|
渝万律师2024年第2期文章 卷首语 礼赞渝万(城口)所 张兴安 随着《把红色热土打造成“法治高地”》这篇介绍重庆渝万(城口)律师事务所的文章上了中国网，又相继有类似的文章上了中央主流媒体《民主与法治》期刊，另有若干媒体转载报道。一个边远山区的律师事务所能如此登上全国媒体实属罕见，这是渝万（城口）所的光荣，亦是重庆律师行业的荣耀。 渝万（城口）所之所以能获此殊荣，源自全所律师在赵建中的带领下不断奋进的结果以及充满斗志的精气神。在城口这块红色的土地上辛勤耕耘，催生法律服务的累累硕果。一是坚持用红色文化教育鼓励全所律师，充分发挥党建的引领作用，党员律师的带头作用，时时不忘“做党和人民满意的好律师”；二是努力学习，把法律服务与城口的经济社会发展大局结合起来，在乡村振兴、生态文明建设以及为民营经济的发展等各个方面开展业务，深受广大群众的欢迎，保持了业务的稳步增长；三是以“大国工匠”的精神，深耕细作，精心做好每一件案子，每一件法律事务，即使多跑路，多流汗也要保质保量完成任务。 “百年渝万，诚信永远”，渝万(城口)所的实践为建设优秀的分所提供了榜样的力量。我们期待着渝万（利川）所，以及即将成立的渝万（重庆渝北）所也会并肩齐进，争取更大的光荣。 图说渝万（文字部分） 渝万所党总支到朱德、杨闇公、杨尚昆故居开展主题党日活动 2024年“七一”前夕，渝万所党总支四个支部30余名党员及律师，先后到位于重庆市潼南区的杨闇公、杨尚昆故居和位于四川省仪陇县的朱德元帅故居，开展“致敬革命先辈，传承红色薪火，续写时代华章”主题党日活动，全体党员律师接受了一次思想与灵魂的庄严洗礼。 渝万所党总支积极捐款助力新华村救灾 2024年7月，万州区罗田镇新华村因暴雨造成山体滑坡、大面积土地被淹没，新华村党支部给渝万所党总支发函请求支援救灾。渝万所党总支组织律师团队翻山越岭到新华村查看灾情，捐款15000元助力新华村救灾，以实际行动表达了渝万律师与新华村受灾群众一起守望相助、共渡难关的结对共建之情。 渝万所枫桥小分队开展“高温进工地·烈日送清凉”慰问活动 9月5日，冒着38°的高温，渝万所枫桥小分队七名律师同万州区建筑业协会工作人员一道，来到万州经开区高峰园综合保税区、百安坝街道永乐村、鸿亨琅阅滨江、龙溪大道水电建司项目等五个工地，开展“高温进工地·烈日送清凉”活动，为建筑工人送去矿泉水、藿香正气液、毛巾、西瓜等慰问品，向坚守岗位一线的建筑工人送去清凉和关怀，工人师傅们表示感谢。 理论研讨 商业秘密刑民交叉案件之浅见 张宗君 一、引言 中国于1991年颁布的《民事诉讼法》首次提出商业秘密的法律术语，于1993年颁布的《反不正当竞争法》首次规定商业秘密的法律特征。但是，直到1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《刑法》才首次确立了侵犯商业秘密犯罪，进而为商业秘密的刑事保护提供了法律依据。自此以后，立法机关相继制订、颁布和施行一系列的法律法规以界定、规范和保护商业秘密，不断完善商业秘密范畴下的刑事与民事法律，并构建刑民双重保护法律体系，从而达到有效保护商业秘密、维护市场公平竞争秩序、促进社会经济健康发展之目的。 随着社会、经济和法治的全面发展，商业秘密刑民交叉案件亦逐渐显现。该等案件表现为刑事法律关系和民事法律相互交织和/或影响，因而容易发生错误判断，即将民事案件错误认定为刑事犯罪，或者将刑事犯罪错误认定为民事行为（包括民事合法行为和民事不法行为），其结果是导致罪与非罪界限的混淆。对此，本文从商业秘密的概念与特征着手，结合刑民交叉案件的相关规定，从根源、本质以及规则等方面尝试作浅见，以期对处理该等案件有所助益。 二、商业秘密的概念和性质 《反不正当竞争法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。” 因此，依照法律的定义，商业秘密的法律性质为： （一）秘密性 秘密性是指商业秘密未进入“公有领域”，即在特定领域内不为公众所知悉。所谓不为公众所知悉是指除商业秘密的权利人外，相关公众不为普遍知悉和容易获得。秘密性是商业秘密的最显著特征，也是商业秘密维系其经济价值和取得法律保护的前提条件。 （二）保密性 保密性是指权利人所采取的与商业秘密相适应的合理的保密措施，该措施应当具备实在性、具体性、明确性而非仅仅处于保密意向的主观意识范畴，同时保密措施要求商业秘密的价值与秘密性成正比关系，但法律并不苛求权利人须采取绝对无缺陷的保密措施。从这个角度出发，商业秘密的法律效力完全取决于保密水平与程度，而所述商业秘密一旦经合法途径公开，则立即丧失法律保护的必要。 （三）价值性 价值性是指权利人可利用商业秘密在市场经济中获得其他竞争者所不具备的竞争优势，使之处于有利乃至稳固强势市场地位，从而攫取丰厚利润和超额经济利益。故，商业秘密具有现实的或者潜在的经济价值是商业秘密作为在法律上可受保护的财产权益的现实体现，也是权利人要求予以保护的内在心理动机与主观追求。 三、商业秘密刑民交叉案件的产生根源 一般来说，刑事诉讼实行国家追诉为主的公诉原则，而民事诉讼则实行意思自治的处分原则；刑事诉讼之目的主要在于惩罚犯罪与保障人权，而民事诉讼之目的则主要在于维护民事主体权益；刑事诉讼的任务在于规范国家刑罚权的合法正当行使，而民事诉讼的任务则在于解决民事主体间的权益纷争。 一方面，由于刑事诉讼与民事诉讼在原则、目的、性质、任务和证据规则等方面上根本异质，两种法律责任不能相互替换；另一方面，刑事与民事法律共同对商业秘密给予的多重保护又必然要求司法活动须对两部门法律进行协调、衔接运用以解决纠纷。所以，当法律事实分别触及刑法和民法规定时，将形成相互联系和交织的法律关系，由此自然产生了刑民交叉案件。此外，由于现行法律及其司法解释并未统一明确规定商业秘密刑民交叉案件的程序选择、责任衔接、赔偿范围以及案件统一处理等问题，容易导致同案不同判，进一步加深了所述问题的复杂性。 四、商业秘密刑民交叉案件处理原则的认识分歧 目前，我国立法对商业秘密刑民交叉案件的法律条文较为粗放，加之处理刑民交叉问题的法律规定散见于司法解释中，缺乏高阶性、统一性法律指引，导致理论以及实践的认识分歧逐渐增大。这使得在处理商业秘密刑民交叉案件时究竟采用“民事优先”原则或者采用“刑事优先”原则，理论与实务界对此问题并未统一认识。 （一）支持“民事优先”原则的认识 民事优先的观点认为，根据法律规定，侵害商业秘密案件除认定案涉秘密的权属、范围与特性外，还须就信息比对、责任方式及豁免等问题作出认定，其中以判断权属为先。对此，如周光权教授所指出：“商业秘密的权利归属存在争议，定罪基础就当然地被动摇，因此如果商业秘密权利人究竟是谁在民事上存在较大争议，就不宜通过刑事案件予以处理，否则将冲击法秩序统一性原理，也可能动摇刑法谦抑性。”显然，判定商业秘密的权属、范围、性质和进行侵权比对等工作是民事法官的审判职责与范围。 其次，民事侵权和刑事犯罪的差别仅在于后果是否严重，至于权利基础、侵害行为以及因果关系均指向一致。由于商业秘密本身缺乏清晰的权利边界、外观和权利归属不定等因素，实践中易出现刑民裁判矛盾的现象，即基于同一事实，审判机关在刑事诉讼中认定商业秘密被侵犯而做出有罪判决，而在民事诉讼中认定商业秘密未被侵害而做出未侵权判决。加之，近年来，因援引“刑事优先”原则而导致被害人权益无法得到及时救济的案件逐年增多，所以，该原则的科学性与合理性深受律师界的质疑。 （二）支持“刑事优先”原则的认识 刑事优先的观点认为，在商业秘密刑民交叉案件中，针对“刑事优先”原则进行彻底式的批判，存在矫枉过正之嫌。从案件类型上讲，商业秘密刑民交叉案件不同于合同诈骗等其他刑民交叉案件，权利人并不仅仅单纯追求民事赔偿，反而对寻求刑事保护和制裁有着更为强烈的愿望与需求，这源于权利人更在意实现商业秘密权益背后的垄断力。“刑事优先”原则不仅未引发公共利益与私人利益之间的紧张，还实现了公共利益与第一层级利益之间方向的一致。 其次，就比较刑事诉讼程序与民事诉讼程序而言，前者的取证能力更强，对取证要求、证明标准相对更高，因此采用“刑事优先”原则通常更有利于查明案件事实，进而能避免民事诉讼在事实认定上出现错误或偏差。 最后，从商业秘密的法律性质角度，有学者指出商业秘密权利人的法律利益包含两个层级：第一层级是通过刑事途径使商业秘密的垄断力达到完满状态；第二层级为通过民事赔偿使经济损失达到完满状态。对于权利人而言，主张垄断利益价值显然高阶于赔付损失，因而确立“刑事优先”原则具有保护法益的现实基础。对于第一层级刑事部分未能解决的损失索赔问题，通常做法是由被害人通过提起刑事附带民事诉讼或者待刑事部分审结后另行提起民事诉讼对损失进行主张，进而获得赔偿。在此，笔者亦特别提示，在实务中还存在着被害人无权提起刑事附带民事诉讼的判例，即司法机关亦有将商业秘密权利人的损失排除在刑事附带民事诉讼的受案范畴之外，进而裁判不予受理或者驳回起诉。 五、“先刑后民”规则的法律渊源 1985年8月19日，“两高”和公安部联合发布《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》【法（研）发〔1985〕17号】。1987年3月11日，“两高”和公安部再次联合发布《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》【法（研）发〔1987〕7号】。虽然前述两份《通知》均未出现“先刑后民”的措辞表述，但《通知》的内容首次确立了我国司法机关在处理此类案件时所秉持的“先刑后民”的司法精神。 嗣后，为配合实行新修订的《刑法》，最高人民法院于1998年4月21日颁布《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》【法释〔1998〕7号】。在笔者看来，所述《规定》内容比《通知》更加细化、详尽和具体，且从上述《通知》和《规定》的条文内容而提炼出的“先刑后民”规则逐渐发展为司法机关普遍接受的处理规则。自此，“先刑后民”规则一直延续至今，成为几乎所有刑民交叉案件的适用规则。 六、“先刑后民”规则的适用与例外 （一）商业秘密刑民交叉案件的类型 《规定》第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”所以，《规定》明确了处理刑民交叉案件须区分同一法律关系和不同法律关系这两种情形。所谓同一法律关系是指竞合关系，对于此类案件，应当适用“先刑后民”规则；所谓不同法律关系是指牵连关系，对于此类案件，不能适用“先刑后民”规则。 （二）“先刑后民”规则的适用 司法实践中尤为突出的是竞合型商业秘密刑民交叉案件，在该类型中，刑事犯罪行为与民事侵权行为往往指向的是同一事实和/或行为，但二者适用不同法律规范，从而形成了不同的法律关系和后果。 笔者认为“先刑后民”规则可用于处理竞合型案件。理由在于，依照刑法条文，商业秘密犯罪归类于《刑法》第二编第三章破坏社会主义经济秩序罪中第七节侵犯知识产权罪类别，故商业秘密刑民交叉案件应受到《规定》的约束力，即应当适用“先刑后民”的规则。适用该规则的益处在于，权利人可以借助国家刑事公权力获取证据，以弥补其自我提起诉讼时在举证能力上的不足，从而更好地查清案件事实，推动案件客观公正地处理。但应当注意的是，社会生活的复杂性导致案件通常不会按照既定法律规范予以发生和演变，如何界定同一事实，在实践中非常难以把握，同一法律事实很难完全一致，也许会有重合、交叉，要达到法律事实同一性程度并不容易。而适用“先刑后民”规则的前提条件则要求刑民交叉案件必须基于同一法律事实。 笔者同时亦认为，“先刑后民”规则只能作为一个原则性规则，却不能过于机械、绝对地适用。理由在于，商业秘密刑民交叉案件具有一定的特殊性，即司法机关对涉案的同一商业秘密在刑事和民事部分均负有“加害认定”的职责和任务。加之，商业秘密不同于专利权、商标权等具有外化可见的权属认定标准，就可能因刑事部分与民事部分对权属的证明标准和认定路径的差异导致刑民裁判出现冲突。因而，一旦在先的刑事认定错误，将会使审理民事部分的法官陷入两难境地，如果做出与刑事裁判相同的认定，会导致两起错案；如果做出不同认定，则会与生效刑事裁判相矛盾，任何冲突将对审判机关的权威性和公信力造成严重不良影响。况且，一味机械地强行适用“先刑后民”规则，反而彰显公权力绝对压抑私权利的落后法治观念，这不但违背了刑法谦抑性原则，也不符合现代司法理念。 （三）“先刑后民”规则的例外 与竞合型相对应的是牵连型商业秘密刑民交叉案，此类型案件由不同法律事实而产生，虽表象上具有刑民交叉的形式，但内中形成的刑民交叉法律关系在本质上属于一种横向的、处于同位并列状态的关系。认定犯罪与裁判刑罚对民事案件受理、审判程序与实体裁判结果不产生实质性影响，即民事部分的受理与审判不依赖于刑事裁判的确认，民事法官依据在案的民事证据能够对事实和责任作出合乎规范的裁判。故，刑事案件和民事案件可以分开进行，刑事法律关系与民事法律关系并行不悖。对此，司法机关应将刑事法律关系与民事法律关系进行剥离，并作分开审理。 牵连型在实践中典型表现为民事案件为合同违约之诉，同时行为人因违约行为导致侵犯商业秘密犯罪，前述的违约之诉包括在各类技术许可合同中义务人违反保密约定而引发的民事案件。 七、结语 总结起来，商业秘密刑民交叉问题的处理应以案件事实为先决条件，以实现案件公正处理为根本原则。确立商业秘密刑民交叉案件的处理原则和适用规则，既避免了民事诉讼当事人以涉嫌犯罪为由肆意干扰民事诉讼程序的正常进行，从而保证民事案件得到公正及时审理；又避免了刑侦机关以经济纠纷为由违法拒绝刑事立案，导致放纵犯罪和滥用权力，进而影响到社会稳定与和谐。 综上，本文抛砖引玉地对商业秘密刑民交叉案作浅显见解，以期理论界与实务界对本文所述予以进一步深入思考、研究、评判，从而提出更具有创新性的深邃见解。鉴于笔者学识浅薄，文章难免存在疏漏乃至谬误之处，笔者在此恳请各位学者、专家、同行予以指正与批评。 参考文献 1.陈兴良：《刑民交叉案件程序与实体处理规则》，载《检察日报》，2019年第4期。 2.周光权：《“刑民交叉”案件的判断逻辑》，载《中国刑事法杂志》，2020年第3期，第6页。 3.毛立新：《刑民交叉案件的概念、类型及处理原则》，载《北京人民警察学院学报》，2010年9月第5期，第11页。 4.王立梅、张军强：《商业秘密刑民交叉案件审理模式的再思考》，载《江淮论坛》，2020年第1期，第118页。 5.江波、喻湜：《知识产权刑民交叉案件审理问题研究》，《知识产权》，2008年第6期。 6.杨兴培：《刑民交叉案件的类型分析和破解方法》，《东方法学》，2014年第4期，第8页。 7.沈萌：《处理刑民交叉案件应把握好三个重点》，载《人民法院报》，2023年7月第2期。 8.胡良荣：《侵犯商业秘密刑民交叉案件处理的困惑与出路》，《知识产权》，2011年第6期。 9.杜邈：《刑民交叉型诈骗犯罪的司法认定》，载《中国刑事法杂志》，2020年第3期。 10.张明楷：《程序上的刑民关系》，载《人民法院报》，2006年5月24日第B01版。 11.戴滢：《知识产权案件刑事附带民事诉讼受案范围之争议解决—基于“物质损失”的研究重心》，载《上海法学研究》集刊2022年第12卷。 “背靠背”条款属性的体系化考察 □范京川 “背靠背”条款通常是指，合同付款义务方以收到合同外第三人款项作为支付合同约定款项前提的条款。简言之，合同外第三人未向合同付款人支付款项，合同付款人有权拒绝支付合同约定的价款。“背靠背”条款这一类似河流上下游关系的款项支付约定，具有控制支付风险、减轻垫资压力的商业功能，常见于多手“发—承包”关系的建设工程、转手买卖、连环资金拆借等商事领域，是市场链条中重要的交易结构。此种交易结构脱胎于商业实践，但并非我国法律明确规定的术语概念，导致对“背靠背”条款的效力认定、司法适用存在着争议和困惑。 一、在合同相对性框架下考察“背靠背”条款的效力 有观点认为，“背靠背”条款多数系由居于强势地位的当事人拟定，是不公平的格式条款，突破了合同的相对性，应当认定为无效。尽管实践中“背靠背”条款的上游当事人多处于优势地位，如建设工程的分包商相较总承包商的资金实力、谈判地位略逊一筹，但双方签订的合同始终是通过平等谈判、协商一致而成，并非强买强卖、欺诈胁迫、非签不可的霸王条款。当事人在签订含有“背靠背”条款的合同时，应当基于独立的盈亏与风险商业判断、专业的谈判素养先行权衡，当然也可以在了解全部风险后拒绝签署。若合同签订后再以当事人地位不平等、条款显失公平等为由主张无效或可撤销，既有违诚信，也有悖市场交易的一般准则。 《民法典》第四百六十五条规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。含有“背靠背”条款的合同没有约定第三人给付或受利益，不对缔约当事人以外的其他人发生法律约束力，并未突破合同相对性。因此，应当在合同相对性范畴内，严格按照《民法典》第一百四十三条有关民事法律行为效力的规定，围绕订立合同的双方当事人意思表示及其形成过程审查“背靠背”条款的效力。意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的“背靠背”条款，可依法确认其法律约束力。 二、“背靠背”条款是款项支付主给付义务履行期限不明确的约定 民法原理认为，条件和期限是民事法律行为的附款，是缔约当事人意思表示效力的控制性成分，影响的是民事法律行为本身而非某一项义务的效力。 有观点认为，可将“背靠背”条款认定为合同所附的条件或期限。此种观点，有违逻辑常识，有悖民法原理，也与《民法典》第一百五十八条至一百六十条的规定不符。从一般逻辑角度，“背靠背”条款仅是合同款项支付的约定，是合同内容的一部分，并非整个合同，设定的是款项支付义务，而没有涵盖缔约当事人的全部权利义务。款项支付并非民事法律行为，而是履行合同义务的事实行为。从体系解释的角度，条件和期限制度规定在《民法典》第六章第三节“民事法律行为效力”之后的第四节，名为“民事法律行为的附条件和附期限”，且在《民法典》第一百五十八条和第一百六十条条文中也明确规定“生效”“失效”，此种体例明确了条件与期限的附款性质，也彰显了条件和期限控制民事法律行为效力的作用。从通常解释的角度，将“背靠背”条款认定为含有该条款合同的条件或期限，意味着整个合同的效力均受到“背靠背”条款的控制，付款义务人未收到合同以外第三方的款项，拒绝向对方当事人支付，整个合同将不发生法律效力。这样的解释结果不仅与当事人本来的缔约意图和意思表示相背离，也脱离了“背靠背”这一付款条件约定的本意，更造成了法律适用体系的抵牾和解释论的不协调。因此，“背靠背”条款既不是合同所附的条件，也不应认定为合同所附的期限。 支付合同款项是“背靠背”条款的付款义务人在该合同中的主给付义务，履行是完成这一主给付义务动态过程的民法描述。因此，“背靠背”条款是关于付款义务人履行款项支付义务期限的约定。由于合同付款义务人收到合同以外第三方款项的时间不明确，导致其支付给合同对方当事人款项的时间也不明确，故“背靠背”条款的本质是款项支付这一合同主给付义务履行期限不明确的约定。此种解释，符合民法原理，也契合民法典体系。 三、“背靠背”条款权利人的救济路径 “背靠背”条款合法有效，但在付款义务人怠于行使其与合同外第三人的权利并依据该条款拒绝向权利人支付款项，损害了相对方的合理期待利益，导致债权实现障碍的情况下，有必要限制适用“背靠背”条款，从而实现权利义务平衡。也就是说，付款义务人怠于行使权利的消极行为是限制“背靠背”条款的正当性前提。例如，付款义务人在履行与合同外第三人的合同时，未按照《民法典》第五百零九条的规定全面履行合同义务，导致对方拒绝付款；付款义务人没有通过包括自行催收、仲裁诉讼等在内的方式向合同外第三人主张债权等。 实践中存在着将“背靠背”条款认定为合同所附生效条件的误区，即适用《民法典》第一百五十九条的规定，以阻止条件成就为由，拟制条件成就，最终判令“背靠背”条款的付款义务人支付款项。此种做法，仅从结果考量，似无大碍，但其间的体系矛盾和原理背离难以令人信服。符合民法典体系和民法原理解释论的衡平路径应当是援引《民法典》有关履行期限约定不明确的相关规定，以及提起债权人代位权之诉。《民法典》第五百一十一条规定了合同内容约定不明确时候的履行规则。其中，履行期限不明确的，债权人给对方必要准备时间后，可以随时请求履行。债权人可以依据该条规定请求付款义务人支付约定款项，此种情形下“背靠背”条款不能发挥抗辩功能。另外，从限制适用“背靠背”条款的前提可以发现，与民法典有关合同的保全中债权人代位权行使具有高度同质性。因而，权利人可以《民法典》第五百三十五条至第五百三十七条的规定提起债权人代位权诉讼，发生程序性优先受偿的法律效果。 注：本文作者系重庆市万州区人民法院工作人员。 基于薪酬模式试析律所青年律师的生存与发展 谭宇星 摘要：在坚持全面依法治国，建设社会主义法治国家的总目标下，加快打造一支德才兼备的高素质法治工作队伍则是题中应有之义，需要国家与社会的共同努力。而社会范围内，青年律师作为律师界活力、希望的代表者，无疑是队伍建设的中流砥柱，因此关注其培养与发展当属推进法治建设的重要一环。然因律师行业的特性，不少青年律师在初期得不到生存保障、后期得不到发展培养，而产生人才流失、能力欠缺等问题，从而影响整体队伍建设及水平提升。因此本文将着重关注于此，在律所界限内基于薪酬模式的比较分析，研究青年律师如何更好地生存与发展，最终提出“3F”混合模式，以期提供一二建议推动行业进步及国家法治建设。 关键词：青年律师；薪酬模式；培养 一、 研究背景 （一）范围界定 首先需要明确的是，何为“青年律师”。青年律师的概念目前还没有统一的解释，现有解释包括35岁以下的律师、入行10年以内的律师等，联合国将青年律师界定为55周岁以下的律师。2012年8月，上海市律师协会在讨论准备出台的《关于青年律师最低工资保障的办法》时， 将青年律师定义为35周岁以下、执业年限在5年以内的执业律师[1]。弄清楚这点是因为律师行业的特性，一般来说，执业年限在5年以上的律师，维持生活基本不成问题。 其次需要明晰的是，本文的研究范围。笔者将对青年律师的研究范围界定在律师事务所内，且以薪酬模式为基础探讨其生存与发展情况。这是因为，其一，青年律师并不全然就是指在律师事务所工作的律师，青年律师的工作岗位可以非常多样化，比如律师事务所律师，从事法律研究、草拟法律文件、参与案件调查、协助律师处理诉讼事务等工作；比如公司法务部律师，在公司内部提供法律咨询、起草合同、参与商业谈判、管理知识产权等；再比如政府机构及公共部门律师，政府机构、法院、检察院、公共事务部门等公共部门从事法律工作，参与法律顾问工作、法律政策制定、法律法规执行等。此外，青年律师还可能在学术界从事法学研究与教学。本文选择界定范围在律师事务所内，一是因为笔者本人进入此行业不久，身为其中一员，撰写抒发或更有真情实感，二是因为进入律所工作在青年律师的选择中占比确实很大，更有研究的普适意义。其二，影响青年律师生存与发展的因素也是非常复杂而多变的，比如薪资报酬、个人能力、地区需求、法律领域和市场条件等等，而最基础且显著的两点因素毋庸置疑是薪酬及个人能力问题了，这也便是本文研究和关注的重点。 （二 ）现实困境 摆在最前面的便是生存问题，这就涉及薪资酬劳。拿实习律师来说，实习工资全国水平大概在两三千到五六千，需要持续一年，除此外的收入可能有指导律师分派案子一起做的相应提成或者所里的一定福利，但这得视情况而定并不稳定，但凡是独自在外打拼的，兴许仅能勉力支撑房租水电生活开销。而进入正式执业后，如果没有案源也没有底薪，更难以确保维持基本生活。事实上，对于刚进入法律行业的青年律师来说，离职率较高是一个普遍现象，当然除开薪资问题和生活问题之外，还可能是因为一些青年律师并不匹配实际工作的需求，适应不了职业环境，或者他们对职业发展的期望与实际情况有所偏差等。 其次便是发展问题，这就涉及律师个人能力的培养提升问题。薪资制度是基础，生活有保障了才能考虑如何提升个人能力及律所整体服务质量，这是实现进一步发展的必然要求。这就要求律所不能一味追求业绩而忽略了对律师职业道德、职业能力的关注与培养，而需要在发展业务的同时注重律师各方面能力包括但不限于职业道德水平、业务能力等的提高。 （三）理论依据 党的十九大报告指出，新时代中国特色社会主义思想“明确全面推进依法治国总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上提出“十一个坚持”其中之一就是“坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍”，推进法治专门队伍革命化、正规化、专业化、职业化，要教育引导法律服务工作者坚持正确政治方向，依法依规诚信执业，认真履行社会责任。实现当代中国法律职业化的途径之一就是坚定不移地走法律人的精英之路，即法律职业者应当少而精，努力提高和强化其政治、经济等各方面的待遇和保障制度，为法律公正地实现建立现实的物质基础。诸多的会议要求及原则精神都体现了党和国家对法治建设、人才培养的重视，为本文研究人才队伍建设之一的青年律师的执业情况提供了坚实的理论基础，有其研究的现实必要性。 二、 薪酬模式分析 （一）具体分类 1.固定薪酬模式：也称授薪模式，指律师按照一定薪资标准或级别薪酬体系，根据其职位、经验和资格水平获得固定的薪酬。在此模式下，青年律师将得到固定的薪酬，而不论其个人业绩如何。他们的工作方式主要是听从单独一人或者所处团队或者单位的安排，内容繁杂不限，基本上是律师范围内的事务都可以做，如与当事人沟通、文书材料撰写、开庭审理、卷宗整理等等。其优势在于稳定性和可靠性，青年律师可以在安心工作同时逐步提升自己的能力，而不需要过分担心生活问题、业绩和客户开发问题。然而相应地，此种模式激励较弱，在已经固定好的薪资下，青年律师亦有可能因此怠于处理更多的工作或者提高自身的能力，且他们的收入增长可能较为有限。 2.提成模式：指基于业绩和业务发展，律师的薪酬将根据其所贡献的业务产生的收入或其他明确的指标来确定。简单来说就是根据律师的业绩业务情况来确定薪酬，二者成正比关系，业绩越多，从中获得的提成收益就越多，薪酬就越高。这种模式一是有助于激发律师的积极性、自主性和奋斗精神，激励他们积极开发业务和提供优质服务，因为基于业绩提成，律师可以通过更努力地工作以取得优秀成绩来获得更高的收入；二是可以实现绩效与收入的直接对应，较为公平公正。然而它的劣势也是较为明显的，其一，如果业绩不佳或者缺乏稳定的客户资源，收入可能会不稳定，生活也就难有稳定保障，特别是对于初入行业的青年律师来说；其二，在业务竞争激烈的情况下，也可能带来更大的竞争压力和工作负担的增加。其三，如果一味追求业绩，可能会忽视其他方面的发展，如法律学术研究或个人能力的培养。此模式下律师们的工作内容除一般的事项外，重心更在于积极主动地争取案源，提高业务量以及更高质量的服务，他们可能会有更多的自主权，在业务管理方面发挥更大的作用。 3.底薪+提成模式：亦称混合模式，这是一种混合型薪酬方式，将固定薪酬与业绩相关的提成结合起来，也即，律师将获得一个固定的基本薪资作为底薪，同时根据其个人业绩和业务贡献获得额外的提成。这种模式在提供一定基本生活保障的同时，通过业绩提成激励律师的工作积极性，相比于授薪模式或提成模式，也就兼顾了固定收入的稳定性和绩效奖励的激励机制。只不过在这种模式下，底薪一般都比较低，收入增长的更大空间还是在于提成，但其激励又不如纯粹的提成模式明确，因为底薪的存在虽然降低了收入的波动性，但也可能因此削弱了律师对于业绩的追求，可能倾向于满足于底薪部分而缺乏进一步努力提升业绩的动力。而他们的工作内容也便是结合了前述两种，且只会只多不少。 总之，这些薪酬模式各有优劣，应根据具体情况如职业目标、个人偏好以及所在机构的政策和发展机会进行选择。固定薪酬提供了稳定性和可靠性，适合那些注重稳定性和想要避免过多风险的律师。提成制度可以激励律师积极开发业务，但可能带来更大工作压力，适于那些敢于冒险且能承担风险的律师。底薪+提成的混合模式结合了固定收入和绩效回报，是尝试平衡稳定性和激励的一种方式，不失为一种稳妥的选择。不过需要注意的是，这些薪酬模式并不是互相排斥的，也可以根据具体情况进行灵活组合，各个律师事务所可能会根据其特定的目标和需求来确定适合自己的薪酬制度。 （二）薪酬模式与能力培养 薪酬制度是基础，不同的薪酬模式对青年律师的收入和职业发展路径有不同的影响，薪酬模式的选择对青年律师整体的培养进程有着独特且关键的作用，选择适宜自己的模式有利于专业技能的培养提升。而对于青年律师的培养而言，显然并不仅仅只是选择何种薪酬模式这么简单，这是一个时效长期性、内容广泛性的问题，还包括其他多种方式途径可予探讨，能力的培养提升显然有利于促进薪资更好的回馈，甚至在薪酬模式可变更选择的情况下提供了更为灵活的选择余地。二者是相互影响、相互促进、相辅相成的紧密关系，没有物质基础何谈进一步发展，没有发展何来更佳的物质条件。 至于选择何种薪酬模式更符合青年律师的培养和成长，这得视个人具体情况具体分析。对于有较强自我驱动力、能够承受风险和追求高收入的律师来说，提成模式更有利于提升执业技能，因为该模式强调个人绩效，青年律师在争取业务、努力提高业绩的过程中，通过不断地实践和经验积累，可以更好地提升自己的执业技能。同时该模式也强调自主性和销售技能的培养，这对于律师的职业发展和成长也非常重要。而对于初入行业、缺乏客户资源或者追求经济稳定性的律师来说，可能更加注重技能的培养和经验的积累，较为稳定的授薪模式或者底薪+提成模式则更适合。但就现实来看，底薪+提成的薪酬方案可能更符合青年律师的普遍需求，因为这种模式既提供了稳定的基本收入，又给予了青年律师通过业绩实现额外激励的机会，使其可以在保证基本生计的前提下专注于提高自己的专业技能和发展，而随着经验的积累和业绩的提升，又可以逐渐转向授薪提成模式，更加灵活地追求高绩效与收入。 除此之外，青年律师专业技能的培养和收入的提高还可以通过以下途径：第一，持续性地学习，如参加专业培训、研讨会和学术会议，通过不断学习与实践提高专业能力，同时扩展人脉，获取更多的机会。第二，努力积累案件经验，争取更多的承办机会，深入参与各个案件的研究和处理，提升自己的业务能力。第三，与经验丰富的律师建立合作关系，学习他们的经验和技巧，通过导师制度获取指导和支持。第四，主动参与业务开拓和市场拓展，在扩大业务范围的过程中，提高个人的知名度和声誉，吸引更多的客户和案件，建立良好的专业声誉和客户关系。第五，探索辅助收入来源，青年律师可以考虑利用闲暇时间从事兼职或提供咨询服务来增加收入，如撰写法律文章、担任法律顾问或参与与法律相关的企业项目等。 另外，青年律师薪酬与所在执业机构是否应该对标国际律师事务所培养青年律师的机制，这需要综合考虑各种因素如地域、市场情况、机构规模和发展战略等，但主要取决于执业机构的定位和发展战略。国际律师事务所在培养青年律师方面通常具有较为完善的培训体系和成长机制，注重律师职业发展的各个层面，尤其注重培养律师的商业思维、客户关系和跨国业务能力。如果执业机构的愿景是培养具备国际竞争力的律师或者是吸引或培养优秀的律师，那么借鉴国际律师事务所的培养机制和薪酬模式可能是有益的，通过建立相应的培养体系和指导机制，提供更好的发展平台和机会，以吸引年轻有为的律师加入并为其提供发展空间。然而，具体的对标程度和可行性需要进行详细的分析和评估，以确保其与组织的实际情况相符合。 总之，选择一个好的薪酬模式有助于青年律师的培养与成长，进一步的培养有利于青年律师专业技能的提升、获得更好的薪酬回馈，在选择时不可盲目跟从，在培养时则不能轻言放弃。 三、 “3F”混合模式 此前已述，各个薪酬模式之间并非全然排斥的关系，基于各自利弊的考虑，笔者认为在不同发展阶段采用不同的薪酬模式不仅具有应用的可能性，还从整体上综合了各模式的优势之处，故在此基础上提出一种新型的混合模式即“3F”模式以促进青年律师的阶段性选择与整体性培养。 “3F”即“F(Fixed)+F(Firm)+F(Free)”，此模式将青年律师稳定的保障需求与持续的发展愿望相融，形成三个对应的发展阶段，其不仅是每一阶段单纯的薪酬模式选择，更是整体培养进程的发展规划，具体如下： 第一个“F”：“Fixed”，意味固定的，代表固定/授薪阶段，建议时限1—3年。 第二个“F”：“Firm”，意味稳定的，代表底薪+提成阶段，建议时限2—4年，与前一阶段合起来最好不超过五年。 第三个“F”：“Free”，意味自由的，代表纯提成或成为合伙人阶段，时限不限。 之所以这样划分，主要是基于律师行业工作压力大、离职率高、年龄资历更为吃香等特性以及律师个人能力是一个不断提升与变化发展的过程。虽然每个律师情况不同，但一般来说，首先考虑生存保障毋庸置疑，再次随着时间推移，业务能力逐渐提升，寻求更有利的薪资条件亦无可厚非。如果只有一个固定的模式，显然要么不利于青年律师的初期保障要么不利于长期发展要么过于死板限制发展，都不能算作最优解。而在不同阶段选择不同薪酬模式不仅回应了青年律师不同时期不同需求的期望，更顺应了个人能力发展进程的规律，推动实现青年律师持续长远发展的愿景。 这并不只是前三种单一模式的简单混合，而是有次序、有逻辑、有要求的新型模式。从固定到稳定再到自由，是青年律师能力发展的进程亦是其诉求。与其说这是一种混合薪酬模式，笔者更愿意将其看作一种整体性的培养机制，因为它不是单一割裂开的，而是就青年律师的整体发展而言的，只是说每一阶段相对独立而已。而要求特别体现在时限建议上，既然是整体的发展，不论是单位发展需要还是国家社会需要人才服务，那么自然会追求一种效益，而不可能过长的投入——这也并不符合个人发展诉求。虽然如何界定“过长”并没有明确概念，但笔者斗胆根据所知所见所感，将其定为五年——也是同“青年律师”定义一致的，而这五年又具体划分为两个发展阶段，对于愿意专注并且努力投身于此行业的青年律师来说，想来或已足够。 四、 结语 “青年强则国强”，国家法治建设的希望与重任无疑将寄托于青年一代法治工作者们身上，专业正直的律师们又无疑是其中独一无二、必不可少的组成部分。身为青年律师，我们倍感荣幸，但同时也得面对最现实的生存与发展问题，如能在保障最基本的生存需求基础上，有一个更为灵活的薪酬模式可以选择，既解决生活的后顾之忧又符合能力提升、自我成长的诉求，那无疑是万分可期的，故笔者综合考察之下提出“3F”混合模式，以薪酬模式选择为基础融入青年律师的整体培养进程，期望稍有一二借鉴意义以解决青年律师生存与发展问题，推动青年律师整体队伍的建设，响应国家法治建设需求。 参考文献 [1]李顺,吴芳.青年律师的成长困境与出路——基于上海市青年律师生存状况的调研[J].才智,2014,(24):304. 法律实务 对债权人代位析产之诉的思考 李亚林 一、概述 随着法律意识不断地深入人民群众的思想，更多的人民群众愿意用法律武器来解决民事纠纷。但司法实践中一些“赢了官司，却拿不到钱”的情况成了法律实践中的一个尴尬局面。这种执行难的情形，也产生了反作用力，导致了一些人民群众心中产生法律无用论，阻碍了法治思想的进一步普及，也极大地损害了司法的权威性，也导致了律师行业案源的缩小。债权人代位析产之诉作为一种解决“执行难”的辅助性诉讼有着深远的意义，深入理解并正确行使债权人代位析产权迫在眉睫。 代位析产之诉，主要是指执行标的财产由被执行人与其他人共有，而被执行人怠于分割该共有财产的情形下，申请执行人为实现其债权而代位进行分割析产的诉讼。当然根据法律规定也有被查封、冻结、扣押财产的共有人为了防止损失产生和扩大主动提起代位析产诉讼。 为解决涉及共有财产执行案件的实践难题，我国设立了这一特别的诉讼类型。通过代位析产的制度设置，可防止债务人借助标的物的共有权利状态逃避强制执行，同时即便债务人及其他共有人怠于分割标的物导致执行受阻，该制度即为债权人的权利实现开辟了可行路径。 二、法律依据 通常认为代位析产之诉的依据是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2020〕21号）第十二条规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。” 这条法律规定明确地提出了代位析产的概念，但是在十二条规定的第一款提到的前提是被人民法院查封、扣押、冻结的财产。因此很多律师的观点认为代位析产的前提是人民法院已经对共有财产进行了查封、扣押、冻结。认为没有查封、扣押、冻结的财产是不能提起代位析产诉讼的。 笔者不同意上述观点，认为上述对代位析产权的行使做了限制性的解释，不利于保证债权人的权利，也不符合现行的法律规定。 第一在上述法律规定的第三款并没有限制性地提出只有查封、扣押、冻结被执行人的共有财产后，债权人才能代位析产。民法的原则是法无限制，皆可为。 第二债权人的代位权利的法律依据，应参照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”因此，根据以上法律规定，债权人在债务人怠于行使自身权利，影响到债权人到期债权实现的情形下，债权人有各种代位权，如代位析产、代位撤销、代位求偿等。 第三实践中有很多如夫妻共同财产登记在非负债一方名下或借名买房、买车等情况，直接向法院申请查封、扣押、冻结，有些法院会以该财产没有登记在债务人名下为由而驳回债权人申请查封、扣押、冻结的请求。如果只能以《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十二条的规定作为代位析产的依据，不利于保证债权人的权利，不利于破解执行难的问题。 三、代位析产的条件 （一）债权人享有的债权已经生效裁判文书予以确认，并且已经进入强制执行程序 提起代位析产诉讼，其前提条件及后续操作都与强制执行行为密不可分。债权人代位析产诉讼实际上是依附于强制执行程序而衍生出来。目的是明确债务人名下财产而便于执行。换言之，债权人享有的债权必须是明确的到期债权且已经过强制执行程序的债权。 （二）除共有财产之外，债务人名下无其他可供执行的独立财产 在被执行人（即债务人）共有财产之外人民法院穷尽执行措施，未发现被执行人有其他可供执行的财产，债权人方能提起代位析产诉讼。因为要在保护债权人权利和保护共有财产其他权利人的权利之间平衡。若尚未满足上述条件不宜启动代位析产诉讼，否则将使得债权人借助司法的公权力破坏共有关系秩序的弊大于利。在保护本案债权人利益的同时，法律也会保护共有财产其他权利人的合法利益，避免因执行不当造成损害。 （三）债务人与其他共有人既不协议分割共有财产，也不提起析产诉讼 债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，有以自己名义代位行使债务人对第三人之权的权利。因此，债务人怠于行使对第三人的权利是代位权得以成立的应有之义。在代位析产诉讼中，债务人与其他共有人既不协议分割共有财产，也不提起析产诉讼即债务人处于消极状态。均指向债务人能够通过积极行为增加责任财产却消极地不作为。二者真正的区别是，在普通代位权中，只有债务人可以向次债务人主张权利，所以将怠于行使权利的主体限定为债务人；而在共有关系中，债务人与其他共有人均可主张分割，故应将债务人与其他共有人均纳入是否怠于行使权利的考察范围。 除了以上怠于分割共有财产外，也可能是在债务人和其他共有人对共有财产的分割不能形成共识或者债权人反对债务人和共有人之间的财产分割协议，或者债权人虽然同意债务人和共有人之间的财产分割协议，但是经法院审查认为，此分割协议可能损害其他案外人合法权利或损害公共利益的，债权人均可以通过提起代位析产诉讼来分割共有财产以实现债权。 （四）代位析产的范围 根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条的规定，代位权的行使是以到期的债权为限，笔者认为行使代位析产的权利不能超过债权人的到期债权，不能过度地行使权利。且诉讼的标的不能专属于债务人自身。 （五）被代位析产的共有物类型 笔者认为，代位分割主要适用于共同共有，一般不适用于按份共有。这是因为析产的原因是共有财产的份额不明确，无法直接执行。按份共有是份额明确的，如果不存在阴阳合同份额不真实等情形一般不适用于按份共有。份额明确的按份共有物的债权人应提起代位分割之诉，而不是代位析产之诉。因最高人民法院的《民事案件案由规定》里有债权人代位析产纠纷的案由，没有代位分割共有纠纷的案由，笔者认为代位分割之诉的案由为共有物分割纠纷。 四、多名债权人对同一债务人析产的问题 实践中常有多名债权人对一个债务人有多笔到期债权的情况。笔者认为，因原告主体不同，诉讼的金额不同，多名债权人不能作为同一案件中的共同原告。只能作为不同的案件单独立案起诉。诉讼的标的如果是共同的，比如是同一套未析产的房屋，人民法院应当将几个案件作为必要共同诉讼而合并审理。如果诉讼标的是不同的财产，笔者认为这几个案件为普通共同诉讼，人民法院可以合并审理。 五、代位析产导致损失的承担 在特定情况下分割共有物可能导致共有物的功能丧失或减弱，降低其价值。《中华人民共和国民法典》第三百零三条规定因分割共有物造成其他共有人损失的，应当给予赔偿。即主动分割人应对被动分割人承担赔偿责任。在代位析产诉讼中，债权人是主动分割人，债务人与其他共有人均系被动分割人。但代位析产诉讼的启动系基于债务人不履行债务，债权人的析产请求立基于债务人的分割请求权，系对债务人权利的代位行使，故该赔偿责任应由债务人而非债权人承担。 六、诉讼参与人的诉讼身份问题 有观点认为应将债权人列为原告、将债务人列为被告、其他共有人列为第三人。理由是，因为债务人没有单独所有的足以清偿债务的财产，且是怠于对共有财产析产的首要责任方，作为对债权人实现债权构成妨碍的债务人，理应为被告。其他财产共有人参与诉讼，是因债权人与债务人之间的关系牵涉而来，由于和案件最终处理结果无利害关系，其权利不会受到实质性影响，因此宜将其作为无独立请求权的第三人。 笔者认为，债权人作为原告、把债务人及其他财产共有人均列为被告更为适宜。理由是：债权人作为代位析产诉讼中主张权利的一方和程序的启动方，理应列为原告。其他财产共有人基于共有关系，共同形成了对债权人实现债权偿付的障碍，共有关系中的各方当事人，不存在地位的不同，均处于一个平等的民事主体地位中，把债务人及其他财产共有人均列为被告更体现平等性，无设置第三人的必要。 另外从权利来源的角度来分析，债权人代位析产代的是债务人的位，行使的是债务人怠于行使的权利。如债务人主动提起析产之诉，被告为其他财产共有人。因此从这个角度分析，也应将其他财产共有人列为被告。 七、代位析产之诉管辖法院的观点争议 （一）普通案件通常由被告所在地法院管辖。因此一种观点认为代位析产之诉由被告所在地法院管辖是比较合理的。 （二）一种观点认为，应由执行法院专属管辖。因代位析产诉讼的前提是已进入执行程序，且已穷尽执行措施，既然执行法院已采取了强制执行措施，分割共有财产后也要由执行法院继续进行处置，为节省司法资源和提高执行效率，由执行法院管辖更加合适。但是此观点缺乏法律依据。 （三）还有一种观点，认为代位析产之诉，应区分共有物是动产还是不动产。根据《民事诉讼法》第三十四条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。因此如果代位析产的是不动产，就应由不动产所在地人民法院专属管辖。但实践中可能发生被析产的不动产有多个且分布于不同的所在地的情形。如果让债权人在不同的法院提起不同的诉讼来代位析产，既浪费了司法资源，增加了案件当事人的诉累，又可能发生各法院裁判尺度不统一，影响司法权威性、公正性的情形。 八、结束语 代位析产目的是将债务人不明确的共有份额确定为清晰的按份共有，以方便法院执行债务人的财产。最终使债务得以清偿，定纷止争，化解执行难题。 在司法实践中，执行难很常见，代位析产之诉却并不常见。笔者有遇到过法院立案工作人员对债权人代为析产的案由感觉陌生的情形。法律和司法解释给了代位析产之诉一个前进的方向，但细节并不太明确。在实践中，也有各种争议。因此对代位析产之诉还有更多的探索空间。本文仅为笔者的个人观点，不对之处，请各位批评指正。 如何界定在执行程序中限制高消费范围 李富文、冉崇斌 执行法院的执行团队，在经济增长速度变缓的当下，在低消费需要与想要或者欲望降低的大趋势下，在执行程序中实操与认知限制高消费也面临着不可避免的问题，笔者认为，可以从以下几个方面把握范围、标准以及在原则指导下加深对执行案件限高令的认知。 一、把握一般人标准，主要指从一般人的角度，对被执行人的消费行为是否应被限制作出判断。 1.该标准与地区性标准一脉相承。界定被执行人的消费行为是否应纳入高消费的范畴，应取决于该行为是否为当地一般人维持基本生产生活之必需。 2.“生活”不等于“生存”，在当今社会下，一个人并非只要其衣食住行等原始生存需求得到基本保障，便可有尊严地生活。限制高消费制度是对被执行人正常生产生活空间的挤压，但这并不意味着，只要保证了被执行人的生存权益，其他的消费行为都应被禁止。 3.在普遍的社会观念里，高消费指代的是超过人们自身正常需求的消费，近乎奢侈的消费，而基于被执行人群体的特殊性，其高消费的标准会存在一定程度的降低等级。 4.以旅游、度假为例，对于很多普通人来说，这已成为基本的生活方式之一，一定程度上并不属于“高消费”；但鉴于被执行人未履行其所负担的给付义务，无法完全“享受”生活，故很多旅游、度假便成为针对被执行人而言的“高消费”行为。 5.不过，笔者认为，一律禁止该类行为也有待商榷。有些旅游景点一般情况下是免费的或者门票较低，而被执行人除物质需求外，精神需求亦同样重要，是故，笔者认为有必要对《限制高消费规定》第三条第一款第六项的内容进行限缩解释，明确旅游、度假的范围。 6.与之类似的，有观点认为，被执行人为送人而购置烟酒之行为作为非维系其基本生活水平或经营活动的消费行为，不论具体支出高低，均应限制。 7.这似乎有忽略被执行人的社会性之嫌，日本学者竹下守夫曾指出：“尊重和维持被执行人能够以人的尊严而生活下去的最低限度的生活水平，是对执行制度的社会要求。”现代人不可能脱离社会交往而独自存在，被执行人最基本的人情往来需要被允许，在前述情形中，究其根本，应从被执行人所购置烟酒的消费水平，而非从其与人交往的角度加以限制。 二、把握相对性标准，主要指通过同类消费行为的比较，而确定高消费的标准。 1.高消费行为并不是一个绝对化的概念，而具有相对性。在我国社会科学技术创新日益进步、人民生活水平不断提高的时代背景下，高消费的标准也应随之发生变化。以对被执行人乘坐交通工具的限制为例，《限制高消费规定》明确限制被执行人乘坐的交通工具包括飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，以及G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位。但随着交通运输业的高速发展，如今，我国飞机票价大幅下降，选择飞机作为出行方式与其他交通方式相比并不必然属于高消费。 2.我们考虑到乘坐飞机有时相对而言花费更少，而且在长距离行程下往往用时较短等因素，如出现类似情况，被执行人乘坐飞机应是被允许的。不过，可能会有观点认为，限制高消费制度本身就是为了挤压被执行人的生产生活空间，乘坐飞机的便利性与此相违背。 3.但笔者认为其实不然，限制乘坐交通工具的本意在于禁止被执行人选择更为奢侈的出行方式或者席位，比如，乘坐同一列次的火车便利性必然相同，但允许被执行人选择硬座、硬卧，只是对软卧席位加以限制。而飞机已不再是相对奢侈的出行方式，从其费用、耗时的角度来说，甚至更为符合出行的经济性。 4.另外，近几年网约车盛行，这一新型出行方式已成为很多被执行人的选择。未来可能也会出现其他费用相对较高的新型出行方式，在这种情况之下，对于乘坐交通工具的限制不能“画地为牢”，而应随机应变。 三、把握地区性标准，主要指除全国定价的消费行为之外，应在一定区域范围内对高消费进行界定。 1.限制高消费制度是在保障被执行人正当权益的基础上，对其生产生活空间的挤压，换言之，被执行人的行为不能明显超过维持其基本生产生活或基本经营活动的消费水平，而该消费水平应以其所在地的平均水平为参考，并考虑到地区的特殊性。 2.在实际操作执行中，有观点认为，作为一种执行威慑机制，限制高消费的标准与地域差异无关，否则会造成不同地域、不同案件当事人不平等的现象。 3.对此，笔者认为，如若就限制高消费的范围设定全国统一标准，便会涉及具体金额的确定，但我国各地经济发展不平衡，消费水平参差不齐，全国性标准一旦确立，经济欠发达地区的被执行人几乎不会受到任何影响，而对于经济发达地区的被执行人而言，则可能导致其基本生产生活无法保障。 4.我们司法应追求的，从来不是强制的平等，而忽视各地的差异与这一理念背道而驰。其实，从《限制高消费规定》第三条第一款的表述方式上也能看出，其本意不在于统一标准，只是对消费行为类型进行不完全列举，地区性标准有利于对已知限制的九类消费行为加以界定，也为兜底性条款提供了解释空间。 四、限制高消费制度的适用范围，应在比例原则、平衡原则、灵活原则及区分原则的指导下，基于相对性标准、地区性标准、一般性标准予以界定。 1.笔者认为，依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》（以下简称《限制高消费规定》）对限制高消费制度予以确立后，该制度作为解决执行难的一项重要措施，在法院强制执行过程中发挥着越来越重要的作用。但由于该制度针对的是被执行人的人身自由权利，适用时应当把握一定的度。 2.笔者认为，需要对其功能定位加以明确，并在此基础上，对适用原则及界定标准展开一点讨论。 （1）不忽视比例原则。最适切的执行状态应是在对被执行人造成侵害影响的最小范围内，最大程度满足申请执行人权利。在有其他便利执行的措施可以采取，或者有其他不适用条件的情况下，鉴于限制高消费制度是对被执行人人身权利的限制，应尽量减少其适用。 比如，2019年12月16日最高人民法院发布的《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》中规定了“宽限期机制”，即对于决定采取限制消费措施的被执行人，各地法院可以给予其一至三个月的宽限期。这既可以督促被执行人及时履行义务，又可减少执行活动对其产生的不利影响。 （2）不忽视平衡原则。根据相关规定，被执行人相对而言负担更多的义务，享受较少的权利，但在执行过程中，仍应当尊重并保护被执行人的正当权益。既要注重债权实现的实效，又要注意保护被执行人的基本人权，达到申请执行人和被执行人双方利益的最佳平衡。限制高消费制度从来不是对被执行人消费行为的盲目限制，其限度与维护被执行人基本权益有关。 （3）不忽视灵活原则。保障债权实现是民事执行制度的首要理念，在对被执行人的高消费行为进行限制时，以往过分强调防范被执行人责任财产的不当减少，而忽视了应尽量避免限制财产的正当增加，以便其义务的履行。实际上，为被执行人提供的生产生活空间不能过小，否则会限制其在增加责任财产方面主观能动性的发挥；同时，也应在特定条件下对特定高消费限制予以短暂解除，以方便其生产活动的正常开展。基于此，笔者认为，针对被执行人的投资行为，虽然具有一定的风险性，但对于投资活动风险大小的限制，可在申请执行人同意的情况下予以适当放宽。 （4）不忽视区分原则。限制高消费涉及不同主体，应因人而异，而非“一刀切”地处理。对被执行人进行适当区分，既要根据被执行人年龄等基本情况加以划分，也要结合其债务履行情况予以判断。同时，对非被执行人的限制消费人员进行适当区分，这类人员不同于被执行人，应审慎处理，采取目的解释、限缩解释等方法对其限制高消费范围进行界定 综上所述，界定限制高消费范围、标准以及在原则的指导下，如何判断某一消费行为是否在《限制高消费规定》所限之列？有待我们以后进一步去思考与研讨。 破产法和伦理 苏邦杰 【内容概述】破产法和伦理是一个极其重要的议题。破产法是一个国家经济体系的重要论题，如果没有一个有效的破产法律制度，个人和公司面临破产的风险时，可能会失去他们所有的资产，甚至一生的收入。另一方面，伦理观念是任何一个国家和社会共存的基础，因为它是确保我们的行为跟当前社会体系之间的一致性。破产法与伦理的关系主要围绕个人和公司债务到期后应如何处理这种情况，在这种情况下，这两个属性相互依存，破产法提供了一个进一步容纳个人和公司破产的标准。 【关键词】破产伦理、破产保护、破产滥用、律师职业道德 一、破产法和伦理的关系概述 破产法的目的在于给予债务人一个破产程序的机会。一旦债务人无法偿还债务，那么根据国家的破产法，债务人可以得到一个破产程序的机会，使他们得以避免直接丧失所有财产，或避免亏损所有日后的收入。 破产法还可以保护债权人的权利。如果债务人破产，债权人将有机会从债务人其他资产的销售中得到回收其债务的机会。在这种情况下，破产程序的目的是确保债务人能够得到他们资产的回收。 然而，有些人认为，破产法并不符合伦理标准。他们认为，债务人可能会滥用破产法，而且可能会过分滥用这种法律的规定，因此破产法的实际效果会有很多不受欢迎的结果。此时，法律上的规定并不会充分地保护债权人的权益，也会使债务人继续投机和滥用法律，而这样的情况实际上会对整个社会的利益造成损害。 因此，为了实现破产法的目的，就必须在法律框架中遵守某些基本的伦理准则。首先，破产法必须优先考虑保护债权人的利益，特别是那些诚实获得债务的人。其次，法律必须确保债务人遵守法律程序并遵守合同中的约定。如果有任何违反约定的行为，将会承担相应的法律责任。最后，债务人必须被要求按照认真和公平的方式协调其货币反转。换言之，债务人必须尊重债权人的利益，同时确保合法的追讨是如期实现的。 而与此同时，我们也需要认识到，一个有效的破产法律制度必须有助于确保整个社会的公平和稳定，因为这是每个人都能够成为公民并保障其财产和人身安全的前提。因此，我们必须同时遵守破产法和伦理准则，以确保一个公平、正义和不断进步的社会。 总之，破产法和伦理的关于个人和公司破产问题的关系是一个永恒的议题。我们必须始终遵守破产法和伦理准则，以避免那些不必要的损失和伤害。而如此一来，我们也能够保障整个社会的公平、稳定、发展和进步。 二、破产法和伦理的关系具体的体现 （一）破产法和伦理的关系在维护财产上的体现 1.债务公平性：破产法确保债务人在破产时能够公平地处理其财产，按照法定程序分配给债权人。伦理上强调对各方权益的尊重与保护，因此法律要求采取透明和公正的方式，以便所有债权人能合理获得其应得的资产。 2.合理债务清偿：破产法允许个人和企业在法律框架内重组或清偿债务，这体现了社会对债务人权利的伦理考量。通过给予债务人一个重新开始的机会，破产法反映了社会对经济失败者的同情与支持。 3.对资产的合理利用：破产法鼓励债务人在破产重组或清算过程中合理利用资产，以最大化债权人的利益。这一做法不仅是法律上的要求，也是伦理上的期望，体现了对资源最优化利用的重视。 4.防止资产转移与违规：破产法的实施包含对债务人在破产前转移或隐藏资产的监管，防止不当行为。这种法律限制保护了债权人的合法权益，同时也反映出对商业诚信的伦理诉求。 5.保护弱势群体：破产法在设计上往往考虑到员工和小债权人的权益，提供适当的保护机制，以防止他们在破产过程中遭受不公平对待。在破产程序中，法律通常会规定员工的工资和补偿需要优先于其他债权人的索赔。这一规定反映了对劳动者基本权利的尊重，承认了他们在企业运营中所做的贡献。 6.促进经济重生：通过破产程序，企业有机会进行重组和再生，而非仅仅将其资产清算。这不仅有利于保护员工的职业生涯和社会安全，还有助于维持经济秩序，促进就业和社会经济的持续发展。 然而，从伦理角度考虑，破产法的目的在于让债务人能够有机会在失去所有财产和未来收入的情况下避免破产，如果滥用破产法的规定或利用其漏洞，就会导致一些问题，这使得破产法和伦理的关系非常重要。 （二）破产法和伦理的关系在维护社会秩序上的体现 1.公平与公正：破产法的实施为了维护所有债权人、员工、投资者和社会公众的利益，促进公平与公正的债务清偿过程。这种法律框架能够有效防止债务违约和欺诈行为，从而维护社会信任与秩序。 2.诚信原则：破产法要求企业在破产过程中遵循一定的程序，包括信息公开、资产评估、债务重组等。通过透明的治理和公开的信息，可以提高企业破产处理的公信力、减少道德风险和不当行为，从而维护社会整体的秩序与稳定。 3.责任承担：破产法要求企业和其管理层对破产过程中的经济行为、决策和后果承担相应的法律与道德责任，防止恶性竞争和不道德行为的发生。这种责任感有助于维护商业道德和社会秩序的基石。 5.鼓励良性竞争：破产法为市场提供了一种公平竞争的环境，鼓励企业在经营中采取道德的商业行为（如遵循法律、尊重合同），从而减少不当行为和恶性竞争，维护行业的整体道德标准。 6.伦理教育与价值导向：破产法的实施与相关的伦理教育有助于提升企业经营者的社会责任感和道德素养。破产法的重组程序为有潜力的企业提供了重新振作的机会，展示了社会对失败者的包容和道德支持。这通过推动企业在遇到财务问题时以负责任的方式进行决策，从而维护社会稳定和经济秩序。 总之，破产法通过建立一套有序、透明和公平的处理机制，结合伦理的指导原则，为维护社会秩序提供了坚实的保障。这不仅有助于避免经济混乱和社会冲突，还促进了公平正义的实现。  三、律师在破产案件中违反执业道德敛财方式 （一）虚报费用：律师可能会虚报自己在案件中的工作时间和费用，以获取更多的报酬。 （二）隐瞒资产：律师可能会隐瞒破产案件中涉及的资产，以获取非法利益。 （三）滥用职权：律师利用其在破产程序中的权力，迫使债务人接受不合理的和解条件，获取自身利益。 （四）刻意拖延程序：律师故意拖延破产程序，以积累更多的律师费用，导致客户负担加重。 （五）不适当的信息披露：律师可能故意不向法院或其他利益相关者披露与案件相关的重要信息，从而获得利益。 （六）代理不当交易：律师可能建议债务人进行某些不当的交易，以便在其中获得佣金或其他形式的利益。 这些行为都是严重违反律师执业道德的，会对案件的公正处理和客户的利益造成严重损害。 四、律师在破产案件中通过不当手段敛财的应对和救济 （一）收集证据：收集所有相关文件和证据，包括律师的收费明细、通讯记录、破产申请文件等，证明律师的违规行为。 （二）与律师沟通：首先尽量与律师进行沟通，如果可能，要求解释其收费和行为的合理性。 （三）向律师协会投诉：如果沟通无效，可以向当地或国家律师协会提交正式投诉，报告律师的职业道德违规行为。 （四）向法院报告：在破产案件中，可以向管理该案件的法院报告律师的不当行为，法院可能会采取必要措施。 （五）寻求替代律师：如果信任受到严重影响，可以考虑更换律师或寻求其他专业法律支持，确保自身权益得到有效保护。 （六）诉讼救济：在必要的情况下，可以通过民事诉讼的方式，追究律师的法律责任，要求赔偿因其不当行为所造成的损失。 （七）咨询专业人士：咨询其他法律专业人士或破产专家，获取对此情况的进一步建议和指导。 如果在破产程序中发现有其他债权人也受到影响，可以组织集体行动，共同向法律机构反映问题。通过以上步骤，可以有效应对和寻求救济，维护自身合法权益。 五、破产法和伦理的关系案例分析 （一）案例：乐视网破产重整 乐视网信息技术（北京）股份有限公司（以下简称“乐视网”）成立于2004年，曾是中国最具影响力的互联网视频平台之一。然而，由于资金链断裂及管理上的失误，乐视网在2017年开始陷入困境，最终于2019年申请破产重整。2022年成功完成重整，重启了部分业务，继续推进产品与内容的发展。 1.法律层面分析 （1）申请破产重整：乐视网在积累了大量债务后，选择了依法申请破产重整，根据《企业破产法》，其目的是给予企业重生的机会。同时，法院开始对其资产和债务情况进行评估。 （2）重整计划：在法院的指导下，乐视网制定了破产重整计划，包括引入新投资者、债务减免和分期偿还等措施。该计划经过债权人会议表决后获得通过。 （3）法律程序公正性：重整程序的法律框架为债务人和债权人提供了一个相对公正的环境，使得各方能够在法律允许的范围内进行协商和解决。 2.伦理层面分析 （1）债务人的道德责任：乐视网的高层管理者在致使公司破产的过程中，理应对管理失误承担道德责任。他们在经营决策时未能有效控制风险，导致广大投资者和员工权益受到影响。 （2）债权人与员工的权益保障：乐视网的破产重整过程中，债权人面临现金流不足的问题，而员工则面临失业风险。重整计划中如何保护这些利益相关者的权益体现了伦理的重要性。重整方案的设计要兼顾各利益相关者的合理诉求，确保不会将损失完全转嫁给弱势群体，如员工和小额债权人。 （3）社会责任：作为一家曾经备受瞩目的企业，乐视网在破产后的行为和处理方式也反映了其对社会的责任。企业应考虑长远影响，在重整中如何积极履行社会责任，尽力维护社会稳定。 （二）案例：中弘股份破产重整 中弘股份有限公司是一家房地产公司，曾因其标志性项目——“中弘·天汇”而受到关注。然而，由于行业经济下行、融资困难和内部管理问题，中弘股份在2018年进入破产程序，随后于2019年申请破产重整。 1.法律层面分析 （1）破产申请：中弘股份在面临巨额债务和流动性危机时，依据《企业破产法》申请破产重整，旨在通过法律程序保护自身和债权人的合法权益。 （2）重整计划制定：重整计划包括资产变现、引入新投资者、债务减免等。经过债权人会议的讨论和表决，重整方案最终获批，为公司后续发展提供了可能。 （3）法院监督：法院在整个重整过程中扮演监管角色，确保程序的合法性和公正性，同时审查重整方案是否合理、可行。 2.伦理层面分析 （1）管理层的责任：中弘股份的管理层在企业沉淀大量债务的过程中未能有效管理和控制风险，带来了道德责任。他们在破产后是否对投资者、债权人和员工进行合理的解释和补偿，与道德及企业文化密切相关。 （2）对利益相关者的公平对待：在重整过程中，如何公平处理债权人、员工和股东的利益是一个伦理问题。债权人在重整中可能会面临较大损失，员工的工作安全也受到威胁。重整方案应考虑这些因素，尝试在可能的情况下尽量保护弱势利益相关者。 （3）社会责任和公众信任：作为一家公众公司，中弘股份在面临破产时的处理方式将大大影响公众信任。在重整过程中，企业要向社会展示承担责任的态度，包括通过透明的信息披露和积极地沟通，承担社会责任和维护企业形象。 （三）案例：华贸物流破产重整 华贸物流（中国）有限公司是一家提供供应链管理和物流服务的企业，因受全球经济波动和行业竞争加剧的影响，于2020年申请破产重整。在重整过程中，涉及一名律师在处理破产文件和程序中的不当行为。 1.违规情况 在华贸物流的破产重整过程中，负责法律事务的某律师被指控存在以下违规行为： （1）利益冲突：该律师在代表华贸物流进行破产重整的同时，另兼任其主要债权人之一的法律顾问，涉嫌违反法律职业道德和职业操守。 （2）违法信息披露：该律师在破产重整过程中，有意隐瞒一些与债务重组相关的重要信息，导致债权人在表决重整方案时缺乏全面信息，影响了他们的决策。 （3）不当收费：在法律服务过程中，该律师向华贸物流收取了超出合理范围的服务费用，涉嫌侵害了企业的权益。 2.法律层面分析 （1）破产法的适用：根据《企业破产法》，法院有责任确保破产程序的公正性和透明度。此案例中的律师违规行为直接影响了法院的公正审查。 （2）法律责任：律师违反职业道德和法律规定，不仅影响了华贸物流的重整进程，还可能给这种不当行为带来法律责任，包括行政处罚和民事赔偿。 3.伦理层面分析 （1）律师的职业道德：律师在破产重整过程中应秉持诚信、公正的原则，确保提供合法合规的服务。该律师的行为严重违反了这一伦理标准。 （2）对客户的责任：律师在处理客户事务时，应该以客户的合法权益为重，而非追求个人利益。此次案件中，律师的行为损害了华贸物流及其债权人的合法权益。 （3）对社会信任的影响：此类违规行为会降低公众对法律职业的信任，破坏法治的公信力。为了维护法律制度的权威性，相关部门需加强对律师事务的监管。 （四）案例：大连实德集团破产重整 大连实德集团是一家涉及多个行业的多元化企业，曾在国内外享有较高声誉。然而，由于内部管理不善和外部市场环境的恶化，集团在2015年宣布破产并申请重整。此案引起了广泛关注，尤其是在债权人和员工的权益保护上。 1.法律层面分析 （1）破产法的适用： 根据《企业破产法》，大连实德拒绝清算，选择申请重整，以期透过法律程序重组其债务和资产。 法院对重整计划进行了严格审查，确保其符合法律规定，保护债权人权益。 （2）重整方案的制定： 重整方案包括对债务的减免、资产的重组及引入新投资者。这一过程必须得到债权人的同意，并通过债权人会议进行表决，体现了破产法对债权人利益的保护。 （3）法律程序的透明性： 整个重整过程在法院的监督下进行，确保了法律程序的透明性和公正性，使所有利益相关者都有机会对重整方案提出意见。 2.伦理层面分析 （1）对员工的责任： 破产重整对大连实德的员工来说，涉及工作安全和工资支付等问题。公司在重整方案中设定了员工的安置和补偿方案，体现对员工的保护和企业的社会责任。 （2）管理层的责任： 在企业陷入困境时，管理层对公司决策和风险控制的责任不可忽视。大连实德的管理层在破产前的失误，是导致企业危机的重要原因。如何对这一失误进行反思及承担相应责任，涉及道德伦理问题。 （3）对债权人的诚信： 企业重整过程中，必然会对债权人造成影响。大连实德通过债务减免等方式，务求在合理范围内保护债权人的基本权益。这种处理方式展现了企业在困境中的诚信与道德责任。 （4）市场信任和品牌形象： 企业在破产重整期间，维护品牌形象和市场信任是十分重要的。大连实德在重整期间，努力向社会传达企业负责任的态度，以恢复公众信任。 六、结论 破产法和伦理之间的关系非常密切，这反映了标准和道德准则的一个平衡。破产法是促进整个社会发展的关键因素之一，可以为失去所有财产和未来收入的人提供保护屏障，并为企业创新和新的生产力带来机遇。与此同时，伦理准则要求我们提高社会关注和责任感，同时确保破产法不被滥用或规避责任。只有遵守相关法律和伦理准则，我们才能更好地平衡财产、社会和道德方面的关系，使整个社会更加稳定和繁荣。 （法和伦理系列：《家事法和伦理》《劳动法和伦理》《破产法和伦理》已发表，即将发表《合同法和伦理》《知产法和伦理》《医事法和伦理》······，敬请期待！） 【参考资料】 相关书籍推荐： 1.《企业破产法》（作者：李建伟），本书系统全面地介绍了中国的企业破产法，包括破产申请、重整程序、债权人权益等内容。 2.《中国破产法实务指南》（作者：张卫峰），该书以实践为导向，提供了破产法在实际操作中的指南和案例分析，适合法律实务工作者。 3.《破产法与企业伦理》（作者：张丽华），书中探讨了破产法与企业伦理的关系，分析了企业在破产过程中应遵循的道德规范。 4.《破产法与公司治理》（作者：王海林），本书从公司治理的角度分析了破产法的实务运用，探讨了如何通过有效的治理机制防范破产风险。 在线资源和链接： 5.中国法律法规信息网http://www.npc.gov.cn，可查询《企业破产法》的具体条文及相关法律法规。 6.知网（CNKI）http://www.cnki.net，包含大量的学术论文和研究报告，可以搜索“破产法 伦理”等关键词。 7.百度学术http://xueshu.baidu.com，可用于查找与破产法和企业伦理相关的文献与资料。 8.法律之家http://www.falvzhijia.com，提供破产法相关知识和案例分析，是一个对法律从业者有帮助的网站。 民事权利之法定追偿权汇总 何虹东 追偿权是指承担了法定或者约定责任的民商事主体，再根据法律规定或约定向相关义务人求偿的权利。对我国现行有效的民商事法律进行梳理，法定的追偿权主要如下： 一、法人对有过错法定代表人的追偿权 《民法典》第六十二条 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。 法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。 二、用人单位对工作人员的追偿权 《民法典》第一千一百九十一条一款 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。 三、接受劳务一方对有过错提供劳务一方的追偿权或者第三人的追偿权 《民法典》第一千一百九十二条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。 四、连带责任人之间的追偿权 1.《民法典》第一百七十八条 二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。 连带责任，由法律规定或者当事人约定。 2.《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》第三条 两艘或者两艘以上船舶泄漏油类造成油污损害，受损害人请求各泄漏油船舶所有人承担赔偿责任，按照泄漏油数量及泄漏油类对环境的危害性等因素能够合理分开各自造成的损害，由各泄漏油船舶所有人分别承担责任；不能合理分开各自造成的损害，各泄漏油船舶所有人承担连带责任。但泄漏船舶所有人依法免予承担责任的除外。 各泄漏油船舶所有人对受损害人承担连带责任的，相互之间根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。泄漏油船舶所有人支付超出自己应赔偿的数额，有权向其他泄漏油船舶所有人追偿。 五、连带债务人之间的追偿权 《民法典》第五百一十九条 连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。 实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。 被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。 六、登记机构对造成登记错误人的追偿权 《民法典》第二百二十二条 当事人提供虚假材料申请登记，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。 因登记错误，造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。 七、按份共有人之间的追偿权 《民法典》第三百零七条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。 八、遗失物权利人对无处分权人的追偿权 《民法典》第三百一十二条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物；但是，受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。 九、保证人对债务人的追偿权 《民法典》第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。 十、担保人对债务人的追偿权 《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十八条第一款 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。 十一、混合共同担保中第三人对债务人的追偿权 《民法典》第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 十二、混合共同担保和共同保证中担保人之间、保证人之间的追偿权 《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。 除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。 十三、次承租人对承租人的追偿权 《民法典》第七百一十九条 承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。 次承租人代为支付的租金和违约金，可以冲抵次承租人应当向承租人支付的租金；超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。 十四、合伙人之间的追偿权 《民法典》第九百七十三条 合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 十五、安全保障义务人对侵权人的追偿权 1.《民法典》第一千一百九十八条 宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。 2.《民法典》第一千二百零一条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。 十六、产品责任中先行赔偿人的追偿权 1.《民法典》第一千二百零三条 因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。 产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。 2.《民法典》第一千二百零四条 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。 3.《民法典》第一千二百二十三条 因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。 《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条 因医疗产品的缺陷或者输入不合格血液受到损害，患者请求医疗机构，缺陷医疗产品的生产者、销售者、药品上市许可持有人或者血液提供机构承担赔偿责任的，应予支持。 医疗机构承担赔偿责任后，向缺陷医疗产品的生产者、销售者、药品上市许可持有人或者血液提供机构追偿的，应予支持。 因医疗机构的过错使医疗产品存在缺陷或者血液不合格，医疗产品的生产者、销售者、药品上市许可持有人或者血液提供机构承担赔偿责任后，向医疗机构追偿的，应予支持。 第二十二条第二款 医疗机构或者医疗产品的生产者、销售者、药品上市许可持有人承担赔偿责任后，向其他责任主体追偿的，应当根据诊疗行为与缺陷医疗产品造成患者损害的原因力大小确定相应的数额。 十七、保险人或道路交通事故社会救助基金对交通事故责任人的追偿权 1.《民法典》第一千二百一十五条 盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。 保险人在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。 2.《民法典》第一千二百一十六条 机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险人在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明、该机动车未参加强制保险或者抢救费用超过机动车强制保险责任限额，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。 3.《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的》第十五条第二款 保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。 第十八条第三款 多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。 十八、保险人对其他连带责任人的追偿权 《关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（四）》第十六条 责任保险的被保险人因共同侵权依法承担连带责任，保险人以该连带责任超出被保险人应承担的责任份额为由，拒绝赔付保险金的，人民法院不予支持。保险人承担保险责任后，主张就超出被保险人责任份额的部分向其他连带责任人追偿的，人民法院应予支持。 十九、工伤保险基金对用人单位的追偿权 《社会保险法》第四十一条 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 二十、工伤保险基金对第三人的追偿权 《社会保险法》第四十二条 由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。 二十一、保险人对第三者的追偿权 1.《保险法》第六十条第一款 因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。 2.《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条 有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（二）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；（三）驾驶人故意制造交通事故的。 保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。 第十八条第三款 多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。 二十二、环境侵权责任人向有过错第三人的追偿权 《民法典》第一千二百三十三条 因第三人的过错污染环境、破坏生态的，被侵权人可以向侵权人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。侵权人赔偿后，有权向第三人追偿。 二十三、动物侵权责任人向有过错第三人的追偿权 《民法典》第一千二百五十条 因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。 二十四、建筑物、构筑物等侵权责任人向其他责任人的追偿权 1.《民法典》第一千二百五十二条一款 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 2.《民法典》第一千二百五十三条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 二十五、承担补偿责任的建筑物使用人对侵权人的追偿权 《民法典》第一千二百五十四条一款 禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。 二十六、被帮工人对有过错帮工人的追偿权 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条 无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人承担赔偿责任后向有故意或者重大过失的帮工人追偿的，人民法院应予支持。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。 二十七、被帮工人对第三人的追偿权 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条 无偿提供劳务的帮工人因帮工活动遭受人身损害的，根据帮工人和被帮工人各自的过错承担相应的责任；被帮工人明确拒绝帮工的，被帮工人不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿。 帮工人在帮工活动中因第三人的行为遭受人身损害的，有权请求第三人承担赔偿责任，也有权请求被帮工人予以适当补偿。被帮工人补偿后，可以向第三人追偿。 二十八、铁路运输企业对相关过错责任人的追偿权 1.《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条 铁路机车车辆与机动车发生碰撞造成机动车驾驶人员以外的人身损害的，由铁路运输企业与机动车一方对受害人承担连带赔偿责任。铁路运输企业与机动车一方之间，按照各自的过错分担责任；双方均无过错的，按照公平原则分担责任。对受害人实际承担赔偿责任超出应当承担份额的一方，有权向另一方追偿。 第十条在非铁路运输企业实行监护的铁路无人看守道口发生事故造成人身损害的，由铁路运输企业按照本解释的有关规定承担赔偿责任。道口管理单位有过错的，铁路运输企业对赔偿权利人承担赔偿责任后，有权向道口管理单位追偿。 第十一条对于铁路桥梁、涵洞等设施负有管理、维护等职责的单位，因未尽职责使该铁路桥梁、涵洞等设施不能正常使用，导致行人、车辆穿越铁路线路造成人身损害的，铁路运输企业按照本解释有关规定承担赔偿责任后，有权向该单位追偿。 第十三条铁路旅客运送期间因第三人侵权造成旅客人身损害的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。铁路运输企业有过错的，应当在能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。铁路运输企业承担赔偿责任后，有权向第三人追偿。 车外第三人投掷石块等击打列车造成车内旅客人身损害，赔偿权利人要求铁路运输企业先予赔偿的，人民法院应当予以支持。铁路运输企业赔付后，有权向第三人追偿。 2.《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》 八、误交付的责任 货物、包裹、行李误交付（包括被第三者冒领造成的误交付），铁路运输企业查找超过运到期限的，由铁路运输企业支付逾期违约金。不能交付的，或者交付时有损失的，由铁路运输企业赔偿。铁路运输企业赔付后，再向有责任的第三者追偿。 十二、第三者责任造成旅客伤亡的赔偿 在铁路旅客运送期间因第三者责任造成旅客伤亡，旅客或者其继承人要求铁路运输企业先予赔偿的，应予支持。铁路运输企业赔付后，有权向有责任的第三者追偿。 二十九、网络交易平台对食品、药品生产者或者销售者的追偿权 《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条 消费者通过网络交易第三方平台购买食品、药品遭受损害，网络交易第三方平台提供者不能提供食品、药品的生产者或者销售者的真实名称、地址与有效联系方式，消费者请求网络交易第三方平台提供者承担责任的，人民法院应予支持。 网络交易第三方平台提供者承担赔偿责任后，向生产者或者销售者行使追偿权的，人民法院应予支持。 三十、付款人或者代理付款人对票据伪造者、变造者的追偿权 《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十八条付款人或者代理付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款，属于票据法第五十七条规定的“重大过失”，给持票人造成损失的，应当依法承担民事责任。付款人或者代理付款人承担责任后有权向伪造者、变造者依法追偿。 三十一、公司或者无过错的发起人对过错发起人的追偿权 《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第五条 发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。 三十二、公司发起人、董事、高级管理人员对被告股东的追偿权 《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 三十三、股权受让人向未履行或者未全面履行出资义务的股东的追偿权 《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十八条 有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。 三十四、名义股东对实际出资人的追偿权 《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。 三十五、股份合作制企业对原企业资产管理人（出资人）的追偿权 《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十一条 企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业股份合作制改造后，债权人就原企业资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的债务起诉股份合作制企业的，如债权人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债权人另行起诉原企业资产管理人（出资人）。 三十六、企业买受人对出卖人的追偿权 《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十八条 出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。 三十七、期货公司对有过错客户的追偿权 《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第四十一条 期货交易所依法或依交易规则强行平仓发生的费用，由被平仓的期货公司承担；期货公司承担责任后有权向有过错的客户追偿。 三十八、期货交易所向交割仓库、不履行义务一方的追偿权 1.《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第四十七条 交割仓库不能在期货交易所交易规则规定的期限内，向标准仓单持有人交付符合期货合约要求的货物，造成标准仓单持有人损失的，交割仓库应当承担责任，期货交易所承担连带责任。 期货交易所承担责任后，有权向交割仓库追偿。 2《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第四十八条 期货公司未按照每日无负债结算制度的要求，履行相应的金钱给付义务，期货交易所亦未代期货公司履行，造成交易对方损失的，期货交易所应当承担赔偿责任。 期货交易所代期货公司履行义务或者承担赔偿责任后，有权向不履行义务的一方追偿。 三十九、独立保函开立人对保函申请人的追偿权 《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第九条 开立人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持，但受益人提交的单据存在不符点的除外。 案例评析 作品独创性判定标准探析谈 董步光 作品必须具备独创性才能受到著作权法保护 ，因为独创性是版权法上作品成立的构成要件，是一件作品享有著作权的实质要件。独创性，也称原创性、初创性。独创性作为版权法上特有概念，应当内涵清晰，外延封闭。然，我国现行著作权法尚未对作品之独创性予以明确定义，也未明确独创性的判定标准。因而，司法实践中存在对作品独创性理解的模糊性，个案判决中存在着独创性判断标准适用的任意性，盲目性和差别性。据此，本文拟立足于我国版权法，结合世界各国的一些独创性界定标准，以我国司法实践中的一些案例为实证来探析我国作品独创性判定标准以及侵权判断的一些问题。 案例一 案情举要：作者金庸（查良镛）于1955年至1972年间，创作发表了《射雕英雄传》等15部武侠小说。2015年金庸发现作者江南（杨治）所创作发表的小说《此间的少年》中有六十余个人物名称与金庸小说《射雕英雄传》《天龙八部》《神雕侠侣》《笑傲江湖》中的令狐冲、黄蓉、郭靖、杨康、段誉等人物同名。且，这些同名人物的人物关系，人物性格，人物背景亦相同或相似。另，《此间的少年》的副标题“射雕英雄的大学生涯”则为抄袭金庸小说《射雕英雄传》之标题短语。金庸认为江南的剽窃行为侵犯了金庸的著作权，遂诉诸法律，请求法律保护 。此案被称为同人小说纠纷案。注释：同人小说是作者借用小说、漫画、动画、影视作品中的人物角色，故事情节，背景设定等元素进行二次创作的小说。其创作手段有改编、改写、续补、仿作、借用等多种创作手法。如《红楼梦》程刻本后四十回为高鹗续作，这后四十回属于同人小说。当代同人小说创作在版权法构建的保护作者权益壁垒下，其“同人小说”创作行为受到严格限制。 裁判要旨：本案一审法院审理认为，经比对《此间的少年》与金庸作品的人物名称、人物关系、性格特征，仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者相同或相似的欣赏体验，二者不构成实质相似。因此，《此间的少年》并非根据金庸作品改编的作品。江南未侵害金庸所享有的作品改编权，署名权，保护作品完整权。江南未经许可使用金庸作品人物名称，人物关系等元素，以及在其小说标题下使用“射雕英雄的大学生涯”为其副标题的行为构成了不正当竞争。据此，一审判决江南及另二位被告（出版发行人）停止出版发行小说《此间的少年》，库存书籍销毁。赔偿金庸的损失及相关费用，对金庸请求的赔礼道歉，消除影响予以支持。一审判决后，金庸不服一审判决依法提起上诉。二审审理认为，《此间的少年》中大多数人物性格特征、人物关系、人物背景都体现了金庸的选择、安排。江南作品《此间的少年》抄袭金庸作品中人物名称、人物特征、人物关系的行为属于著作权法上所禁止的剽窃行为，江南侵害了金庸作品的著作权。一审判决将江南抄袭行为定性为构成不正当竞争，显属不当。关于江南《此间的少年》书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”之行为，可以得到反不正当竞争法保护。二审有维持，也有改判。 焦点问题：本案的处理涉及对金庸作品的人物名称，标题短语是否给予法律保护，以及对其短语作品的保护是适用著作权法保护，还是适用反不正当竞争法保护，抑或是适用角色商品化保护的问题。本案一审对金庸作品人物姓名给予反不正当竞争法保护，二审则改判为给予著作权保护。本案一审二审均对金庸作品标题短语适用反不正当竞争法保护。据此，本案焦点问题是作品人物姓名、标题等短语类作品是否为版权法上的作品，其独创性判定应选择什么样的界定标准，以及短语短句类作品保护的法律适用。笔者认为，本案一审认定江南未经许可使用金庸小说中人物名称为不正当竞争行为实属不当。一审二审认定江南未经许可使用金庸小说标题短语为不正当竞争行为亦属不当。本案中江南未经许可使用金庸小说人物名称和标题短语的行为均构成对金庸著作权的侵权，应给予著作权法的保护。 法理析解：我国著作权法对于人物名称、标题和标语等短语短句是否享有著作权没有明文规定。司法实践则未将人物名称、标题类作品排斥在著作权保护之外。个案的处理则往往是以如果该人物名称、标题短语能够满足作品的独创性要求，就认为该名称、短语是版权法上的作品，给予著作权保护，为其裁判原则。而，个案对作品独创性裁定标准的确定则在一定程度上属法官的自由裁量。这里的自由裁量其内涵就是选择，这里的选择就是选择独创性判断标准。判断者，判断事物情况的思维形态也。思维形态者，思维定式也，判断之标准也。我国版权法将作品的创作定义为：直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。基于此，版权法理论将这个“智力活动”说衍生成独创性判断标准之“智力投入”说。这个“智力投入”说的判断思想为，只要作者投入了智力劳动、智力活动，就判定该作品具备独创性。从比较法学看，这个“智力投入”独创性标准说类似英国版权法上的“额头上的汗水”独创性标准说。额头上汗水者，额头上出汗也，智力劳动投入也。倘若本案选择了“智力投入”标准说这一判断思想，本案之裁决便可以举重若轻的，直截了当地给予金庸小说人物名称和标题短语同等的著作权保护。然，本案法官的审理思路及判断思想则为，作者对作品不仅要付出一定的智力劳动，还要有足够的创作投入才能认为该作品是版权法上的作品。基于这一思维定式，本案法官便谨慎地、严格地将江南所抄袭的人物名称之人物与金庸小说与之相应的人物性格、人物关系、人物背景是否存在相同相似予以考量，以逆向估量金庸对这些人物名称的创作投入的智力劳动是否足够量，也就是对智力投入予以量化评判。从比较法学看，该“智力投入量”独创性判断思想类似英国司法判例中要求作者对作品必须要有一定的“技巧、判断或劳动”“选择、判断和经验”“劳动、技巧和资金”的投入，才能予以版权法保护的判断思想。该“技巧、判断、劳动、资金”投入说系“额头上出汗”说之派生，两者有宽泛与严格之别。然，本案审理适用该严格标准则捉襟见肘，困难重重，因为短语、短句作品字词少、语句短，从外观看似乎难以负载足够量的智力投入。本案终审裁决对人物名称以著作权保护，对标题短语以反不正当竞争法保护，便是适用“智力投入量”这一独创性标准所致。那么，本案应选择何种独创性判定标准才能使其所裁判的分寸适当呢？笔者认为应当选择法国著作权法上的“作品必须是作者个性的反映”这一独创性判断标准。该标准的判断思想可概述为，作品是个人的创作，作者的思想情感必然通过作品表达，作品的表达必然体现作者的个性，所以，作品必须是作者个性的反映。应当说“反映作者个性”的判断思想是一个模态判断，模态推理，是根据“偶然”与“必然”之间的关系进行推演的模态推理。金庸笔下那些奇思妙想的武侠世界，奇思妙想的江湖天地是金庸的艺术语言，是金庸的艺术个性。如，《笑傲江湖》中那位非儒、非道、非佛乃至非侠之令狐冲便为金庸艺术个性之体现也。令狐冲金庸是也。金庸的艺术个性是一种信息，一种标识，一种模态的存在，故金庸作品之独创性显而易见，一目了然。由此可见，以“反映作者个性”的标准去判断“射雕英雄”这一标题短语的独创性，是恰当的方法论。若本案选择了“反映作者个性”这一独创性判定标准，本案的判决也可以举重若轻的，直截了当地对“射雕英雄”这一标题短语予以著作权保护。可见，选择恰当的独创性判定标准，决定着判断思想是否正确，正确的判断思想则是一个案件得以正确审理的保证，正确判决的保证。另，剽窃是指把别人作品据为己有的行为，剽窃行为与现实生活中的偷盗物品之行为无异。剽窃与抄袭同义语，不赘言。本案二审判决云：该侵权行为没有严重到需要赔礼道歉的程度，刊登声明已足以消除不利影响。笔者认为该判决对剽窃行为的价值（负价值）判断有所偏差。剽窃与演绎作品不同，演绎作品是对原作进行再创作，付出了创造性的劳动，而剽窃者没有付出任何劳动。又，反不正当竞争制度一些规范为对知识产权制度的补充，该法规的一般原则可以作为知识产权制度具体规则的补充，然，本案适用反不正当竞争法则不适当。另外，本案不考虑角色商品化保护是恰当的，因为角色商品化侵权判断立足点在于商业利用。且，角色商品化权的法律性质和构成要素我国版权法尚未明确规定。补白，“五朵金花”短语著作权纠纷案于2001年至2004年经一审、二审、重审一审、重审二审历时四年，人民法院终审以《五朵金花》电影剧本名称不属于著作权法保护的客体为由，认定某卷烟厂于1983年将“五朵金花”词组注册为商标使用的行为不构成侵犯著作权，也未构成不正当竞争。当年，中国国家版权局针对该案的意见是文学作品的名称不宜著作权法的调整。这是一个年代的遗憾。 案例二 案情举要：黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府认为歌曲《乌苏里船歌》是赫哲族民歌，受著作权法保护。1999年南宁国际民歌艺术节晚会上，中央电视台宣称《乌苏里船歌》的作曲为汪云才、郭颂。晚会主持人强调：《乌苏里船歌》明明是一首创作歌曲，可是长期以来人们一直把它当作赫哲族民歌。该晚会被录制VCD并销售，此举侵犯了赫哲族人民的著作权，故向人民法院提起诉讼。被告歌唱家郭颂辩称：《乌苏里船歌》是郭颂、汪云才、胡小石到乌苏里江流域赫哲族聚居地采风，收集民间曲调作为创作素材，借鉴西洋音乐的创作手法共同创作的歌曲，这些民间曲调仅为萧曲，没有歌词。而《乌苏里船歌》有创作的歌词和曲调，为创作歌曲。 判决要旨：本案审理委托中国音乐著作权协会对《乌苏里船歌》予以司法鉴定，该鉴定结论为：《乌苏里船歌》应属改编或编曲，而不是作曲。据此，一审裁决认为，《乌苏里船歌》中部主题曲曲调与赫哲族民歌《想情郎》等基本相同，因而《乌苏里船歌》是郭颂等人在赫哲族民间曲调《想情郎》的基础上进行再创作，改编完成的作品。因此，郭颂等人在使用音乐作品《乌苏里船歌》时应客观地注明该歌曲曲调是源于赫哲族传统民间曲调改编的作品，故判决郭颂、中央电视台以任何方式再销售音乐作品《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”。郭颂、中央电视台在《法制报》发表音乐作品《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间歌曲改编的声明。郭颂、中央电视台不服一审判决提起上诉。2002年12月17日二审法院判决，驳回上诉，维持原判。 焦点问题：本案涉及歌曲《乌苏里船歌》之创作是改编、编曲还是作曲的判断和认定。据此，本案的焦点问题是如何理解版权法上改编这一概念的内涵和外延，如何认识音乐学上的改编与编曲，如何区分基于民歌曲调创作的整理、改编和作曲。笔者认为郭颂等词曲作家的创作行为不能是编曲，也不是整理或改编，而是作曲和作词。 法理析解：本案司法鉴定结论认为，《乌苏里船歌》应属改编或编曲，不是作曲，该结论为一个选言判断，一个否定判断。其选言判断为不相容选言判断。从版权法看，所谓改编一般是指在已有作品的基础上通过智力劳动创作出具有独创性的新作品。从音乐学看，改编是指对音乐作品原作的旋律创造性修改，不使原作消失的创作方式。据此，本案的关键所在在于《乌苏里船歌》是否是民歌《想情郎》《狩猎的哥哥回来了》改编而成的作品。经庭审调查查明，《乌苏里船歌》系郭颂、汪云才、胡小石于1962年到乌苏里江流域赫哲族聚居地采风，收集的赫哲族原生态民歌曲调为其素材创作而成的艺术歌曲。可见，《想情郎》《狩猎的哥哥回来了》不是《乌苏里船歌》的原作，本案认定《想情郎》《狩猎的哥哥回来了》是《乌苏里船歌》的原作，应为认定事实错误。那么，赫哲族原生态民歌是否是《乌苏里船歌》的原作？答曰，不是。因为赫哲族原生态民歌没有乐谱，且，口口相传的曲调，所唱者每每乐章乐句均不相同，音符的最小组织音节也每每不同，仅旋律相似。我国版权法规定作品必须固定于某种有体物上，并能复制和利用，也就是说原生态民歌未经整理记谱不能构成版权法上的作品。所以赫哲族原生态民歌曲调只能是《乌苏里船歌》创作的音乐素材。素材者，材料也，不是成品，不是作品。不相容选言判断可以有一个选言肢为真。那么，在“改编”这个选言肢不真的情况下，“编曲”这个选言肢是否为真呢？答曰，“编曲”肢判断也不真。从音乐学讲，编曲是指音乐制作的编配方式，其工作内容为乐器、音色的搭配，用电脑及软件实现音响效果的制作。编曲不是作曲技术之概念，编曲是音乐制作人的职业词汇。可见，编曲与歌曲创作的整理、改编、作曲不是一回事。本案审理于2002年，其司法鉴定的硬伤是年代的局限。民歌音乐作品的创作有整理、改编、作曲三种方式。《乌苏里船歌》不是基于原生态民歌的改编，那么，是否是原生态民歌的整理呢？答曰，不是。因为涉案的两首民歌《想情郎》《狩猎的哥哥回来了》是整理之作。其记谱整理的乐谱于20世纪50年代分别发表于黑龙江省少数民族艺术调查小组汇编的《赫哲族文学艺术概况》和音乐出版社的《歌曲》杂志。也就是说《想情郎》《狩猎的哥哥回来了》整理者另有他人。从版权法看，改编与整理是两个不同的概念。改编权位于《著作权法》第十条第十四项，为独立的著作权。整理权则位于《著作权法》第十条第十七项，为著作权人享有的其他权利。改编的对象只能是作品，而整理的对象可以是作品，也可以是非作品的原生态民歌。综上，从排除法论，不是整理，不是改编，那就只能是作曲。基于此，本案司法鉴定的否定性判断不能成立。另，本案审理法官选择了“创造性”和“创作高度”这两个独创性判定标准。从比较法学看，“创造性”标准类似美国为代表的“少量创造性”标准。该标准的逻辑为仅仅投入一般智力劳动并不使作品具备独创性，只有在该智力投入具备一定的创造性时，该作品才具备独创性。“创作高度”独创性标准类似德国著作权法上，要求作者思想情感的个性表达要达到一定的艺术高度之判断思想。这个“创作高度”独创性标准严格之处在于，该标准将一般的智力活动成果排斥在著作权法保护之外。但，恰当地使用“创造性”“创作高度”标准则可以准确地区分改编与整理，改编与作曲的尺寸。就民歌创作而言，“创造性”高者，“创作高度”高者为作曲，次之为改编，再次之为整理。从《乌苏里船歌》与赫哲族原生态民歌比较看，该原生态民歌为情歌，而《乌苏里船歌》为歌唱劳动，歌唱美好生活的赞歌。该原生态民歌曲调简单，板式单一，而《乌苏里船歌》则由散板引子，行板中部，散板尾部三部分构成。引子和尾部虚词是劳动者的引吭，唱词部分为劳动者的浅唱。演唱部分以原生态民歌为音乐素材，引子和尾声则以赫哲族说唱“伊玛堪”为音乐素材，全曲满满的赫哲族民族风。可以说《乌苏里船歌》的作曲达到高度的创造性和极高的创作高度。注释：“伊玛堪”为赫哲族曲艺，被列为国家级非物质文化遗产保护名录。曲艺音乐为我国传统音乐的一种艺术种类，其特征为说说唱唱，可称为“说唱音乐”艺术。以“创造性”“创作高度”独创性标准论，《乌苏里船歌》的创作行为符合“作曲”之尺寸，符合“作曲”之标准，符合“作曲”之情形。应当认定《乌苏里船歌》的创作方式是作曲。基于此，本案判决评述云：“《乌苏里船歌》的首部和尾部均为新创作的内容，且达到了极高的艺术水平。”然，该判决评述又云：“就《乌苏里船歌》整体而言，在乐曲中部系改编而成，在中部构成整首乐曲主要部分情况下，该整首乐曲应为改编作品。”对此，笔者认为该判决评述难以自洽，其判断和判断之间的联系相互矛盾，该判决评述为诉诸不当推理谬误，该判决对《乌苏里船歌》是基于已有音乐作品还是基于原生态民歌的创作这一事实的评判，应当是诉诸事实不当之谬误。可见，作品独创性判定标准选择正确，但，若不能正确地、恰当地运用该判断思想、判断逻辑，其判断结论则不能正确。又，笔者就《乌苏里船歌》是改编还是作曲之问，问询于AI，AI回答为《乌苏里船歌》既是改编也是作曲，亦此亦彼，模糊逻辑也。然，判决不可模糊。另外，1980年《乌苏里船歌》被联合国选为国际亚太地区音乐教材，教材上乐谱的署名为郭颂、汪云才作曲，郭颂、胡小石作词，这似乎是认定。又，杨倩作词，钱琦作曲，雷佳演唱的《我的家乡多美好》这一新歌的旋律与《乌苏里船歌》近似，与《想情郎》《狩猎的哥哥回来了》相似。何以如此，《我的家乡多美好》这首歌唱赫哲族山河美的艺术歌曲是以赫哲族民歌为创作素材，素材为思想，为内容，为题材，故可以雷同。版权法保护表达，不保护思想，故如是。这正如音乐学家田青所言：民歌是民众的集体创作，因此，绝大部分民歌是找不到作者的，那些标有某某作词，某某作曲的“民歌”只能称为“民歌风”的创作歌曲。补白，公元1924年，意大利作曲家普契尼将我国江苏民歌《茉莉花》的旋律为主题音调写进了歌剧《图兰朵》，该剧首演后，《茉莉花》的旋律成为中国的一张名片，只要听到《茉莉花》的旋律就会联想到中国，因为该旋律体现了中国人的民俗、民风、生活方式、行为方式、价值观。《茉莉花》之曲谱收录于英国作家约翰·巴罗所著《中国旅行记》一书，《茉莉花》的记谱者是英国人西特纳。在这里普契尼是作曲者，西特纳是整理者，这里没有改编者。 案例三 案情举要：北大方正公司改编完成的方正倩体字库字以及方正流行体字库字，分别于2000年、2013年以美术作品的形式在国家版权局登记。北大方正公司查明正德农产品公司、枣元果业公司生产销售产品的包装盒、包装袋上印有的“红枣夹核桃仁”字样，分别与北大方正公司字库中的倩体字体和流行体字体相同。正德农产品公司和枣元果业公司未经许可使用北大方正公司字库字体的行为侵犯了北大方正公司享有的著作权。据此，北大方正公司提起诉讼，要求正德农产品公司、枣元果业公司停止侵权，赔偿损失，赔礼道歉。正德农产品、枣元果业公司答辩称：著作权登记仅属形式审查，至于作品是否具有独创性需要在个案中进行审查。北大方正公司的字库字仅为将某一字体文字汇编整理成库，其创作体现在对字库的汇编，汇编后的字库才是其作品而非单个字。据此，正德农产品公司和枣元果业公司行为系正常使用，没有侵犯北大方正公司的著作权。 裁判要旨：一审法院经审理认为，涉案方正倩体字及方正流行体字是北大方正公司改编完成的字库字，其字体设计拥有不同于其他汉字书写形式的艺术风格，具备著作权法中美术作品的特点，符合著作权法所规定的作品独创性要件。本案中涉及的单个汉字，体现了方正倩体、方正流行体系列字体的艺术特征，故涉案单字享有其著作权。正德农产品公司和枣元果业公司未经北大方正公司许可，以盈利为目的，在其生产的涉案产品包装上擅自使用北大方正的字体，侵犯了该公司享有的著作权。正德农产品公司为被诉侵权产品的生产者，枣元果业公司为被诉侵权产品的经销商，共同实施了侵权行为，依法应共同承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。一审宣判后，枣元果业公司不服并依法提出上诉。二审法院经审理认为，涉案字库中的字体为呈现出了既不同于现存的古代书法字体，也不同于现有电脑字库中已存在的公用字体，还不同于通常手书的美术字体的新字体。这种新字体具有一定的独创性特征。该独创性是通过人工智能的途径取得的，属于知识产权的范畴。当然，单独审视涉案字体一些文字的独创性并不突出，但把其放在整体字库中来审视，其文字笔画的线条特征与涉案字库中的其他文字的特征一脉相承，并不影响单个涉案文字具有的艺术美感和独创性。又，无论产品上印制的方正倩体字、方正流行字是正德农产品公司、枣元果业公司临摹所得，还是通过下载北大方正公司的字体软件所得，均不影响本案的定性。二审法院判决，驳回上诉，维持原判。 焦点问题：本案审理涉及电脑字库字体和字库单字是否具有独创性，未经许可使用其字库单个字是否构成侵犯字库字体的著作权。对此，有不同的观点。一种意见认为本案字库字体具有独创性，享有美术作品著作权，未经许可使用该字库单字构成侵权。第二种意见认为，字库字体的单个字不具备独创性，不构成版权法上的作品，不受著作权法保护。第三种意见认为，涉案字库字为汇编作品，未经许可使用其少量单字不构成对汇编作品著作权的侵犯。笔者认为，本案字体单个字不具备独创性，不是版权法意义上的作品，不受著作权法保护。本案字体字库字不能认为是独创的新字体体式，而是对标准印刷体字及现有美术字的改作、改造字。字库编汇其改作、改造字的成果为版权法上的汇编作品，享有著作权法上的汇编者权。 法理析解：电脑字库是若干相同字体单个字的集合物。印刷字是排版印刷时使用的字。美术字是经过加工、美化、装饰而成的实用字。字体者，文字的外在形式特征也。由是观之，涉案方正倩体字、方正流行体字均为印刷体字。倩体字为印刷体的黑体字（美术字），流行体字为印刷体的楷书字。本案涉案字库字体以及该字库单个字是否具备独创性之审理，若以“技巧、判断、劳动、资金”投入判断标准论，涉案两种字库字体似乎具备独创性，而该字库字体单个字则似乎不具备独创性，因为字库字体作为集合物负载了足够的智力投入，而字库单个字作为个体则难以负载足够的智力投入。例如，一案例，涉案单字为“巴”“笑”“喜”，该法院判决认为，“笑”“喜”二字具备独创性，构成受著作权法保护的美术作品。而“巴”字不具备著作权法意义上的独创性，不能独立构成美术作品。可见，该判决以字的笔画多少为标准判断智力投入量、劳动价值论、商业价值理念是也。又，若本案审理以“创造性”“创作高度”独创性判断标准论，涉案两种字库字体则不能认为具备独创性，因为字体的体式者，字体的范示，模式也。中国传统书法字体式、印刷字体式均已固化，书法体式为篆书、隶书、草书、楷书、行书五种，印刷字体式为宋体、楷体、黑体（方体美术字），仿宋体四种。另外，一个字体的创立必须经社会公认和经时间的确认。印刷字宋体起源于宋，确立于明，是古代雕版印刷和木版刀刻的历史产物，印刷字黑体是机器印刷的历史产物。印刷字仿宋体是20世纪初叶，金石家、书画艺术家丁辅之、丁善之兄弟摹拟北宋刊本字体，将楷书和宋体字间架结构融合在一起，设计的一种新印刷字体，名曰“聚珍仿宋”，该仿宋字体横平竖直，字体方正，大小一致，保持了老宋体的基本特征，故称“仿宋”。1956年成立的上海印刷技术研究所为新中国印刷字体改革的设计者，该所半个世纪以来就宋体字的改造设计已有六个版本被称为“宋一体”至“宋六体”，后“宋四体”被改名为“宋七体”，“宋七体”仿《康熙字典》的字头字，故称康熙字典体。然，该六种老宋体的改造字体被认为未形成新的印刷字体，仍为宋字体。可见，一种印刷字体体式的创立，要求该创作的创造性必须达到极高的程度，该字体的创作高度也必须达到极高的水平。据此，本案两种字库字不能认为是一个新的印刷字的体式，只能认为是对现有印刷字楷体、黑体字的改作、改造。可见“创造性”“创作高度”标准是一个严格的标准，一个严谨的尺度。故，“创造性”“创作高度”标准对本案判断字库字的独创性似乎不适当。然，若本案选择“反映作者个性”这一标准来判断字库字的独创性似乎也不恰当。因为“反映作者个性”标准的内涵为“个人”“人格”“人性”。字库字是印刷字，印刷字最大的特质是抹掉了汉字手书的书写性，以几何学方式结构文字，以机器制作文字 ，有构建性而无书写性。另外，体式就是一种范示、模式，范示、模式的标准性、规范性使印刷字体多共性少个性，我国小学课本的用字为印刷体楷书字体，该楷书的手写者为浙江萧山籍书法家高云塍。1929年商务印书馆邀请并选定了高云塍所书写的这套楷书字作为小学教科书的正文用字，新中国成立后的小学语文课本沿用了高云塍这套楷书字为正文用字至今。然，吊诡的是这位百年汉字启蒙教材正文用字的作者，中国楷书铅字第一人，却被当代文化史、书法史忽略，乃至多数学生用而不知书写者。当年应邀后落选的作者沈尹默、白蕉却成为当代著名书法家。这个“高云塍现象”蕴含着范示、模式与个性间的辩证关系，书写性与机器性之间的矛盾。高云塍的楷书因标准化，其个性演化为共性矣。另外，字库字编汇的智力活动多为技艺性、机械性的劳动，如，电脑字体设计师对印刷字体的修饰工艺。可见，在印刷字上去找作者（书写者）个性困难，作者要在印刷字上体现个性不易。因此，判断印刷字的独创性不宜选择“反映作者个性”标准。那么，本案审理应当如何选择和适用作品独创性判定标准呢？答曰，以“智力投入”标准为基本标准，以“技巧、判断、劳动、资金”投入标准以及“创造性”标准，“创作高度”标准，“个性”标准之要义为特殊标准，以一般标准与特殊标准相结合，多维协同和互补的审理思路为其判断思想去判断涉案字库字以及字库单字的独创性，为适当、恰当的方法论。若如此，本案审理的结论如下：本案涉案两种字库字体之整体具备独创性，构成受著作权保护的美术作品，涉案字库单个字不具备独创性，不能独立构成版权法上的美术作品。未经许可使用涉案字库单个字者不构成侵权。另外，从涉案字库字体编汇行为的法律属性看，该编汇行为系版权法上的改编行为，故本案涉案字库字体为美术作品的改编作品。又，笔者认为临摹传统书法字，仿写印刷字、美术字一般不认为侵犯其著作权。但，若临摹、仿写已形成特定意义的词、词组、短语、短句的书法字、印刷字、美术字则可能构成复制，构成侵权。例如，电视剧《繁花》片头片名“繁花”二字为美术字“萌芽”体。“萌芽”字体原创作者为鲁迅，源于鲁迅为文学杂志《萌芽月刊》的刊名所设计的字体。导演王家卫选择该“萌芽”体为其片头、海报的用字，其用意是以老上海的美术字为其文化符号，以此表现剧中那种繁华、摩登的老上海气质。片头上、海报上的“繁花”二字是对“萌芽”体的仿写，不是对鲁迅的“萌芽”二字的复制，故不构成侵权。若直接临摹“萌芽”二字则有别于对“萌芽”体字体的临摹、仿写，则可能构成复制，涉嫌侵权。因为，直接临摹“萌芽”二字是对“萌芽”这一美术字作品的复制。可见，本案临摹涉案字库字单字的行为应为合理使用的行为。补白，中国书法家协会举办过多届全国书法临帖作品展览，出版过《与古为新》临帖作品集。可见，书法临帖成品也可以成为版权法上的作品。 综上，概言之，作品独创性判定标准者，作品独创性判断的思维定式也。定式思维是指按照比较固定的思路去思考、分析问题的方法，定式思维是思考的基础，是人们大脑中形成的一些基础认识要素和方法论。定式思维的积极方面是可以使人的思维沿着一定方向延伸下去，使解决问题变得快速、容易。从消极方面看，定式思维的固着性束缚人的思维，可能导致解决问题的方式过于单一和陈旧，缺乏灵活性和创造性。可见，如何正确运用定式思维去正确处理案件是一个课题。 村道占地，农户能否请求征地补偿？ 游朝晖 引言：农村公路是乡村振兴的重要基础设施，是农民出行、物流运输、农产品流通等发展的重要保障。在农村地区，修好一段路，能给群众打开一扇致富的门，正所谓“一路通，百业兴”，但今年以来，因村级公路的新、改、扩建等引发争议多起，因此，本案的判决在本地群众中具有极强的舆论导向作用，本判决对村道建设的责任主体、是否应予补偿等群众关心的切身利益问题进行了明确地宣示，厘清了相关职责，彰显了“该维护的利益坚决维护，不该维护的利益不能丧失原则”的真正的“依法”观。 案情摘要：原告李某之父在2007年承包了案涉林地，承包期限50年。2023年，因村道改造占用了案涉林地，原告李某认为被告村委会占用案涉林地，毁损了其林地上的经济林木，侵害了其财产权益，故诉请被告村委会赔偿经济损失6万元。另，原告李某父母均已于2013年前死亡，原告父母育有原告与其姐二姐妹，原告于1998年已出嫁，并在嫁入地取得了土地承包经营权。 原告方委托了重庆某律师事务所二名律师代理，被告方委托了我所李世勇和游朝晖二位律师应诉。 焦点问题：法庭审理过程中，法官归纳出本案的焦点问题为：1、原告李某对案涉林地是否享有承包经营？2、案涉村道改造占用林地应否予以补偿？ 裁判要点：关于焦点一。根据庭审查明的事实，原告李某父母均已死亡，李某主张其系父母土地承包经营户的成员之说，无证据证明，不予采信。但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条第二款及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条第一款的规定，林地承包方的继承人可以在承包期内继续承包，原告李某作为法定继承人，对案涉林地依法取得承包经营权，且原告与其姐已于2017年经调解达成协议，将案涉林地承包经营权划分给原告李某，故原告对案涉林地享有承包经营权。 关于焦点二。双方对案涉村道改建占用案涉林地的事实均无异议。该村道的修建是为了该村村民出行方便、便捷，有益于该村全体村民，具有公益性质。《农村公路建设管理办法》第五条规定，村道可由村委会在乡政府的指导下按照村民自愿、民主决策的原则和一事一议制度组织建设。为此，该村道修建占地补偿问题属于村民自治的范畴。被告提供的村民代表会议记录、群众代表签到表，证明本案村道修建中，已按一事一议的方式组织召开了村民代表大会，形成了对所占地农户不予补偿的决议，对所有村民具有法律效力。故对原告要求被告赔偿林地占厄特损失及林木损失的诉讼请求，本院不予支持。 综上，人民法院驳回了原告李某的全部诉讼请求。原告李某不服提起了上诉，二审人民法院经审理后维持原判。 我们的观点：我方律师在接案时归纳的本案争议焦点与法官总结的争议焦点基本一致，但对于该案进行了多角度的思考。 关于焦点一，我方认为原告李某无权向被告主张“土地补偿费和林木补偿费”的请求，因为案涉土地已经被收回，并从以下几个方面进行分析： 首先，虽然根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条 第二款的规定，“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”但依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条第一款规定：“林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。”，该继承应依申请而发生，先有“申请”这一行为，方能继承。从本案事实来看，原告十余年来从未申请过对该林地继承，更未对该林地进行经营管理，这实际上是原告不主张对林地的继承。 其次，林地承包只是一种管理权经营权，不属于遗产，不存在法定继承，本案的承包严格区别于遗产的继承，因此，案涉林地的承包并不当然自李大兴死亡时发生继承。 第三，经营管理权具有生存保障性和身份权属性，原告虽然是李大兴的女儿，但已外嫁多年，且未在被告村集体经济组织生产、生活，并不靠该经营林地生存，其户籍早已迁入外村组，并在外村组分得了承包土地，丧失了本村承包经营权的身份性权利。 第四，被告对该地的经营、管理（收益）长达十余年，原告从未提出过任何意见（含申请），应视为原告对该土地已被收回的认可。 因此，被告收回土地合法有效，故原告李某无权向被告主张“土地补偿费和林木补偿费”，不具有原告的资格。 关于焦点二，我方认为不应补偿的理由是多方面多层次的： 第一，原告不享有接受补偿的权利 前述已经说明因为案涉林地已经收回村集体，其所有人是村集体，因此原告并不享有接受补偿的权利，即使有补偿，也应由村集体享有。 第二，案涉村道改造项目程序合法 1、案涉村道改造项目经过了立项审批，是合法建设项目； 2、根据《农村公路建设管理办法》的规定，村道可由村委会在乡政府的指导下按照村民自愿、民主决策的原则和一事一议制度组织建设，案涉村道的老路（基）已于在20余年前修建完成，此次村道占地系扩建，同属于村民自治的范围，且是惠及全村村民的具有公益性质的基础设施的建设，本案所涉村生产出行便道的扩建是经本集体经济组织成员的村民代表会议三分之二以上成员参加，过半数同意后进行（（村民代表32人，死亡1人，应到31人，实到24人，同意诀议的49人，不同意的1人），诀议程序合法有效。 第三，案涉村道改造工程无须办理土地征收手续 案涉村道系按照小交通量农村公路工程设计规范中四级公路的技术标准进行改造，路基宽度4.5-3.5米。根据重庆市人民政府办公厅于2021年10月9日印发的《支持交通强市建设若干政策措施》第（十二）条：“支持乡村交通建设行动，对以服务乡村振兴为主要用途的8米及以下宽度的农村公路，按照农用地管理，无须办理土地征收和农用地转用审批手续。”。因此，案涉村道勿须征收亦未经征收，故无相关补偿项目及资金，不属于应予征收补偿的范围。 办案小结：本案原告方的代理律师在证据的收集上狠下功夫，通过申请政府信息公开，获取了案涉村道的立项批复文件、施工图设计评审批复文件、《施工合同》等重要证据，从证据上可以发现案涉村道的工程预算达200余万元，我方律师认为前述证据存在不利我方的可能，但原告方代理律师却未充分利用该证据，在庭审中未触及隐雷，而我方律师对焦点问题进行轻重排序，虚实结合，紧紧抓住村道建设属村民自治范畴这个核心，从村民自治的决议程序上用详实的图、文、记录、数据，形成完整的证据链对原告方的诉讼请求进行反击，最终一举成功，依法维护了村民自主管理、自主决策的自治权利，也依法维护了委托人村委会的合法权益。 媒体报道
法律人语 谈谈我国的代表人诉讼制度 陈继才 诉讼代表人又称共同诉讼代表人，即在人数众多的共同诉讼中，由当事人推选代表人进行诉讼，它是共同诉讼与诉讼代理制度相融合的产物。根据《民事诉讼法》第五十五条的规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”诉讼标的是共同的，为必要共同诉讼；诉讼标的为同一种类，为普通共同诉讼。代表人诉讼制度在这两种共同诉讼中都存在。《民事诉讼法》第五十六条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”第五十七条规定：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人……人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”这一规定在1991年通过的《民事诉讼法》中就已通过第五十四条和五十五条确定。也就是说，诉讼代表人的产生有两种方式，在必要共同诉讼中是当事人推选；在普通共同诉讼中，可以推选，如推选不出，法院还可以与参与登记的权利人商定。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，在起诉时人数尚不确定的普通共同诉讼中，甚至未参加登记和推选代表人的当事人，只要在诉讼时效期间提起诉讼的，都适用由代表人进行诉讼作出的生效判决和裁定。 但在司法实践中，对“代表人进行诉讼”如何理解，直到现在仍然存在不同的看法。推选的代表人是将推选人作为一个整体，其代表整体进行诉讼呢，还是要将全部推选人列为当事人进行诉讼呢？还是代表人以自己的名义进行诉讼呢？如果要将全部推选人列为当事人，那么代表人实际上跟代理人差不多，只不过其代表身份不是基于法律规定产生（法定代表人或法定代理人）或者基于委托产生，而是由当事人推选或者与法院商定产生的。如果是代表整体进行诉讼，诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，则为真正的诉讼代表人。笔者认为代表人诉讼制度应该是此种含义。因为在人数尚不确定的共同诉讼中，即便想要把当事人全部列明，也是不可能的呀。 在现实生活中有很多涉及众多当事人权益的案件，比如环境污染案件，食物中毒案件，消费者权益案件，往往涉及众多当事人，让所有当事人都出庭是不现实的，也不经济的，那么推选代表人进行诉讼就十分必要。在全国人大常委会法工委王胜明主编的《中华人民共和国民事诉讼法释义》（2012年9月版）中，作了此种解释，《释义》中举了一个例子：某县种子公司向1000多农户分别出售了种子，结果种子是伪劣产品，农户当然有权提起损害赔偿诉讼，但是将这1000多人都列为原告并让其出庭，既不现实，也不必要，此时完全可以推选几个代表人进行诉讼，诉讼的结果对当事人发生效力。全国人大常委会法工委的释义实际上相当于立法解释，这个例子其实是1983年发生在四川省安岳县的真实案例，该县法院在审理元坝乡、努力乡1569户稻种经营户与种子公司购销合同纠纷一案中创造性地采取推选代表人进行诉讼，解决了集团诉讼面临的难题，后经各大媒体报道，在1991年正式颁行的《民事诉讼法》中得以确定。1992年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》也对该制度作了进一步的解释和规范，第５９条规定：“民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。” 第６２条规定：“民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”这些规定在其后《民事诉讼法》及其司法解释的历次修订中都没有什么变化，一直沿用至今。 法律虽然明确规定了代表人诉讼制度，从立法解释以及普通人的正常理解上也没有什么难处，但在司法实践中代表人诉讼制度并没有得到普遍地运用，或者说没有落到实处。这是什么原因呢？有人认为，这是《民事诉讼法》有关代表人诉讼制度的规定过于原则的原因。如上所述，关于代表人诉讼制度在《民事诉讼法》中一共只有两个条文，司法解释也只是明确了共同诉讼多少人为人数众多（十人以上），推选的诉讼代表人人数（二至五人），最重要和最关键的，不知是什么原因，《民事诉讼法》及司法解释都没有明确诉讼代表人是以推选人整体的名义进行诉讼，还是以推选人个体的名义进行诉讼。如果以推选人个体的名义进行诉讼，就需要将所有的当事人列明，诉讼代表人实际上充当了代理人和代表人的双重角色。正因为如此，就使得这个重要的制度在司法实践中因为不够明确而得不到广泛地应用，甚至到了比较尴尬的局面。很多人数众多的共同诉讼案件，本来已经推选了诉讼代表人，但是法院立案庭仍要求列明所有当事人，诉讼代表人实际上只起了代理人的作用。除非人数特别众多，不可能列明所有当事人才采用了真正的代表人诉讼制度。 几年前笔者曾代理某县一个行政村两个村民小组因几块林地使用权纠纷发生的争议，由于该争议已经乡政府处理，后又经县政府复议，复议决定一个村民小组的45户村民（143人）享有林权，另一个村民小组28户村民（143人）不服，要求提起行政诉讼。起诉县级以上人民政府的案件，应由中级人民法院管辖。由于林地使用权的承包或划分不是按户确定，而是按人数确定，所以该案在行政程序中的当事人不能只是户主，而应是两个村民小组各自的143人，在行政诉讼中则一方为原告，另一方为第三人。要把这些人全部作为当事人列明，是不现实的，因为有小孩尚无身份证信息，而且农村人数众多，很多村民外出打工，即便让所有当事人签起诉状和委托书都是不现实的。这个案子只能推选代表人进行诉讼。中级人民法院也认可了这种方式，但要求所有户主签诉讼代表人推选书，推选5个代表人，然后由代表人委托律师，签署诉状等法律文书。法律文书上原告一栏列为“XX村民小组28户143人”，其后列诉讼代表人姓名和身份信息，第三人也如此办理。这里要提到的是，诉讼代表人必须是当事人之一，不能推选当事人以外的人为诉讼代表人，否则就是代理，而不是代表了。同时要提到的是，我国的《行政诉讼法》条文并不多，有关诉讼程序方面的制度，比如关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等等，如果《行政诉讼法》没有规定的，可以适用《民事诉讼法》的相关规定，代表人诉讼制度就是如此。 但并不是所有的法院都这样通情达理，实践中有很多共同诉讼案件有关人员还是不嫌麻烦，列明了所有当事人，诉讼代表人只起到了代理的作用。笔者前不久代理一个小区业主因加装电梯起诉反对者的排除妨害案件，按照以前的经验让所有业主签了推选诉讼代表人的推选书，将所有业主作为一个整体，然后由代表人委托律师，在网上立案时被告知不能通过，必须列明所有当事人，而且要提供所有业主的房产证复印件，才能证明当事人的业主身份。笔者跟立案庭工作人员解释说，这个案件经过了多个行政程序，加装电梯属于行政许可行为，需要规资局等多个部门进行公示和审批，各个行政程序中所列明的当事人都不是所有的业主个体，而只是业主整体。笔者特地带了以前代理某县林权纠纷行政案的裁判文书，并带了《民事诉讼法释义》一书，举了书中的例子说明当事人众多要全部列明是不现实的，但相关人员就是说不行，认为我代理的这个案件当事人并不是很多，应该全部列明，并说法院办理类似案件都列明了所有当事人。 因为无法说服对方，笔者在裁判文书网上以“共同诉讼代表人”为关键词进行搜索，并在法院层级上选择了最高人民法院，发现有三个案例采用了诉讼代表人制度，其中（2017）最高法民终635号合同纠纷案例当事人一栏列明上诉人（原审原告）为陈光等337人，其后为5名诉讼代表人。这个案例看来是不可能也没有必要把337个上诉人都列明的，是适用了诉讼代表人制度。另有（2020）最高法行申4455号行政复议案件和（2020）最高法行申4456号行政登记案件，当事人一栏列明再审申请人（一审原告、二审上诉人）为陈良健等110人（名单附后），说明这个案件也适用了诉讼代表人制度，只是在裁判文书后面附了当事人名单。另有一些案例也全部列明了所有当事人。说明诉讼代表人制度在我国目前并没有得到广泛适用，以至于我在跟立案庭工作人员沟通时，他们都感到有点意外。该法院不是像西北地区某些法院那样案件很少，而是案件很多，多得忙不过来。这也说明他们在平常的工作中少有遇到坚决要求适用诉讼代表人制度的情况。可能一般遇到当事人众多的共同诉讼案件，他们要求列明所有当事人，律师或当事人都照办了。结合裁判文书网的案例，也间接反映了诉讼代表人制度目前在我国的现状。 笔者认为，代表人诉讼制度是一个很好的制度。正如《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》所说：“代表人诉讼制度，在于简化诉讼程序，节省大量的人力、物力、财力等诉讼资源，使纠纷得到及时解决，使当事人的合法权益得到及时保护，从而解决诉讼主体众多和法院诉讼空间容量有限之间的矛盾，扩大了司法解决纠纷的功能，提高了诉讼效率、达到了诉讼经济的目的”（人民法院出版社，2015年3月版，第280页）。所以，我国从有《民事诉讼法》以来就规定了这项制度，这也正好说明这个制度是很重要的，不能虚置，应该激活。建议最高人民法院对此作出较为详尽的司法解释，使之更具有可操作性，从而发挥其应有的功能和作用。 随笔 感念师恩不如见一面，哪怕是一眼 邱江陵 盛夏，进伏的第一天，去巫山初中宿舍拜望了我的班主任老师刘文惠先生。 刘老师是奉节安坪人，1955年奉节示范学校毕业，分配到巫山县大庙中学，一年后到西南政法学院深造，毕业后到巫山中学任教。1958年与县人委（县政府）第五办公室（负责镇反）的龚校长（后任县文教科副科长，1962年任大昌中学校长至1982年）相识相爱结婚。1963年，刘老师调大昌中学任政治课教师，1974—1976年是我的初中班主任。 刘老师贵为校长夫人，却不像现时的贵妇人们飞扬跋扈，反倒极为温和低调。不是一家人、不进一家门，校长也极忠厚和顺，做局长、当校长，从不盛气凌人、颐指气使，真像是全校师生的“仆人”，说得很少、做得很好。 刘老师教我两年，好像对我格外带了一双眼睛（大昌话，意为格外关照）。我读高中了，老师还盯着我。高考备考期间，晚自习我与范小元同学翻窗逃学，跑到十里开外且隔河渡水的光明大队看电影（流动电影放映队），被老师在我母亲那里奏了一本。母亲修理了我，我很高兴地向刘老师做了检讨。母亲在区供销社负责，与老师都算是大昌有点头面的人物，所以走得很近。老师告我的状，我已习以为常，毫不介意，因为我小错不断但大错不犯。少不更事的我，常把母亲和老师的教育，都当成耳旁风。 校长在世的时候，我来看望过校长、老师。走进校园，左转到第一幢宿舍尽头，登上二楼，我敲响了老师的家门。保姆开门。 老师坐在沙发上，头发几乎全白，但气色很好，精神也旺。我喊老师，老师即刻叫出我的名字一一是邱江陵嘛！90高龄，眼不花、耳不背、神不昏，老师多福多寿啊！ 捧着老师的手，我千恩万谢。老师说：我没把你教好啊！我摇着老师的手说：快莫恁个说，老师教得好，我是大昌中学78级的“文科状元”呢！ 老师见我站久了，示意我坐下。电扇在老师的右侧吹风，我便在老师的右边坐下，给老师挡挡风。右边的空间较窄，我一直侧立着腰身和老师说话。 我问老师日常起居。老师血糖有点高，还有冠心病。老师不在意这些毛病，心静如水、安然若饴。老师一贯地硬气：我这辈子，没有遗憾！老师特别强调：我对得起你们的校长。是啊，老师伉俪，堪称楷模。在困难时期牵手，一生相濡以沫。“文革”初期，大昌区第一个被红卫兵揪出来批斗的就是我的校长，第二个被批斗的是小学校长，赵校长不堪其辱，悲愤自尽，龚校长能挺下来，是老师给了他力量和温暖。校长老年重病，老师不离不弃，带他去万州、上北京，看专家、讨良方，整整12年。老师清楚地记得校长撒手人寰的日子，她给我描述：儿孙们都环绕在校长身边，喊着“爸爸"“爷爷”，校长安然闭眼。说到校长的病痛和仙逝，老师早已泪水涟涟。 老师的“没有遗憾”，还有儿孙们的事业有成。大公子高中毕业，老师安排到邻近的生产队下乡当知青，恢复高考后，老师很有远见地送老大到县中学补习，一举高中西南农大。二公子读中学时贪玩，只考上了重庆煤校，后来在父母的影响下发奋求学，读研读博，现已是北京科技大学博导。三公子在县保险公司任职，就近照顾父母。老师对三个儿媳都很满意，引以自豪。 保姆告诉我，老师每天下午要去学校活动室打会儿麻将。老师脸上闪过一丝羞涩，然后正色道：“我打牌，不打钱，打钱伤和气。”我懂：老师不忘为人师表。我鼓励老师：打麻将好啊，不打钱更好。娱乐麻将，是最好的社交、最好的健身、最好的健脑、最好的娱乐！老师觉得我理解她，很欣慰地笑了。 临别，我捧着老师的手，祝她快乐、健康、长寿，空了我再来看您。老师的眼角又湿润了，拉着我的手不放，连声说“谢谢你，谢谢你！”老师，您说反了，您才是我一生感谢的恩师啊！ 师恩似海。感念师恩，不如见一面，哪怕是一眼。如今老师老了，敬师要趁早！见一次，少一次啊！  大昌中学初六五级毕业照。二排左二抱小孩的是刘老师，左六是校长。 渝万抒怀 程小明 啊，早晨 平湖万州的早晨 万物都从沉睡中醒来 空气是这样的清新 西山钟楼奏响了庄严的晨曲 渝万律师踏上了新的征程 走过27年风雨历程的重庆渝万律师事务所啊， 我们每一个渝万律师都为你的昨天感到自豪，为你的今天感到骄傲，为你的明天团结奋斗、奋不顾身 阳光多么灿烂 大地一片生机 我们是光荣的渝万律师 我们是新时代的法律共同体 我们满腔热情， 为公平正义不懈努力 我们浑身是劲， 奉献服务奉献爱心 在法治的长河里 我们是那朵翻腾的浪花 在璀璨的夜空中 我们是那颗耀眼的恒星 光荣啊，我们是渝万律师 我们紧捧着全国优秀律师事务所的金牌 我们高举着重庆市五一劳动奖状 我们践行着全国先进基层党组织的荣光 我们勤奋学习，天天向上 我们团结奋斗，逐梦复兴 自豪吧，我们是渝万律师 奋进，是我们的主旋律 百年渝万，是明天的希望 我们担当社会的责任 我们收获着累累硕果 我们是百年渝万的一代传人 我们是中国律师的大国工匠！ 看哪！渝万律师的旗帜多么鲜艳 它将高高飘扬 百年常新 看哪，渝万律师的队伍多么年轻 它像正在升起的太阳 热力无穷，生机勃发 我们高举服务社会的大旗 我们肩扛公平正义的责任 踏石留痕 一往无前 奋进在社会主义法治的康庄大道上 胜利！ 胜利属于我们光荣的渝万律师！！ 挑得动大山的青扁担 王智鸣 重庆和湖北交界之处有一座大山名曰七曜山，到处是耸峙的峰峦，险峻的崖壁。满山松杉、刺柏和青、藤蔓，苍翠墨绿，遮天蔽日，从山麓一直铺展到山顶。如果站在高处眺望，林涛叶浪绵连起伏，层层叠叠，仿佛整座大山都在流动，浩浩荡荡要去向远方。 仲春时节，阳光明媚、景色秀美，让人心旷神怡。置身于宁静而悠远的大自然中，望着远远近近崭新的面貌，真是舒爽极了。 走过龙驹坝，翻越打阵坪，我们联系、帮扶的贫困户老成家就快到了。 五年前的三月，带着扶贫任务，我们驱车沿山间盘旋的小道颠簸大半天，再爬坡上坎步行，终于来到位于七曜山半山腰的定点联系户家里。汗水淋漓气喘吁吁，刚刚经历的种种惊险加上心中充满的疑虑，哪还有欣赏遍野风景的心情。 初到联系的贫困户家时，我以为走错了地方。推开虚掩的木门，进入一个普通的农家小院，屋顶一半盖瓦一半稻草，土坯墙垣，院内干干净净，连农具都摆放得整齐有序。 男主人成厚荣四十多岁，中等身材，杵着铁拐杖，走路一踮一踮的，听见村干部的喊声连忙从地里赶回来，脸上挂满汗水，但目光有神，说话利落。他一边招呼我和镇、村干部在院子里落座，一边扯起嗓子把正在干活的妻子喊回了家。我们说明来意，他一个劲地说感谢党、感谢政府。 按惯例，我们先实地踏看。走进房屋里，东西不多并有些陈旧，但一样清清爽爽。堂屋里特别显眼的是一面“荣誉墙”，贴满了孪生儿子从小学到高中的各类奖状。突然，墙角边斜立的两根颜色黝黑、木纹深沉的扁担映入我的眼帘。我拿起扁担，沉甸甸的，上面居然有红色的文字。定睛一看，一根扁担上面写着“成栋”，另一根上面写着“成梁”。我心里咯噔一下：难道有故事？ 据同行的村干部介绍，成家以前家境殷实，老父亲读过几年私塾，家教严格，家风淳厚。成厚荣当年是村里唯一的高中生，考大学差了十来分，只好回乡学了一门打石匠的手艺，收入还是蛮不错的；妻子知书识礼，善于持家；一对双胞胎儿子逗人喜爱，一家人和和美美。哪知天有不测风云。有一天，成厚荣和另外几个石匠在山上开启条石的时候，意外发生了。成厚荣的腿被一块大石头压住，乡亲们翻山越岭把他送到城里的医院。因伤势过重，时间耽搁太久，一条腿保住了，另一条腿却残废了。成爷爷患脑梗塞多年，奶奶有严重风湿关节炎，加上两个小孩读书，不仅家里的积蓄花光，还欠了三万多元外债。 我认真仔细地记录着，对成家人的遭遇产生了深深的同情。了解完基本情况后，我忍不住问起青扁担的来由。 成厚荣告诉我，他出事后，家里失去了以往的欢声笑语，家庭的天空一下布满愁云苦雨。他时常望着自己的残腿发呆，妻子好多次在无人的山野里放声大哭。两个孩子初中毕业后都提出去深圳打工补贴家用。他猛然惊醒，再不振作这个家就要毁了。当晚的家庭全体会议，开到了鸡叫时分。 此后，家里又有了精气神，有了生气与活力。对孩子们的说服问题，成厚荣思索良久，跛着腿上山砍了两根粗大的青木回来，当着娃儿们的面刨呀、启呀、推呀、磨呀，手上打满血泡也不停歇。扁担做成后，分头在上面刻写了两个儿子的大名，又找来红油漆涂红。看着腿脚不便、一声不吭的父亲，两个儿子一齐跪在他面前，泣不成声。 我出生在农村，知道青树属于常绿乔木，木质硬密，坚重有力，耐磨耐腐，在农村经常刨成锄把、大锤把、斧头把、抬石杠等等，因本身太过沉重，挑东西时增加重量，很少用来做扁担的。我禁不住问道：“青木那么沉，你怎么会用来给小孩子做扁担呢？” “不过就是想让他两弟兄晓得轻重，好好读书求上进！”成厚荣憨厚地笑着说。 简单的做法，朴质的语言，里面全是大哲理啊。 龙门阵摆得正酣时，哪知女主人从灶屋里端出了三碗开水蛋。推来推去好半天，两个老人借故躲开，主人两口子真心诚意，我们只好领受。看着这个尚还“漏风漏雨”的院子，我喉咙发哽，眼眶潮润，低头吃完了平生难忘的那两只鸡蛋。 这几年，成家人的家风和品德深深感染了我们。老人和蔼，子孙孝顺，弥漫的全是爱；人穷志不短，从来没有想过“等靠要”；真诚、质朴、坦荡，充满正能量，受人滴水之恩总期望涌泉相报。成栋和成梁对人很有礼貌，每次放假回家后都立刻投入到劳动之中，帮着干农活、做家务，有板有眼。每当看见小哥俩肩负沉重的青扁担挑谷挑水挑粪时，我心中有些酸楚，但从他们身上看到了栋梁的影子，看到了未来和希望。我感觉，那沉甸甸的青棡扁担，挑得动大山！ 可喜的是，通过方方面面的努力，曾经深度贫困的村庄路宽了、房新了、产业亮起来了、村民的腰包鼓胀了，发生了天翻地覆的变化。成家也通过实施脱贫计划，利用条件生态养羊、养鸡、养猪、种菜，收入大幅提高，不仅还清了债务，还过上了富足的日子。更令人欣喜的是，成栋和成梁前年双双考上了重点本科，在校表现优秀，都成了学生会干部。 又是三月，春天里的三月，万物茁壮的三月，阳光格外灿烂，照亮山山岭岭、沟沟壑壑，勾勒出更加美丽动人的新画面新憧憬。只见得：三山开屏迎春风，双溪奔涌齐向东，云舟荡漾霞光间，龙驹一跃腾远空。 忆岳母 牟伦祥 2022年3月31日是岳母下葬之日。老天春雨滂沱，我们泪雨滂沱。 3月15日中午，妻子打来电话哭着告诉我：“妈妈走了。”闻听噩耗，我泪水不由自主在眼眶里打转。突然间，过往的记忆，如开闸的流水朝我奔泻而来。 1989年我第一次去岳母家，她时年四十五六岁，中等个儿，不胖不瘦，对人和蔼客气，思想开明，说话慢条斯理，有理有据。这次见面，岳母对我满意，她不嫌我家贫，不要聘礼，只希望我俩早点把婚事办了。1990年元旦，在双方没办酒席甚至嫁妆陪奁都还在娘家的情况下，我和妻结婚了。 岳母是个苦命人，早年与母亲、弟弟相依为命，好在年少时读过几年书，识文断字，能看懂小说杂志，这在那个年代的农村妇女中较为少见，因为岳母气质形象、为人处世出类拔萃，那时生产队有邻居嫁女送亲或迎接知青落户等场面，一般都邀请岳母参加。岳母还是追星族，七八十年代的知名演员、歌星如数家珍，直到晚年还追剧，她时常说我女儿漂亮，形似歌手孙燕姿。 岳母先后生育两男三女，为人贤惠，教子有方。1980年大舅哥考上地区财贸中专后，妻子作为家里的长女，许多农活落到她头上，挑粪、打谷、喂猪、养蚕样样都做，从无怨言。妻子的付出岳母看在眼里，她经常说：“付出得多，得到的也多。”所以在给妻子置办嫁妆时，砍伐林子里最好的树木做了两套家具，一套组合，一套单件，并用当年流行的宝丽板做面子，煞是漂亮。 作为一名普通的家庭主妇，岳母生活有目标有规划，许多中华民族妇女的传统美德在她身上得到完美体现。勤俭持家是岳母最突出的品质。当初嫁给岳父时居住岩洞，后来通过勤劳打拼，搬出岩洞修了几间土墙屋遮风挡雨，到上世纪八十年代初，又改建成一楼一底砖石房十几间，在当地率先购置了电视机，日子过得红红火火，成为乡邻羡慕的家庭。成由节俭败由奢。岳母不轻易花一分钱，买东西要货比三家，看是不是有更便宜的。晚年的她，如果看见哪个后人擦手多用了一张纸，或者人走灯未灭，或者水龙头没拧紧，她都会批评几句。节约，成为岳母一辈子的良好生活习惯。然而对待子女，岳母却显得慷慨大方，我们哪家有困难她竭尽所能予以资助，不图回报。 1990年11月，我女儿降生。岳母把外孙女当成手心里的宝，疼爱有加，凡有好吃好玩好用的都给女儿留着，见到女儿不是背就是抱，甚至对女儿小时的不良习惯也容忍迁就，从不斥责打骂。难怪女儿每年寒暑假一到就往岳母家跑，她说：“那里才是我的老家。” 后来，女儿到厦门上大学、英国读研究生，岳母牵肠挂肚，总让我们转告女儿要注意的事项，担心她人生走弯路。2015年，女儿在厦门结婚，岳母很是不舍，这个家庭唯一的女孩远嫁这么远，她放心不下，害怕女儿在异地他乡受委屈。2020年初，女儿辞去厦门优渥的工作回重庆发展。孩子离家近，本是岳母的愿望，但想到工作难找，买房也不是一个小数目，她忧心不已，好在后来这些她担忧的问题都得到很好解决，岳母心里的一块石头才落了地。 岁月是根无情的鞭子，把强壮的生命赶到衰弱。2020年11月2日，岳母被查出肺癌，医生结论：已经晚期，有转移迹象。这如晴天霹雳，把全家人都给打懵了。接下来，化疗、吃中药、西药、民间单方，几乎什么办法都用尽了，还是无力回天！岳母的身体虚弱得像一根即将燃尽的蜡烛火苗，摇摇欲坠。为不给大家添麻烦，岳母多次赶跑照看她的子女，即使被病魔折腾得痛苦不堪、虚汗直冒，仍独自一人扛，从不呻吟一声。一个人最刻骨铭心的痛，也许就是眼睁睁看着最亲的人即将逝去，却又无能为力。 岳母有个弟弟，十七八岁时外出下落不明，岳母很是伤心。1993年，失踪20多年的弟弟突然有了联系，从天而降的喜讯让岳母喜极而泣，她赶忙叫我回信告诉家里的现状。接下来，她收拾房间，购置日常用品，迎接弟弟一家四口住到家里，“四海相逢骨肉亲”，岳母对弟弟家人嘘寒问暖，关怀备至，姐弟俩骨肉情深，回忆往事感慨时光如梭。不久，岳母四处寻找房源，终于为漂泊回家的弟弟购买了一处安身之所。人间万事往往祸福相依，悲喜同在。谁知才过半年，她弟弟查出肝癌，做手术后几个月还是离开人世，岳母悲痛欲绝，安排完后事人瘦了一大圈。但生活还得继续，岳母又担负起照顾弟弟一双年幼儿女的重任。岳母的亲情观，在乡邻中有口皆碑。 2000年，岳母到城里居住，与我家相距不远，一到周末，都要弄些好吃的叫我们到她家里改善伙食。每次到她家，准会看见她身影在厨房进出忙碌，里面飘出的菜香总叫人垂涎欲滴，有她在，房子立刻充满了温暖。每到吃饭之时，岳母总是找借口让我们先吃，待我们吃好吃饱后，她才上桌子吃一点剩菜剩饭，母亲对孩子的爱体现在饭桌上，可怜天下父母心。2016年，我购买了一套新房，装修完毕来不及打扫卫生，岳母不顾古稀高龄，坐大巴车到我家一点一点清抹污迹。岳母患有眩晕病，动一会儿就会天旋地转，大汗淋漓，甚至恶心呕吐，但她坚持下来，将我家新房及所有家具打扫得干干净净，一尘不染。岳母舐犊之情，永世难忘！ 草木有荣枯，人间有生死，此乃生命规律。但我们万万没料到，噩耗来得如此突然！岳母的生命定格在春暖花开的阳春三月，她再也看不到鲜花盛放的美景了。3月27日，去殡仪馆送别岳母那天，我再也控制不住自己的感情，眼泪一下又冲了出来。岳母骨灰下葬那天，老天下着不小的春雨，天气出奇的冷，无形中给我们增添了悲凉的气氛，看着纸钱燃烧后袅袅升腾的青烟，泪水再次模糊了双眼。往事历历在目，岳母恩情似海。出身平凡的岳母，虽然没有惊天动地的事迹，但在她79年的风雨人生中，用勤劳善良和真诚无私，书写人间大爱，把一生献给了亲人，献给了家。 “逝者长已矣，生者如斯夫。”只要我们不忘养育恩，心怀挂念，逝去的人就永远活在我们心里。 安息吧，岳母！ 作者牟伦祥系重庆市人民检察院第二分院干部。 《走方记》后记 这是一本游记，是我在国内穷游之果，遍览祖国山水之结晶。 我出生成长于原四川省巫溪县大巴山深处，那是偏处县城80多公里之外的一个乡村。儿时的家乡没有公路，也不通水运，好多乡邻一辈子没出过远门。那时候，如果有人去过大山那边云阳县的沙沱街上，回来都会令人另眼相看。因此，我稍大，读了书，十分神往外面的世界。 我的一个叔叔重庆煤校毕业后分配在云南宣威工作，他常给我们寄一些在重庆、昆明拍摄的照片回来，好不令人羡慕。1967年秋天，趁我父亲外出躲“武斗”的机会，我在他的同事处截胡了他一个月的工资，一个人先坐汽车再坐轮船然后坐火车最后坐马车，闯进了叔叔家。一路上，算是游览了万县市、重庆市、贵阳市。那是我第一次旅游，外面的世界真精彩；也像一粒火种，点燃了我热爱旅游的热情。上大学，参加工作以后，我总是不辞辛劳，揽下单位一切外出办事的机会，顺道游山玩水。这之间，去过重庆、成都、贵阳、昆明、武汉、南京、苏州、杭州、无锡、上海、郑州，一发而不可收。1988年，不要说一般人，连行政事业单位的双职工都还在为吃饭穿衣算计的时候，在四川省城口中学做教师的我，开启了利用寒暑假“巡游”全国的五年计划；到1992年，我游遍了除港澳台之外的全国30个省市区的主要城市、名山大川和名胜古迹。 1996年，我调入四川省万县财贸学校工作，经常外出办事，对旅游，我仍乐此不疲，东南西北到处跑，尤其江浙闽粤一些地方，我都记不起去过多少回了。 2008，我开始出境游，首先是港澳台，然后新马泰，到2019年底，我报团走了五大洲近50个国家。欧洲去过5次，美国去过2次；东到日本、夏威夷，西到英国、爱尔兰，南到澳大利亚、新西兰、南非，北到芬兰、瑞典、挪威；跨过埃及的苏伊士运河，越过欧亚“桥梁”伊斯坦布尔；去过日本的富士山，南非的桌山，美国的黄石山、科罗拉多大峡谷，欧洲的阿尔卑斯山；加拿大的尼亚加拉大瀑布，美洲的密西西比河，非洲的尼罗河，欧洲的伏尔加河、多瑙河、莱茵河、塞纳河、泰晤士河。 与旅友有约，趁70岁以前，旅行社还接收报团的近两三年大展宏图，坐邮轮看中南美洲，去肯尼亚看动物，去巴尔干半岛10国看“尼亚”，去中亚五国探秘境，去马尔代夫“守”岛，还想去东瀛北海道赏雪。 一场突如其来的疫情打破了我的计划，可能今生不能报出国团了，此计划只能待来生。终于读懂了苏东坡的诗句：“且将新火试新茶。诗酒趁年华。”悔之晚矣，前几年为什么不抓紧点，一年多趟，多跑一些地方呢？ 也好，2020到2022年里，我同病毒赛跑，专钻疫情的空子，加上放开后的2023年上半年，我重走国内行程，故地重游，查漏补缺，重要景区深夜游，得到了前所未有的体验。 如今，有了“朋友圈”，可发信息与圈友分享风景风情。有朋友说“看你的‘朋友圈’是一种享受”，真的吗？于是我的“朋友圈”文字越写越多，内容越来越丰富，包括行程所历所见所闻所感所知。几年积累下来，竟达几十万字。 这些文字有完全独创的，也有采用景区图片文字，还有从“百度百科”搜索来的资料。旅游一半实一半虚，一半是梦境。景区的基本数据，有关传说是“公”用的吧？尤其是历史遗迹、“人物故里”，事件和人物的基本情况不能随意“创作”吧？而这些东西恰好又是发古思幽的出发点，无可避免，所以我以为它们只是素材，只相当于造房子的水泥钢材木料砖石，不是“房子”，我用这些素材写成文章，也绝不是抄袭，因为加进去了我的构架、语言和思想。比如《张大千的大千世界》一文，我采用了大量公共素材，用五天时间写成，结构和观点是我的，任何人在网上都搜索不到同样的文章。 旅游，就是求新求异猎奇，我们去的地方也许是别人待腻了的地方。除少部分地方确有“奇”“异”之外，所谓风景，正如烟酒一样，本无大异，起个好听的名字，贴上个好看的标志，再叫喊几年，就成了名烟名酒，“功夫在诗外”。你还别说，这个“名”气，就是风景区的价值，就会让人心心念念，不达不快。比如，寻常所见的潮涨潮退、云卷云舒、花开花落、日升日降，都是风景；“寻常巷陌，人道寄奴曾住”便是名胜；琅琊山一株老梅，因欧阳文正公“手植”成名木；骊山下一石隙，由于蒋“委员长”曾遁避于此，每每被游客凝视。正如苏轼的七言绝句《庐山烟雨浙江潮》所言：“ 庐山烟雨浙江潮，未至千般恨不消。到得还来别无事，庐山烟雨浙江潮。”看来，东坡居士也是一个“老游子”，深谙其道。 尽管如此，人们还是喜欢旅游，虽“花钱买罪受”，“累”“苦”，却快哉此行。诸君不必把“银子”存着买盐，去旅游吧，去看看外面的世界，去领略别样风情，“诗酒趁年华”！ |
