正当手段对劳动者进行套取加班费、拖欠工资等违法行为。
（三）禁止歧视原则
禁止歧视原则是劳动法中非常重要的一条。这个原则提出，任何类型的歧视都是不合法的，因为劳动者的能力、性别、种族、宗教信仰、身体状况、婚姻状况、语言、收入水平等等原因，都不能成为用人单位优先考虑或有意忽视他们的理由。
（四）合同优势原则。
在劳动合同中，一些条款可能有磋商过程，但如果劳动合同上的订立方式是一方面强调或交换利益等，另一方处于劣势或弱势地位，则应优先考虑弱势一方的利益，避免损害其权益。
（五）同工同酬原则。
在同一用人单位中，对执行同等工作的劳动者应当给予同等的报酬。这是公平和合理的理念，保证了劳动者的权益和用人单位的正常运转。
二、劳动伦理的基本原则
劳动伦理的基本原则是以人为本、公平平等、责任共担、诚信信誉、创新创造等方面，具体可分为以下三个方面：
（一）以人为本的原则
以人为本是劳动伦理的第一原则，此原则认为，劳动关系的形成和发展，在实现工作者的利益同时，必须体现对劳动者作为整体的尊重和保障。
（二）自由意志原则。
个体在作出决定时要建立在自由意志的基础上。只有建立在自由意志原则的基础上，个体才能体验到事业和职业上的成就感，才能发挥最大的潜能，实现其个人价值的最大化。
（三）公平平等的原则
公平平等是劳动伦理的核心原则，基本原则是由劳动关系固有的各种因素所决定的。公平平等原则要求在劳动关系中，各方面的生产力都相对均衡，以保证共同利益的实现。
（四）诚信原则。
劳动关系是基于共同信任和诚信建立的，诚信原则旨在促使员工、雇主和企业之间维护良好的商业道德和社会责任感。
（五）责任共同的原则
责任共同是劳动伦理的另一核心原则，一个相对平等和良好的劳动关系，需要各方共同承担责任。这种责任承担不仅是个人责任，也包括国家、用人单位、员工等的社会责任。
三、劳动法原则和劳动伦理原则的联系
从以上内容可知，劳动法原则和劳动伦理原则要求区别明显。尽管两者不同，需要强调的是，二者都围绕公平平等的原则展开，具有共性。有以下五个方面可明显看出：
（一）劳动法原则更突出保障、禁止，劳动伦理原则更强调责任和义务。
（二）劳动法原则在责任上相对更弱，劳动伦理原则在责任上相对更强。
（三）劳动法原则更强调法制观念和规范，劳动伦理原则更多表现于伦理观念和准则。
（四）劳动法原则更追求公平以及合法权益的保障，劳动伦理原则更注重人文关怀和自我规范特性。
（五）劳动法与劳动伦理都关注劳动关系各方面的利益，但劳动法原则更注重法律权利的保障，而劳动伦理原则更注重人际关系的和谐和道德责任的承担。
综上所述，尽管劳动法与劳动伦理在部分原则上存在差异，但它们都旨在维护和谐的劳动关系，保障劳动者的合法权益和用人单位的利益。同时，在实践中，劳动法和劳动伦理的原则也会相互影响和相互促进，即劳动法的制度建设也可以推动劳动伦理的落实和发展。在我们的日常工作和生活中，我们需要尊重并遵循劳动法和劳动伦理的基本原则，平衡不同利益之间的冲突，同时注重企业社会责任，实现经济效益和社会责任的共同发展。

第四章　劳动法和伦理在用人单位中的实践应用
一、劳动法和劳动伦理在企业内的应用情况
根据宋志军、王慧超（2017）通过河北省某企业为对象的实证研究问卷调查结果，大部分员工认为自己了解劳动法和劳动伦理的基本原则，但在具体实践中仍存在一定的困难。其中，有36%的受访者认为公司过于注重经济效益，忽视员工的权益，20%的受访者认为公司管理不公正，24%的受访者认为公司对员工未尽到应有的关爱和保障。
在深度访谈中，企业管理层和工会代表也认识到了劳动法和劳动伦理在企业内的重要性，近年来也对员工的权益和福利进行了改善，但在具体实践过程中仍存在一定的局限性。其中，主要体现在以下几个方面：
第一，企业注重劳动法的遵守，但在劳动伦理方面缺乏具体的操作指南和实践经验，导致管理层无法很好地解决员工之间发生的矛盾和问题。
第二，企业在推行劳动法和劳动伦理方面缺乏长远的规划和策略，过于注重眼前的利益，导致员工的合法权益和企业的长远发展出现了矛盾。
第三，企业缺乏有效的监督和反馈机制，导致部分管理层对员工的不良行为持默认或者默许态度，引发了员工之间的不满和矛盾。
二、实践过程中存在的困难和挑战
企业在推行劳动法和劳动伦理方面仍存在一定的困难和挑战，主要表现在以下几个方面：
第一，理论与实践之间存在较大的鸿沟。劳动法和劳动伦理的基本原则围绕公平平等而展开，但对于企业来说，单纯以法律为准则的确能够保障员工的合法权益，但无法完全解决实际问题，如管理者与员工之间的沟通障碍、管理者的道德弱化等。同样地，仅仅以劳动伦理为指导的企业在面对劳动争议时也会存在法律上的漏洞和实际操作的不可行性。因此，企业需要在理论和实践之间寻求平衡，更好地保障员工权益。
第二，企业内部的法律素养和伦理意识存在明显的不足。企业内部的管理者和员工对劳动法和劳动伦理的了解程度较低，特别是对一些新出台的法律法规和伦理标准的认知度相对较低，这样就会导致企业在实际操作中存在法律漏洞和道德问题，从而影响员工权益的保障，甚至导致企业的信誉受损。比如，《民法典》第1002条规定，企业应当采取包括制定内部规章制度、加强宣传教育等措施，预防和制止对劳动者实施的性骚扰、暴力、侮辱、人身侵害等行为。《民法典》第1013条规定，企业以雇主身份雇用劳动者的，应当保障劳动者的人身权、健康权，防范和制止性骚扰、暴力、恐吓、侮辱、诽谤、人身伤害等行为，并对侵害劳动者人身权、健康权的行为负责。
第三，企业在实践中面临着多种困难和挑战。企业在实践过程中，无论是在执行法律还是遵守伦理准则时都面临着多种挑战和困难。其中，最主要的问题在于不同企业所处的行业和自身经营管理情况不同，导致所面临的问题也各不相同，如规模较小的企业可能面临人员流动较大、后续招聘成本较高的问题，而规模较大的企业则可能存在管理层次过多、决策时间过长等问题。

第五章劳动法和伦理建设的对策与建议
对未来劳动法和劳动伦理应用的对策和建议可总结为以下几点：
第一，加强相关法律法规的宣传和普及。企业和员工需要了解相关法律法规和伦理标准的内容和意义，通过各种途径普及相关知识，确保员工了解自身权利和义务，避免由于法律素养不足而引起的法律纠纷和管理混乱。
第二，提高企业员工的法律素养和伦理意识。除了加强相关法律法规宣传和普及外，还需加强员工法律知识和伦理意识的教育培训。企业可以通过安排内部培训或外部寻找专业的培训机构，加强员工法律素养和伦理意识的培养，提高员工对管理者和员工之间关系的理解和认识。
第三，加强劳动争议解决机制的建设。针对企业内部存在的劳动争议，应加强解决机制的建设。除了依靠法律程序外，企业还可以探索使用一些互动式的解决方式，如专业咨询、调解等，以保障员工权益的维护和实现。
第四，政府、监管部门应该加强对用人单位的监管，严格执法，对于存在违法违规行为的企业，应该给予严厉的处罚，以确保劳动者的权益得到有效保护。此外，为进一步加强监管，同时保护企业的合法权益，政府也应该向中小企业提供更好的政策、技术咨询等服务，提升企业的遵法意识和管理水平，避免因法治环境不完善而对企业造成不必要的损失。
第五，建立相应的工作文化、价值观念和行为准则，引导员工在了解法律保障的基础上，树立正确的职业道德和行为，形成健康、阳光、充满活力的企业文化。同时，企业管理层应该采取积极、有效措施，促进企业内部员工之间的沟通交流，增加员工对企业的认同感和归属感，提高企业的整体绩效。
第六，通过加强对劳动法律法规和劳动伦理建设的研究，探索更好地落实法律法规和伦理要求的措施。仅仅有了法律法规和伦理标准，还不足以弥补人们的行为差异，诸如“尺度之外”的行为仍会层出不穷。因此，我们也需要更深入地探讨如何在组织管理和流程制约上加强对规范人们行为的引导，使得行为模式逐渐合理化。
综上所述，加强对劳动法律法规和劳动伦理进行宣传教育，加强用人单位教育管理，加大对违法用人单位处理力度，认真贯彻劳动伦理建设，制定科学、合理的组织管理和流程制约等措施，有助于促进其落实，加强对人们行为的规范和引导，既有利于实现公正、公开、公平的劳动法律法规，也有利于进一步提高劳动伦理水准，使人们在职场中真正做到爱岗敬业、知识渊博、诚实守信。

第六章结论
劳动法是国家行使管理、调节与规范劳动关系所使用的一整套法律规则和制度，主要从事与劳动合同订立及执行、工资福利保障、职业安全卫生、劳动争议解决、社会保障等方面的法律规定。而劳动伦理则是指在职场工作中的不同社会、文化成分与不同群体之间相互交融，形成了特定道德标准和价值观念。劳动伦理涵盖员工、雇主、消费者、市场以及整个产业链的道德问题，是个人、组织和社会的价值观念在职业领域的表现。
在职场中，劳动法和劳动伦理有许多相互影响的方面。一方面，劳动法能够对劳动者的权益进行保护，确保他们能够在工作中享有尊严和公平的待遇。而另一方面，劳动伦理则主要关注员工、雇主和企业的道德义务，从而建立职业共同体，提高组织的整体效率和社会责任感。
从另一个角度来看，劳动伦理也会直接或间接地影响劳动法的制定和实施。例如，在一些社会的伦理标准中，广大公众对于一些特定劳动关系的道德问题以及劳动法对此应有的规定的要求会影响着劳动法的修订。同时，随着人们不断增强的道德意识，劳动法也需要不断地更新完善，以适应不断变化的社会现实。

参考资料：
1、《劳动法学教程》（主编：程建平，中国人民大学出版社）
2、《中国劳动法全书》（主编：石忠义，中国法制出版社）
3、《劳动法与劳动关系》（主编：李虎，中国社会出版社）
4、《劳动法大辞典》（主编：钱维绥，法律出版社）
5、《劳动伦理概论》（主编：蒋邦彦，浙江大学出版社）
6、中国劳动关系学院网站（http://www.clri.com.cn/）
7、中国劳动保障网（http://www.laborsky.com/）
8、中国劳动力网（http://www.chinalabor.com.cn/）
9、劳动法律咨询网（http://www.labourlawyers.org.cn/）
10、人民法院报（http://rmfyb.chinacourt.gov.cn/）

、
法律人语
我和渝万所
李进
2007年，很幸运的在渝万所成立十周年之际成为其中一员，那时候我初出茅庐，是渝万所最年轻的律师，是一名初入社会的懵懂小年青、小律师，对未来的一切有诸多期待，但更多的是未知数，但对崇高的法律事业充满了理想和渴望。
在渝万所成立十周年的庆典上，我深刻的感受到了作为渝万律师的光荣和责任，张兴安主任慷慨激昂的发言，对渝万所未来发展的方向进行了谋划和规划，渝万所要进一步做大做强充满了信心及期望。我的这些亲身感受，让我更加坚定了我要成为一名渝万律师的信念，也坚定了我要为律师事业奋斗终身的信念。
时光飞逝，转眼已在渝万所工作十七年，身份已然从一名实习律师转变成为律所的合伙人，办理过为农名工讨薪的劳动争议案件，为经济困难群众的工伤的援助案件，也办理过全市影响力较大的涉黑案件，以及近400人的房地产纠纷案件等，成为了多家机关、企事业单位的法律顾问。在新的法律法规颁布、修订的爆发时代，不断学习，不断充实自己，法律事务办案能力随着经验增长也逐渐成长。在渝万所的鼓励下，在各级主管部门和行业协会的支持下，当选了重庆市律师协会新一届文化建设与对外交流委员会副主任以及万州分会的副会长，这对于我本人来说，是一种认可，但更是一种责任和义务，坚定了我为律师行业发展服务的决心。
渝万所过去二十七年，在律师前辈和全体同仁的共同努力下，渝万律师事业蒸蒸日上，取得一个又一个令人骄傲的成绩，曾获得了 “全国优秀律师事务所”、“律师行业创先争优活动示范点”、“全国律师行业先进党组织”等这些律师行业的最高荣誉。渝万所是诚信的代表，承载着公平正义，肩负着社会的责任；渝万所又是温暖的家，是每一名渝万律师的坚强后盾，一直以来，渝万所将其优良的传统和优秀团队的凝聚力不断传承，指引着我们全体律师同仁，特别是青年律师前进的方向。
回想起刚进渝万所，我是一个连办公设备使用都还要请教的愣头青，是一名从第一次开庭都紧张得逻辑不清、语言混乱的青年律师，通过自己的不断的学习、锻炼、积累，逐渐成长为一名的理论功底深厚、业务素养精湛的专业律师。在渝万所我光荣的加入了中国共产党，在渝万所我也获得了诸如重庆市年度最佳青年律师、重庆市司法行政系统优秀共产党员、重庆市万州区优秀律师等荣誉称号，渝万所给我带来了无法用言语表达的人生财富。
如今，在迎来渝万所成立二十七周年之际，渝万律师在法律服务的专业性和综合实力换档升级方面继续潜心聚力，必将把渝万律师事业提高到一个新的台阶，开启渝万律师事业的广阔未来。渝万所在万州、整个渝东北片区乃至大重庆已经树立起我们的品牌标杆，但我们也应该有更加远大的目标和梦想，我们将倾力打造渝万所，让渝万所在律所规模、业务水平、业务收入等方面跻身全国律师事务所的前列。
2024年是渝万所成立二十七周年，是疫情之后各行各业艰难困苦进一步展现的一年，但这一年更是承前启后的一年，是继往开来的一年，坚持是一种态度，发展是一种目标，张兴安主任提出了我们“百年渝万”的宏伟目标，我们渝万律师将继续精诚合作、努力工作、倾力打造，希望在渝万所成立三十周年时看到渝万所迅猛发展的成果，更希望看到渝万所在长远的未来发展道路上永远生机勃勃、蒸蒸日上，我愿意为渝万所增添浓墨重彩的一笔，书写渝万所新的篇章。
最后，感谢渝万所对我们年轻一代成长的帮助和支持，我也将不遗余力的做好自己每一件事，来回馈渝万所，为渝万所奉献，为渝万所添砖加瓦，打造百年渝万。

感恩相伴，一路同行——我与渝万所共成长

祝顺欣

岁月不居，时节如流。转眼间，又一个火红的六月到来，渝万所也即将迎来它二十七岁的生日。按照惯例，每年六月都是渝万所的所庆月，因为六月象征着奋进的姿态，大家都奋楫笃行、共臻新程！
从2017年7月18日初到渝万所，成为渝万所大家庭的一员，不知不觉我来渝万所已近七年。回首这七年自己在渝万所的成长变化，感慨良多。在这里，我完成了成家立业、结婚生子等多项人生最有意义的事情，也亲眼见证了渝万所的快速发展壮大，我感到十分的骄傲和自豪。与渝万所一起成长的这七年，我们都完成了自己人生的转折，取得了一些进步与成就，在我心里，渝万所不仅是我的工作场所，更是我职业生涯中最亲密的伙伴，是渝万所让我的律师职业梦想一点点变得真实具体，使我顺利完成了从象牙塔学生到律政职场人的蜕变。因此，我非常珍视和感恩渝万所对我的培养和支持。
忆往昔，点滴如昨，再现如新，似乎一切都是命运最好的安排。都说好的环境会影响一个人的发展，起初慕名来到渝万所，只是想在大平台做一名小律师，能赚钱养活自己就行。来律所面试时，我带着诚惶诚恐的心情，抱着在大学时期获得的奖状证书以及制作精美的简历递给兴安主任，向他诉说着我的学习和工作经历，以及对律师职业的憧憬和向往，兴安主任勉励我要跟着指导老师好好实习，学习真本领，能不能留下来就要看我自己的本事。加入渝万所这个大家庭后我才发现，身边全是一群善于学习的优秀律师，而自己没有人脉、没有案源，专业理论知识也不是很强，我要靠什么“本事”才能在实习期满后留下来呢？那时每天都很焦虑凑不齐市律协面试要求的八个案子，无法通过律师执业面试考核。那时，以微信公众号为代表的自媒体迅速崛起，我去重庆参加完实习律师培训回来，发现重庆很多知名律所都开始用自己的公众号普法、宣传律所及律师，但渝万所作为渝东北片区及三峡库区的一家规模大、效益好、实力强的综合性律师事务所却还没有自己的微信公众号。于是便战战兢兢地向兴安主任提出要创建一个属于渝万所自己的发声平台，主任听后非常支持认可我的想法，便委托我负责创建微信公众号。幸在不辱使命，经过自己的不断摸索，“重庆渝万律师事务所”微信公众号终于于2018年3月5日正式上线运营，3月23日经过一天的编辑排版推送了第一篇文章。自此，我们所微信公众号的运营便一直由我兼职管理。然而，我非常害怕自己做不好这个工作给所里丢脸，但好在兴安主任体察入微，不仅让负责网页的继才老师协助我审核每一篇文章，还经常见到我语重心长地对我说一些鼓励的话，使我有勇气和底气继续前行。我深切地感受到，兴安主任对律所文化的发展、律所品牌的塑造，以及对每个员工的成长都寄予特别大的期望。回想初建微信公众号的困惑和迷茫，到现在自己的努力逐渐得到大家的认可，每一篇文章的点赞、关注和转发都让我更加笃定自己的价值，哪怕自己所做的事微乎其微，我也想用自己微薄的力量让渝万所在重庆市律师行业微信公众号影响力排行榜上有一席之地。
时光见证成长，岁月沉淀经历。回忆是一条没有尽头的路，但好在互联网是有记忆的，律所公众号与网站都记录了我和渝万所这七年的点滴进步与成长。
2018年3月-5月，渝万所相继与城区红光、望江两大派出所签订《公益法律服务合作协议》，在库区率先探索启动“律师进驻派出所”的“法律惠民共同体”工程。后来，为了进一步践行新时代“枫桥经验”，渝万所又于2019年8月23日专门成立了以“化矛盾、息诉争、乐公益、创和谐”为服务宗旨的公益法律服务队伍——枫桥小分队，选派10余名律师长期进驻红光、望江两个派出所值班，为辖区居民免费提供法律咨询、协助民警调处轻微治安案件，以期把矛盾化解在基层，防止“民转刑”。2019年9月，市司法局、市律协相继登载《重庆渝万律师践行新时代“枫桥经验”的足迹》文章，被媒体誉为“枫桥经验，重庆在行动”的实践代表，万州区党委、政府也将枫桥小分队取得的成绩写进2019年《政府工作报告》。2020年12月，枫桥小分队被重庆市委宣传部、市委网信办、市司法局、市普法办联合授予“重庆十大法治人物”集体特别奖，全所欢欣鼓舞。2023年9月，全国30家中央、省级法治媒体纷纷刊登《创红色律所做赶考路上的追光者》，赞扬枫桥小分队用自己的实践，创新律师参与公共法律服务体系建设的举措。我非常荣幸能成为渝万所枫桥小分队的一员，可以深入社区、学校、乡村开展环境保护、乡村振兴等普法宣讲，参与捐资助学、“学雷锋”奉献爱心等公益活动，用自己的专业知识践行律师的职责和使命。因为三峡库区生态环境保护建言献策作出了积极的贡献，个人也于2020年6月荣获了万州区第三届“十佳绿色环保达人”荣誉称号，弥补了自评活动以来往届无律师获评的空白。
2018年5月21日，渝万所在成立二十一周年之际，喜获重庆市“五一”劳动奖状。为了鼓励全所职工继续奋进，所里贴心地为全所职工建立了“五一奖状”荣誉卡。兴安主任说，作为律师，既是法律专业人士，又是建设中国特色社会主义事业的劳动者，在中国特色社会主义新时代的征程中，青年律师不仅要弘扬劳模精神，脚踏实地地努力工作，还要发扬大国工匠精神，努力运用现代信息技术，在法律服务领域勇于开拓创新，做业务精湛的律师，为当事人提供优质的法律服务。为充分发挥青年律师的积极示范作用，所里成立了青年律师队。作为渝万所青年律师队的一员，我感到十分自豪，更深感责任重大。因热心青年律师工作，2023年5月4日，在共青团重庆市律师协会万州区分区总支委员会成立大会上，我被评选为万州区律师行业团总支书记，希望自己能身体力行做好表率，做青年律师朋友的“引路人”和“知心人”。
自建所以来，渝万所就非常重视文化建设和党团建设，是万州律师界第一个成立党支部的律师事务所，不仅在党建工作方面独树一帜，成为受到中共中央组织部表彰的全国律师行业的佼佼者，在文化建设方面也有建树，成为三峡库区法律服务界的一张名片。2019年6月30日，在党的生日来临之际，重庆渝万律师事务所党总支荣获“全国律师行业先进党组织”称号。弹指一挥间，全国首批“全国优秀律师事务所”“全国创先争优先进基层党组织”“全国律师行业创先争优示范点”“重庆市先进基层党组织”等等，这一个个闪亮的奖牌就是渝万所一路走来结出的累累硕果，它记录了渝万所27年的征程，更加见证了生动的法治中国进程。2023年7月28日，在重庆市律师行业2023年党建工作先进典型表彰会上，重庆渝万（城口）律师事务所党支部荣获重庆市律师行业“先进基层党组织”称号；作为一名有8年党龄的党员律师，在律所党总支的影响和带领下，我因在促进社会和谐稳定方面充分发挥了党员先锋模范作用，践行了党员的初心和使命，荣获了重庆市律师行业“优秀共产党员”称号。
“甘于奉献，不求回报”不是一句口号。渝万所二十七年如一日地坚持开展送法下乡和城乡支部“手拉手”等走基层送温暖活动，通过捐资助学、救灾捐款、扶贫帮扶、抗疫捐赠以及各种送温暖活动累计向社会捐款300余万元，被授予“重庆市最佳奉献律师事务所” 。2020年新冠疫情暴发，在渝万所党总支的倡导下，全所律师充分发扬“一方有难，八方支援”的互助精神，率先为万州区红十字会捐款10万余元用于疫情防控，城口分所和利川分所也分别向当地红十字会和组织部累计捐款上万余元，为防控疫情作出了积极贡献，万州区委、区政府致信表示感谢。2020年6月，渝万所被表彰为“重庆市律师行业新冠肺炎疫情防控工作先进集体”。在律所的潜移默化影响下，我也自愿加入了疫情防控法律服务志愿团，深入企业开展劳动用工等相关法律法规的宣传和解答，为企业顺利复工复产提供法律保障。因在新冠肺炎疫情防控工作和履行社会责任方面表现突出，2020年和2021年相继被评为“优秀志愿者”和“个人三等奖”。
渝万所还非常重视并坚持律师专业化发展，尤其特别关注、关心、关爱青年律师的成长成才。根据律所合伙人会议的提议，渝万所制定了培养人才的中、长期计划，专门设立了青年律师成长学习基金，每个律师的学历上升一个层次，所里就会奖励2000至5000元不等，全所律师在工作之余，都积极更新知识储备；还会选派青年律师到政法院校进行专业培训，加强和同行的交流，把发展的视野扩展到重庆乃至全国。律所还有一系列助推青年律师健康成长的举措，包括律师实行第二次分配制度、福利待遇平等、青年律师的薪酬保证、新老律师合作办案的平均分配等，无不闪耀着人文的关怀，极大地鼓励着年轻一代律师的成长。律所还充分发扬“传帮带”精神，实行“1+2+3”模式，即1名党员联系2名骨干带动3名青年律师，将“以党建促所建”融入业务团队，对青年律师实行帮扶互助。渝万所就像一个巨大的磁场，凝聚了一大批优秀的律师，所以毫不夸张地说渝万所就是我们的第二个“家”，事实上，我们在律所工作的时间也远远大于在家的时间。在这里的每一天我都能感受到它的美好与温暖，它也一直在鼓励我、促使我不断前行。
渝万所还通过多种形式为青年律师提供资金扶持、专业指导和学习交流的平台。今年，为了锻炼年轻律师的学习、表达能力，提升年轻律师法律实务水平和业务能力，搭建全所律师沟通桥梁，营造积极向上的学习氛围，律所定于每周五下午三点或者根据律师需求不定期开展“星火讲堂”，由22位年轻律师轮流领学、自行选择分享主题。大家会将自己以往承办案件或办理过程中遇到的难题和风险拿出来进行讨论，分享办案经验，也会解读新法或者就某一个法条结合案例进行探讨。渝万所为锻炼我们年轻律师在多种情境下不断发挥自己的专业理论知识和专业技能，还开展了许多进社区、进学校、进企业、进乡村等多种公益普法宣讲活动。通过一次又一次的案例分享、法律实务的宣讲，锻炼了我的语言凝聚力和文字组织能力，更改变了我出庭时“怯场”的心理，增加了执业道路上满满的自信和社会交际的能力，我也在律所慢慢成长起来。
其实，最初选择律师行业时我和大多数人一样，对律师的认知模糊而片面，也从来没想过自己有一天会成为律师，只是因为刚毕业时在法院当书记员，接触到一些做诉讼业务的律师，对律师的印象就是专业、精英、高薪人群，很崇拜、很向往。现在想来，当时之所以会走上律师这条道路，一半是因为圈子里律师的影响，一半大概是因为年少无知无畏吧。初入职场，不少前辈就告诫过我“律师行业不是你想象中那么风光。开始几年会很艰难，你一个女生能行吗？还是趁着年轻去考公务员吧”。包括家里人也很不理解我为什么要放弃“朝九晚五、五险一金、早午餐不愁还周末双休”的生活从法院离职。说实话，我不怕吃苦，但那会儿年轻气盛更多的是不甘心吧，一方面是想忠于内心的理想和抱负，不想轻易放弃大学四年苦心学习的法学专业，所以哪怕自己的性格不适合做律师，也想磨砺一下自己，大不了重新再来。另一方面，前辈们的劝告无形中也难免让我对自己的前程感到担忧和迷茫。但幸运的是，我选择了渝万所这个大家庭。很感谢兴安主任的信任和培养以及家人们的耐心帮助和无私关怀，很感激在这里遇到了一群可亲可敬的老师毫不吝啬地传授我各种生活经验和办案心得。律师这份职业，也让我很快与大量生活实践相接触，迅速积攒社会阅历，在不断接受挑战的过程中，见证人性、认清生活的真相，并不断提升了对自我和世界的认知。就像海明威说的那样“优于别人，并不高贵，真正的高贵应该是优于过去的自己。”从事律师这个职业也让我看到了自己更多的可能性。
所忆皆过往，所叙皆华章。现如今，在律师事业的长征中，渝万所已跨过千道坎、万重岩，把优异的成绩写在前行的每一个脚印、奋斗的每一个瞬间，展现出前所未有的光明前景。在“建百年强所”的康庄大道上，每个渝万人都为之付出了自己的心血，在此，一并向为律所发展贡献力量的前辈、同仁致敬！渝万所的荣光属于你们，我们必守护之。
“道阻且长，行则将至；行而不辍，未来可期。”我一直坚定地认为，我们每个人走出的一小步，就是律所跨越的一大步，我们添砖加瓦的每一块，都能成就律所发展的一座又一座里程碑。而律所和我们个人是相互成就、相互提升的，个人的成功离不开律所的支持，而律所的发展也离不开大家的贡献。在这个大家庭中，我们只有团结一心才能走得更远。未来，希望自己能够与渝万所一起成长，继续以饱满的热情、昂扬的斗志，不断突破自己的极限，成长为一名更加优秀的律师，为渝万所的发展及社会公平正义的实现贡献自己的一份力量！

随笔
胆大包天的征服
——《印第安帝国的陷落》简介
陈继才
十五世纪末，卡斯蒂利亚和阿拉贡的国王斐迪南与伊莎贝拉女王打败了伊比利亚半岛南部由穆斯林统治的格拉纳达王国，将其并入西班牙，二人合称双王。当时伊比利亚半岛东南部的地中海通往黑海的博斯普鲁斯海峡已成为奥斯曼帝国的领土，奥斯曼帝国于1453年攻克君士坦丁堡，东罗马帝国灭亡，奥斯曼帝国成为地跨欧亚大陆的大帝国，欧洲通往亚洲的通道都被阻断。西欧各国与东方的贸易要经过穆斯林和意大利人转手，从东方进口的香料和丝绸等贵比黄金。以西班牙和葡萄牙为首的海上强国迫切地想找到一条从海路通往印度和中国的航道。
哥伦布探险
哥伦布是热那亚人，探险家，多年以来一直希望得到西班牙或者葡萄牙王室的支持，像马可·波罗一样，到东方去探险，开辟通往印度和中国的航道。1492年，西班牙女王伊莎贝拉终于接见了哥伦布，决定资助哥伦布去东方探险，约定授予哥伦布所发现的大陆或者岛屿的总督之职，哥伦布可以获得探险收入的十分之一。

1492年8月，哥伦布率领3艘航船出海，从大西洋向西航行。经过两个多月的航行，就在给养即将用尽，人心浮动的时候，他们发现了陆地，当即宣称为西班牙领土。当地的人对他们很友善，但很落后，西班牙人带来的玻璃珠等在他们眼里都是宝贝，可以换他们的金子。当地人没有见过铁器。他们还告诉哥伦布，南边有黄金国。哥伦布于是回到西班牙，带领更大的船队前往，第二次有17艘船，1200多人，西班牙双王制定了殖民计划。哥伦布登陆的地方其实是岛屿，一个叫伊斯帕尼奥拉岛（后来的海地和多米尼加），一个是后来的古巴。哥伦布先后进行了四次航海，在岛上建立了殖民地，成为总督。因为没有找到更多黄金，就利用西班牙人在武器方面的优势，奴役当地人做苦工，采矿和种植烟草棉花，并强迫他们交纳黄金。直到1506年哥伦布去世之时，他都以为所到之处的是亚洲的印度，当地人被称为印第安人。
美洲概况
哥伦布发现新大陆在欧洲引起了轰动，各路人马纷至沓来，希图发财致富。在这些前来探险的人中，有两个最终取得了巨大的成功，先后征服了新大陆的两个大国阿兹特克和印加帝国，就是科尔特斯和皮萨罗。阿兹特克帝国位于中美洲的墨西哥，该国在一百年间迅速扩张，用战争与外交手段征服了广阔的区域，统一了墨西哥，拥有1500万人口。印加帝国位于南美洲的秘鲁和智利，也有上千万人口，农业比较发达。1911年探险者发现了印加帝国在海拔2350米的安第斯山上建造的城堡马丘比丘，从现存的遗址看来，马丘比丘规模宏大，雄奇壮丽，被联合国教科文组织定为世界遗产。
由于美洲本地人是在数万年前经由白令海峡处的大陆架到达美洲的智人的后代，后来冰川消融，海平面上升，大陆架沉于海底，美洲与各大洲失去陆上通道，数万年间没有联系。来到美洲的先民因为地域广阔，各种动物很多，几万年间都不缺食物，靠狩猎和采集就够了，不像美索不达米亚平原和中国黄河流域的先民，很早就驯化动物和种植植物。美洲人等到大型动物都吃光了才培养和种植作物，进入农业文明，此时动物中只有羊驼，没有马、牛、羊、骆驼等大型动物可以驯养作为畜力或发展畜牧业。所以直到西班牙征服者到来之前，整个美洲大陆，包括已经消失的玛雅人在内，都没有发明轮子，自然也没有车马等工具，还保留着野蛮的用活人祭祀的制度。建造宫殿、房屋等全靠人力。农作物有玉米、马铃薯、红薯、烟草、棉花等，因为气候及地理条件较好，都比欧洲作物高产。作者认为，当时的美洲两大帝国大概相当于中国的商朝，还处于青铜器时代。
西班牙征服者来到美洲，是两个文明的剧烈碰撞。西班牙人有枪炮、战马等，在武器上占绝对优势，但在人数上处于绝对劣势。阿兹特克和印加帝国都可以动员数十万军队，虽尚无铁器，只有少量的青铜武器，但都比较强悍，打仗时多用弓箭和石头作武器。如果不是因为各种因缘际会，西班牙殖民者不可能以那么少的人就征服两个大国，建立殖民统治。西班牙殖民者成功之后，原比亚洲的中国落后数百年的欧洲人纷纷前往美洲，抢占美洲大陆并进行殖民，大航海时代来临，各国纷纷开辟商道，发展贸易，西班牙、荷兰、英法等国迅速崛起，征服并统治了世界，英国成为日不落帝国，而科尔特斯和皮萨罗则被视为这些野蛮征服者的先驱。
科尔特斯征服阿兹特克
征服美洲不是历史的必然，而是有很多偶然的因素，在征服过程中也有太多的人失败或者丧命。科尔特斯于1504年来到伊斯帕尼奥拉岛，他的亲戚欧班德接替哥伦布担任总督，科尔特斯在圣多明各注册了一块地，当上了地主和法官，后成为古巴的富翁。1518年，在奥赫达、恩苏索、巴尔沃亚等先行者先后丧生之后，科尔特斯获准组织对墨西哥的探险，他倾家荡产，招兵买马，组织了一支11艘船和530人的队伍，来到尤卡坦半岛，发现阿兹特克帝国的中心特洛奇蒂特兰离半岛并不远。帝国几十年来不断发动战争，俘获别国人口，祭祀太阳神。这个残忍的习俗使得周边的小国和其他民族对帝国十分仇恨。科尔特斯看到了帝国的软肋，和周边小国和民族结成了同盟。他接受阿兹特克帝国皇帝蒙特苏马二世的邀请，带领300人，来到帝国首都。作为使节，他先是随皇帝欣赏首都的风景，领略帝国的繁华。次日他邀请蒙特苏马二世见面，扣押了蒙特苏马二世。这是蒙特苏马万万没想到的，外来人居然带着几百人在帝国首都劫持了皇帝，这是前所未有的事。科尔特斯作为一个胆大包天的赌徒，在先行者九死一生之余，走到这里已经没有退路，后退一步就是万丈深渊。他逼迫蒙特苏马二世信仰天主教，向其索要财物。蒙特苏马二世怕死，成了科尔特斯的傀儡。在科尔特斯的要求下，下令把反抗的人处死。大量的金银财宝送到西班牙手中，并被运送回国，引起了别人的眼红，在科尔特斯后方作乱。科尔特斯回军平乱后又回到特洛奇蒂特兰，但此时帝国已发生政变，帝国贵族另立蒙特苏马二世的堂弟库特拉华为帝，故意把科尔特斯所部放进城，然后将其包围。特洛奇蒂特兰建在特斯科科湖的一个岛上，四面临水，只有三条陆桥通往外方。此时陆桥已被阿兹特克人以数十倍的人员守住。1520年6月30日夜，在滂沱大雨之中，科尔特斯率军突围，丢掉所有的财宝从水路逃跑，经过血战，只有四分之一的人逃出，有600~1000名西班牙人和数千同盟军被杀，是役被称为“泪水之夜”。

这一役科尔特斯几乎输得一干二净，但是阿兹特克人没有及时组织反攻，消灭西班牙人，留下致命祸患。科尔特斯得以回到尤卡坦半岛岸边的基地，熬过最艰难时刻。是年9月，特洛奇蒂特兰城中天花流行，数万人死亡，在位80天的库特拉华也死了。1520年12月，科尔特斯率领西班牙人和同盟军卷土重来，包围了特洛奇蒂特兰。经过数月激战，阿兹特克末代皇帝库哈塔莫克宁死不屈，与西班牙人进行巷战，特洛奇蒂特兰被毁，阿兹特克帝国灭亡。
皮萨罗征服印加帝国
皮萨罗是科尔特斯的表舅，比科尔特斯大14岁。他和科尔特斯一同来到新大陆，但因他是私生子，经历要曲折得多。他先后做过奥赫达、巴尔沃亚和恩苏索的手下，郁郁不得志。科尔特斯在墨西哥的成功已经传遍了，皮萨罗还在巴拿马做农场主。1524年1月，不甘心的皮萨罗在众人心灰意冷之际，和另外两人合伙，到南边寻找“黄金国”。他们从巴拿马穿越陆地向西来到太平洋，乘船南下后登陆，遇到了食人族，差点丧命。1527年，56岁的皮萨罗第二次探险，在原始丛林中走了数月，来到柯克岛上，一无所获。手下人都想返回，他在沙滩上画了一条线，让手下选择向北还是向南：向北回巴拿马，贫穷；向南去秘鲁，富贵。只有13人愿意跟他继续前行，被称为“十三勇士”。这次他们运气好，来到了通贝斯港，见到了印加帝国的繁华和强大。皮萨罗极为振奋，但他的人太少了。又因他级别低，在殖民地招不到人马，便回到西班牙，向国王查理五世申请，得到诏书，于1530年12月，率领250人启程，在通贝斯港对面的普纳岛上待了一年多，和当地人发生战斗，部队得到了锻炼，几乎成了特种兵。1832年5月他们来到通贝斯港，发现与四年前已大不相同。原来，印加帝国发生了内乱。十一世印加十多年前征服基多后得到该国奉献的一个美女塔可塔·可可，三千宠爱在一身，在那里生了儿子阿塔瓦帕，并常住基多，很少回都城库斯科。一年前帝国也发生了瘟疫，死了20多万人。十一世印加也感染了天花，临死前遗命长子华斯卡尔继任印加，把驻扎在基多的精锐军队留给了小儿子阿塔瓦帕，这就造成了两兄弟争位。皮萨罗到来时，阿塔瓦帕已经打败了华斯卡尔，并把200多名兄弟及其家人、奴仆杀得差不多了，皮萨罗可说是遇到了千载难逢的良机。

由于地理原因，印加帝国与阿兹特克两大帝国互不知晓有对方存在，自然也不知道阿兹特克已被西班牙人征服。皮萨罗率几百人来到印加帝国，深入敌境，进入卡哈马卡谷地，骑兵无用武之地，已无退路。他费了千辛万苦走到这里，无其他方法取胜，只有进行豪赌。他仿效科尔特斯胆大包天的做法，邀请正在此地的阿塔瓦帕印加见面。阿塔瓦帕一时好奇，想看看这些骑着高头大马的外来者是些什么人，带着几十名随从与皮萨罗见面，皮萨罗要他改奉天主教。阿塔瓦帕拒绝，皮萨罗立即发出攻击信号，阿塔瓦帕身边的几十名随从用血肉之躯迎接西班牙人的利剑，保护印加，但全被杀死，阿塔瓦帕被擒。大屠杀持续了一个小时，西班牙人杀了三四千人，传令给阿塔瓦帕大军，次日不持十字架者死。印加帝国是高度集权的帝国，首脑被擒，军队失去主宰，乱成一片。阿塔瓦帕成了傀儡，皮萨罗向其索要黄金，要求用金子把一个房间填满，阿塔瓦帕只得答应。赎金送到后，皮萨罗食言，也没有释放他。1533年7月，皮萨罗处死阿塔瓦帕，进军首都库斯科，希图得到更多黄金。印加人组织反抗，皮萨罗找到了一个被阿塔瓦帕杀漏的兄弟曼科，立他为印加作为傀儡，与印加军队对抗。在平原上，皮萨罗的骑兵打败了印加军队，后修建利马城，成为秘鲁总督。他派其兄弟贡萨罗和胡安管理库斯科。但是两兄弟目光短浅，虐待曼科及其手下，贡萨罗还夺了曼科的妻子和妹妹。1536年4月，曼科设计逃出库斯科，组织军队反攻，围困了库斯科。皮萨罗另一兄弟埃尔南多有大将之才，坚守危城近一年，双方进行殊死搏杀，都已筋疲力尽。1537年4月，皮萨罗的合伙人阿尔马格罗率领援军赶到，印加军被打败，曼科逃奔荒野，再没有被西班牙人找到，印加帝国在几十年后灭亡。

科尔特斯和皮萨罗都是利用两大帝国的内部矛盾，擒贼擒王，同时由于他们带去的天花病毒对美洲人没有免疫力，发生了毁灭性的后果，两大帝国都在与侵略者的残酷战争中被征服。由于天花周期性地肆虐，一百多年后，美洲印第安人只剩下十分之一。西班牙及后来的荷兰、英国人对美洲的征服改变了世界历史进程。
本书作者王哲，笔名京虎子，毕业于北京医科大学，曾长期从事防疫工作。后到美国约翰·霍普金斯大学进修，现从事IT业及科普写作。著有《国士无双伍连德》《上帝的跳蚤——人类抗疫启示录》等等。其作品多属非虚构创作，有历史的真实感，又有文学作品的可读性。对于与瘟疫有关的史实，就像霍华德·马凯尔的《瘟疫的故事》一样，具有一定的专业性。与威廉·麦克尼尔的历史著作《瘟疫与人》、贾雷德·戴蒙德的《枪炮、病菌与钢铁》以及《崩溃——社会如何选择成败兴亡》等名著相比，因系用中文写作，没有翻译的隔膜与不当，似乎更具有可读性。

办的是别人的人生

牟伦祥
前不久看电影《第二十条》，影片中“我们办的不是案子，而是别人的人生”这句经典台词，道出了检察官在办案中的温情与良知。
走出影院，我突然想起同事刚办结的一件案子，不正是这句台词的映照吗！
案件发生在1992年5月8日13时，社会青年张某全（未成年）将一支火药枪带至某中学，在玩耍过程中不慎击发扳机，致学生贺州（化名）左胸部被数十粒散弹击中，法医学会鉴定为重伤。公安机关于1992年5月12日以张某全涉嫌过失致人重伤罪立案侦查，1998年9月30日张某全被刑事拘留，后公安机关以张某全系过失犯罪、已过追诉时效为由撤销案件，张某全被释放。2000年5月27日，公安机关以涉嫌过失致人重伤罪将张某全提请该县检察院批准逮捕，当年6月14日，检察院对张某全作出不批准逮捕决定。贺州不服，不停到当地政法部门和上级机关申诉，要求追究张某全刑事责任。2022年5月，我院受理此案。
案件承办人是原检察八部主持工作的副主任、女检察官邱瑢。彼时，邱瑢已下派基层院锻炼，因人手不够，她主动承担该案办理。
已有30多年检龄的邱瑢，熟谙办案程序，很快理清了全案脉络，厘清难点焦点，最后审查认为贺州申诉理由不成立，因为案发至今30年已超过追诉期限。法律是刚性的行为规则，就办案而言，告知申诉人结果，无可厚非。但是，申诉人久诉不息的背后，肯定隐藏有不可言说的苦衷。邱瑢决定以女性特有的细腻和柔情，打探申诉人内心的真实想法。
走进贺州的家，一片凌乱，床上被子胡乱堆着，他年逾七旬的父母接待了邱瑢。现年45岁的贺州，妻子离异，女儿读大三，儿子读大一，当年身体受到伤害，至今他左胸仍残留80多粒铁粒无法取出，随着年龄增长，病情加重，每年花去医药费两万多元。为生活所迫，贺州长年在浙江打工。邱瑢通过电话和视频多次接访沟通，贺州其实早知道案子已过了追诉时效期，其真实诉求是想得到经济赔偿。
邱瑢进一步了解到，早在2010年，县信访办联合多家单位对贺州进行过综合救助，但那点救助款没能解决根本问题。同年，贺州也曾将张某全诉至法院要求民事赔偿，亦因超过诉讼时效被驳回。贺州陷入生活绝望的境地，而病魔还在加剧啃噬着他的身体。
症结找到了，对症下药最关键。贺州究竟属几级伤残等级？邱瑢必须弄清这个疑问。于是，她将相关材料送交本院技术鉴定中心文证审查，最后确定贺州的伤残等级为九级。
做到心中有数后，邱瑢着手解决贺州本人及家庭的实际困难。2023年春节还未过完，邱瑢冒着寒风奔赴张某全家。年近半百的张某全一脸邋遢，对当年自己的行为后悔不已，表示愿意赔偿对方，把事情彻底了结。邱瑢立即把自己了解的情况向当地政法委通报，建议召开公、检、法、信访办、教委、学校、街办等相关单位联席会，商讨综合救助之策。
良好的建议得到采纳，但救助款的落实并非一帆风顺。那些日子，邱瑢忙得连轴转。一方面，她给贺州及父母释法说理，劝其索要救助款不能漫天要价。另一方面，邱瑢不停在八九个单位之间来回奔波，晓以大义，筹集资金。各单位报项目、走程序，工作按部就班，邱瑢做到每周督促通报，协调解决中间“肠梗阻”。
邱瑢尽职尽责诠释法律的温度，贺州看在眼里、暖在心里。春去秋来，到2023年底，救助款终于落实到位。
那天，浓雾紧锁，阴冷潮湿，县会议室里却气氛热烈，温暖如春，一场别开生面的息诉化解工作会正在进行。当邱瑢宣布案件办理结果时，贺州激动万分，想到自己后半生无忧了，喜极而泣，当场签订息诉息访承诺书，并请人制作一面锦旗以示感谢。
案子办完了，邱瑢用一个检察官应有的温暖和情怀，赢得了群众口碑。“法律的权威来自哪里？来自老百姓最朴素的情感期待。”《第二十条》里另一句台词，成为邱瑢办公桌上的座右铭。

注：作者牟伦祥系重庆市人民检察院第二分院干部，本文原载于《法治日报》。

巫山神女今何在
邱江陵

神女，祖籍天庭，户籍巫山。古代的美女，如神界的女娲、嫦娥、织女，凡界的西施、玉环、金莲，都有人争抢户籍或工作单位或葬身之地，唯独不抢神女，因为她就站在那里一一巫峡之巅，一站就是千年万年。
传说中的巫山神女其实就是几片石头。唐人刘禹锡，当地的父母官（夔州刺史），他在山下的女神庙看神女，倒是实话实说：“巫山十二郁苍苍，片石亭亭号女郎。”（刘禹锡《巫山神女庙》）刘大人观察得真仔细啊！女郎站立的山体，本身就是一块薄薄的大石片，经过亿万的蚀刻风化，其中的一块与左右的岩体分立，形成了一个高约6米的石柱，从河谷看上去，宛如亭亭玉立的女郎。各人的娃儿各人爱，州府大人当然也乐于把她说成是神仙：“何事神仙九天上，人间来就楚襄王？”
是石，是人，是神，神女究竟是一个怎样的存在？投射了人间多少的寄望？
说神，神女是美的化身，无疑就是美神了。
美的源头在战国时期成书的《山海经》。说她是天帝之女，未嫁而亡，入地化为瑶草。当地的女子服用了瑶草，就能百媚千娇，让男人怦然心动（“服之媚于人”）。晋人郭璞（其父曾在巫山为官）又有一番想象，说这样的女子哪里只让人心动，心动之后肯定行动，行动之后就能荒废了丈夫的功夫（“荒夫草”）。这样直白的描述，写的是神女的多巴胺含量和药效，摄人心魄。
屈原也写神女，就是那个山花烂漫山鬼。屈原和当地人鬼神不分，神亦鬼、鬼亦神。说她身披薜荔、腰束女萝、驾乘赤豹、后跟花狸、口饮石泉、采食山珍、栖身于松柏之间。这是“香草美人”的写法。从屈夫子的笔下你可以确信：巫山的山水林木、鸟兽山珍、多彩生态，是一定能养育出天下美女的。宋玉写神女，写得热辣滚烫、活色生香、性感妖艳。从他的《神女赋》中摘几个词看看：“貌丰盈以庄姝兮，苞湿润之玉颜。眸子炯其精朗兮，瞭多美而可视。眉联娟以蛾扬兮，朱唇的其若丹。”简直模样无双，美到极致，毛嫱、西施在她面前也自惭形秽。宋玉多次以丰满圆润赞美神女，最称奇的是以“骨相”论美人，美得不可方物。
神女也是爱神。
屈原说她是个率真、痴情的女子，她跋山涉水为爱而来，急忙忙兴冲冲与心上人约会，痴痴地在山岗上久等不来却不愿离去。在宋玉的笔下，神女狂野得不要不要的：云台之上，她主动与楚王搭讪，自告奋勇为楚怀陪睡。但小女子也是看菜吃饭，对楚怀王的儿子楚襄王，则是爱答不理，没让他占到任何便宜。最近，巫山的导游又给了神女另一种身份：太阳女神。
巫山方志中没有神女峰，只有望霞峰。由“望霞”而顾名思义，就是迎接第一缕阳光，用外来语汇一包装，就成了太阳女神。很长时间里巫为楚地，楚人自比九头鸟，太阳崇拜是有的。在我的老家巫山大昌，出土过一枚精美的骨质鸟儿，年代大约在殷商时代。那时节，大昌是附属楚王的夔子国都。鸟是楚人的图腾，鸟崇拜就是太阳崇拜。“太阳女神”好像也说得过去，只是洋气了一点儿。
在当地百姓的心中，神女是尊护佑神。
皇上是否靠得住？老百姓心中有哈数。在庙堂之外的苍生看来，无差别普度众生的主，还是天上的神仙。民间造神，都是为我所用，造一个观音为自己送子，造一个财神为自己送钱，造一个太上老君为自己延年益寿。这里山大沟深，巫山人说“欺山莫欺水”，滔天洪水是他们眼前的第一大祸患，于是就造了一个神女为他们降妖治水。传说洪荒时代，沧海横流，当地有十二条孽龙兴风作浪，神女下凡到巫山，斩杀了这十二个妖孽。又有道家跟风，称其为西王母之二十三女（《墉城集仙录》），将其纳入仙班，封号为“妙用真人”，又称云华夫人。她在飞凤山麓授九卷天书与大禹，助大禹“导波决川，以成其功”。古老神话中的女娲补天、夸父逐日都没有大禹劈硖来得实在，而神女的助力是大禹“导波决川”的核心力量，可谓居功至伟。神女就是巫山人身边的可亲可信的大神。船工们还有一说，把山崖上的石头叫做望夫石，介于神、人之间。
丈夫驾船远行，妻子临崖守候，一站千年，变成了石人。船工大多是花心大萝卜，却希望留守妇女为他们忠贞守候，这多少有点儿道德绑架。还原峡江人的生活，“望夫”也是无奈。从杜工部的《负薪行》和《最能行》中可以看到，峡江男儿大多以驾船为生，往往一去不复还。留守的女人们砍柴负薪、养家糊口，许多女人“四十五十无夫家”。好不容易把自己嫁出去，又有可能“更遭丧乱嫁不售”。“后会有期”的等待你可以把它写得很美妙，但一生一世或三生三世地等候该是何等的凄苦？女人们也有抱怨，唐代诗人李益听到了她们的躁动和怨瞒（《江南曲》）：嫁你妈个走南闯北的商人，浪费了老娘的青春。早知如此，不如嫁个身边的打鱼人！现代女人肯定不屑于为不可知的未来守节，也不愿为遥远的画饼忍饥挨饿，舒婷代表姐妹们喊出了对女贞子的背叛（《神女峰》）:“与其在悬崖上展览千年，不如在爱人肩头痛哭一晚！”
神是人造的，所有的神仙都能在人间找到依据、找到原型。最近去巫山，见了几位女支书，模模糊糊似乎看到了巫山神女的影子。她们从屈原的香草山泉中走来，这方山水养育的女人，真就是宋玉笔下的“茂矣美矣”“盛矣丽矣”。她们在边远的穷乡僻壤像神女一样地屹立，像“负薪女”一样干着最重的活、担着最重的责。有一位女支书大学毕业返乡后就向乡书记“自荐”当村支书并当上了村支书。这是何等的率真和热辣！还有一位女大学生，25岁的花季就走马上任村支书，这是何等的无畏和勇毅！她们是美神，是爱神，是护佑神，是女汉子。
我耳边时常萦绕着杨丽萍的《云南印象》中的那段幽灵一般的画外音：太阳歇得么？歇得呢。月亮歇得么？歇得呢。女人歇得么？歇不得呢！如今，驾船的汉子都外出打工去了，莽莽大山中，女人们还没有歇息；幽幽深沟里，女人们顶天立地。这是不是神女的模样？这是不是女神的精气？

参考文献：
①《山海经·中山经》
②屈原《九歌·山鬼》
③宋玉《高唐赋》《神女赋》
④杜甫《负薪行》《最能行》
⑤刘禹锡《巫山神女庙》
⑥李益《江南曲》
⑦杜光庭《墉城集仙录》

一路观峰
王智鸣

深秋时节，随万州作家团队到巫溪采风。阳光和煦，秋色成趣，文友互叙，无不惬意。

乘车驶出奉溪高速羊桥坝路口，进入古路镇观峰村，这是到访的第一站。观峰村位于巫溪古路镇、塘坊镇和奉节平安乡交界处，风光优美，文化深厚，远近闻名。一幢幢排列整齐的房屋、干净雅致的街道、宽大的广场、气派的游乐设施，衬托出该村的内涵和底蕴。“全国文明村”“全国生态文化村”“中国最美休闲乡村”“全国乡村旅游重点示范村”的名号可不是吹的。在这里，可以看到传统与现代文明的交融，欣赏到古远又清新的风景，吃到道地巴适的农家饭，听到卷舌特别厉害、总让人打趣的本土乡音。

我有些疑惑：观峰村地势并不太高，四周也没有很高的山峰，怎么叫观峰呢？一路同行的大松老友是当地人。他告诉我，巫溪是大三峡库区最古老、最原始、最神奇的一方净土。巫溪多山峰，根据形状取名刀片峰、元宝峰、剪刀峰等等不一而足。阴条岭主峰海拔2796.8米，是重庆第一高峰。这里的古路是当年贩运巫盐的官道，观峰嘛就是登上高处看山峰、观览山峰识天下的意思。

我禁不住行动起来，和游人们一起兴冲冲爬到观峰岭上，去观摩那些高高矮矮、层层叠叠、规模不一的山峰。环望四野，眼睛开始鼓胀，胸腔快速扩张，魂灵在战栗，我被深深震撼！眼前全是山峰，山连着山，峰牵着峰，山外有山，峰外有峰，连绵起伏像动态的画卷，以蓝天为背景，恢宏浩大，让人叹为观止；有的漫过眼际，有的比肩云朵，有的直插九霄，有的犹如锋利的刀片划破宇宙，闪烁着冷峻的光；奔腾的千军万马，以神农架的风为招引，用速度演绎激情，展现力量的光芒；山和峰的浩瀚海洋，翻卷着巨大波涛，一波一波奔向似乎永远到不了边的神秘之地。

巫溪的人文之峰有1800年的高度，令人景仰。悠久历史孕育了以巫文化和盐文化为代表的秦巴楚文化，古老、神秘、冷静、迷人、逍遥。我观察到公路两旁立着“云上巫溪”的宣传广告牌，闭目思索和想象，出现高远宁静、飘逸世外的感觉。因为巫咸文化和诸多高峰秀河美景的加持，作为全国人文生态旅游胜地，巫溪名副其实。

在一个村史博物馆里，竟然陈列着好多年代久远的物件，展示着历史演变发展的轨迹。在巫文化展区，我看到桃木符、法器、道袍等平时很难见到的稀罕之物。给我印象最深的是一对铁制铧犁，不知年代到底有多久远，但至今仍光灿灿的，没有丝毫锈迹。

到了巫溪，宁厂古镇不能不去。当年巫咸国的称谓，“盐巫天下”的传奇，巫文化与盐文化缺一不可。宁厂地处大宁河畔，两岸是高耸的山峰。但宁厂是一个神奇的地方，不种庄稼不放牧，却长期富甲一方，靠的就是盐。“一泉流白玉，万里走黄金”。这里产盐的历史超过4000年，沿着河流修建的青石条路、吊脚楼等古建筑和民居蜿蜒延伸七里多，最多时候生活着好几千人。当年的繁华由此可见一斑。跨过有些摇晃的铁桥，来到“七里半边街”。大部分古屋已经破旧甚至成为危房，但让人欣喜的是，政府已投入财政资金对一些房屋进行了整旧如旧的修缮，以保持原来的风貌。

一家木板房里，仍然住着两位七旬老人，正在看电视。我问那周姓大娘：你们怎么不怕危险，还住在这里呢？是不是没有别的去处？大娘告诉我，她有两个儿子，都在城里工作，多次把老两口接到家里生活。但过不了几天，老人都会坚持回到宁厂老房子里住。后人们没办法，只好把老房子维修了一遍。“我们脚下就是大宁河，对面就是灵宝山，每天看不见这些山峰，听不见水响，吃饭就没有滋味，晚上觉都睡不着。”

“你说，有树，才有家。所以，你胸怀大山的坚毅，险不惧、累不怕，踩穿百双鞋，磨破手脚掌，为每一条石缝装满生机。你和树一起，把根深深扎进悬崖峭壁，让草木蔓发，春山可望——赤诚照青山”。这个颁奖词对林云喜而言，是赞许也是真实写照。被选树为“感动重庆十大人物”，林云喜当之无愧。宁厂四周因为伐木熬盐已严重石漠化，很多山成了光头山。年近花甲的林云喜看在眼里急在心里，带领身边的群众，在垂直高度三百米的悬崖峭壁上种下七万株树苗，给荒山换上绿装。望着青青郁郁的山峰，我心里除了感动还是感动，眼眶里流出热热的泪水。

兰英大峡谷是“亚洲第一深谷”，平均深度1500余米，最深处达2400余米。这里山峰叠嶂，崖壁峻峭，飞瀑流泉，犹如一幅泼墨山水画。峡谷内拥有丰富的生态资源，独特的植物群落、珍稀动物等，山林里奇花烂漫，峭石嶙峋，怪木遒劲，异兽潜行。大峡谷上方高高大大、浑浑圆圆的卧佛峰眯着眼睛没有说话，阳光和风扑面而来。此时此刻此景，人生的不如意、不痛快、无可奈何又一言难尽一下烟消云散。

兰英大峡谷的美自不在话下，更值得一提的是有“兰英天路”之称的挂壁公路。这条挂壁公路于20世纪修建，十余公里长，距地面一千余米，穿山而过，悬挂在老虎嘴崖壁上。就是老司机去了也会肾上腺素飙升，没有胆识和技术的人提都别提。对我而言，莫说亲自驾车，连坐车也是心底有十五个吊桶打水——七上八下。在悬崖上修建一条公路，一边紧贴陡崖，另一边是望不到底的深渊，不仅需要猫着腰一点点地抠，一点点地凿，还需要非凡的勇气、耐心和毅力。为修成这条路，当地的村民们卖猪卖羊，出力出钱，付出了难以用言语表达的艰辛与努力！修路历时近十载，有的村民因之耽误了终身大事，有的村民因之致病致残，就为一个朴素而远大的目标——走出大山！目前，这条挂壁公路已经成为一张颇具影响力的名片，一个闻名遐迩的人文景观。很多外地人慕名而来，就为一睹此路的雄奇险要。“兰英天路”的建成，充分展现了巫溪人民的果敢、智慧、坚毅和不屈不挠的崇高境界。一座精神高峰！时时刻刻在鼓舞人、激励人、催促人跑步向前，去实现哪怕只有一点点可能的梦想。

到巫溪采风两次，和巫溪人接触，真切感受到他们强烈的事业心和责任感，做事认真负责、严谨细致、勤劳善良、耿直坦诚、热情好客、重情重义。多重因素激发了巫溪的精神文明建设活力，成绩斐然、硕果累累。巫溪已创建成为全国文明城市，还拥有6个全国文明村、3个全国文明单位，这是多么了不起的事情呀。

在绿水青山中追寻金山银山，在五色田园里抒写脱贫攻坚、乡村振兴华章，是巫溪垒高产业之峰的重要举措。做大洋芋、红苕、苞谷等传统农业项目，做出特色和品牌效应。据说，巫溪人不一定能吃到本地洋芋，因为洋芋在收获前，大片大片的种植地块都被外地商人相中、圈定了。在通城镇龙池村，看见一户农家晒了好大几簸箕煮熟的红苕条，以为是她家自用。结果女主人告诉我，是卖给游客的，莫说这些成品，连鲜红苕都供不应求。主要原料为苞谷馇的“蓑衣饭”香喷喷的，来个两三碗都不在话下，一食忘不了，吃过还在想。各种农产品包括农家老腊肉、农家瓜果、农家蔬菜等在各个乡村旅游点都成为抢手货。老鹰茶是我国特有的古茶种，生长于崇山峻岭之中，营养价值极高，是保健之佳品，喝起来别有一番滋味，深受市场青睐，极品已卖到万元一斤。巫溪蒲莲镇老鹰茶资源丰富、品质独特。经专业部门鉴定，树龄千年以上的古茶树有10棵，百年以上古茶树有2500余棵，新规划的老鹰茶基地正如火如荼建设中。在兴鹿村的野鹿窖，我在一棵千年茶树下流连许久，心里全是膜拜和敬重。虽历经千年的风霜雪雨，树干依然呈绿，枝叶茂盛，丝毫看不出衰态。老茶树千年不老的奥秘是什么呢？摘下一片青青的树叶放进贴身衣兜，千年时光以后就伴我同行了。在老岩村头，和一头小牛对视的瞬间，我一下回到了无忧的童年。

“一字一横长，红军美名扬；兵强马又壮，回回打胜仗……八字两边分，我们爱红军；打富又济贫，喜爱穷百姓……”这首至今广为传唱的《十字红军歌》，由巫溪县文联主席、著名音乐人赵四方先生收集整理。唱着这首歌，思绪被带回到峥嵘和艰难的岁月，一座革命的高峰跃然眼前。

1932年12月，在贺龙元帅的率领下，红三军跳出国民党反动派的围剿圈，经“一脚踏三省”的鸡心岭进入巫溪，智取一线天、激战七蟒峡，吓得敌主官弃城而逃。战马嘶鸣，军号嘹亮，红旗飘飘。红军战士坚定的理想信念，钢铁的革命意志，不怕牺牲、英勇奋斗的英雄事迹和伟大情怀，在巫溪大地播下了红色的种子，留下历久弥新的故事和宝贵精神财富。

在巫溪老城北门沟一带参观时，我专门跑到大宁河边，对着长长的、流淌着的大宁河拍了一组照片。翻看照片时，手一晃，意外颠了一个方向。天呀！横着的大宁河竖立起来了，俨然变成了一座翡翠般玲珑剔透、音乐般美妙灵动的峰！