前 言
    人权，指人所应享有的最基本的权利。人权保障，包括对一切人的基本权利的保障，尤其应当关注弱势群体的权利保障。所以，刑事诉讼中的人权保障，就应包括对所有诉讼参与人在诉讼程序的各个阶段所应享有的基本权利的保障，而重点应保障各个诉讼阶段中那些被追诉者的基本权利，特别是对他们辩护权的保障。可见，刑事诉讼侦查程序中的人权保障显然没有理由不被重视，并且重点应当在于保障犯罪嫌疑人的辩护权。
    可是，就我国目前的相关法律规定以及司法实务现状而言，侦查程序中犯罪嫌疑人几乎没有什么辩护权可以行使。尽管我国宪法中增添了“国家尊重和保障人权”之规定，我国也批准了联合国的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）以及《关于律师作用的基本原则》（以下简称《原则》），但完善这一阶段辩护权的权能构建，从应然到实然,还任重而道远，尤其需要实践中的强化。
    一、关于侦查程序中辩护权的完善。
我国刑事诉讼法中规定，自检察院审查起诉之日起，犯罪嫌疑人可以聘请一至二人为其辩护。而有关侦查阶段的法律规定中却未见有“可以聘请辩护人”之类的内容。也就是说，在我国刑事诉讼的侦查阶段，犯罪嫌疑人是无权聘请辩护人的。而侦查阶段中，犯罪嫌疑人恰恰最需要辩护律师的帮助。其一，侦查阶段是刑事诉讼的基础阶段，国家侦查权的暴力性最容易充分发挥，直接涉及到犯罪嫌疑人人身自由的限制与剥夺。时有发生的刑讯逼供、暴力取证事件，大多发生在侦查阶段。其二，大都缺乏相关法律知识的犯罪嫌疑人，在面对国家专门机关追诉的强大压力之下处于非常劣势的地位，且犯罪嫌疑人往往已被羁押或被限制自由。我作为一个法律人认为，我国有必要参照国际准则及国际通例来完善我国刑事诉讼侦查程序中辩护权能的构建。
    （一）辩护权在侦查程序中应有如下程序性权能。
    1、犯罪嫌疑人知情权。
任何人一旦被逮捕或拘留、指控，应该立即享有知道自己在此阶段所应拥有的相关法律权益的权利。这是确保犯罪嫌疑人实现其辩护权能的首要程序性保障，因此世界上许多国家的法律都规定了犯罪嫌疑人这项知情权。
    2、犯罪嫌疑人聘请辩护律师权。
    联合国《公约》第14条规定：“被追诉人应有相当的时间和便利准备其辩护，并与他自己选择的律师联络”，《原则》第1条进一步规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”。由此规定可知，按照国际准则，犯罪嫌疑人在“刑事诉讼的各个阶段”，即包括侦查阶段的诉讼程序启动伊始，都有权聘请辩护人为其辩护，且辩护人应该是精通法律的专业人员——律师，而不是一般的人。
    3、犯罪嫌疑人及时获得辩护律师帮助权。
    当犯罪嫌疑人知道自己有权聘请辩护律师后，他应通过怎样的程序来聘请呢？英国、韩国、日本等国的“律师值班制度”可供借鉴。在日本，每一个司法区域内由全国律师协会组织律师24小时轮流值班。当犯罪嫌疑人一旦知道此项权利，想会见律师，可随时拨打值班律师的电话，值班律师会无条件地及时赶到现场，为犯罪嫌疑人免费提供首次法律咨询。当犯罪嫌疑人提出聘请要求，便由值班律师负责传达到律师协会，迅速为犯罪嫌疑人聘请或传达给他指定委托的律师。在我国建立这个制度不仅很有必要，也完全可行。可由各地司法行政部门或律师协会在县、市、区级设立。
    4、“经济困难”和“其他处境不利”的犯罪嫌疑人及时获得法律援助权。
    《原则》第3条规定：“各国政府应确保拨出向穷人并在必要时向其他处境不利的人提供法律服务所需的资金和其他资源”，第6条规定：“任何没有律师的人……如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费”，《原则》还规定：为被追诉人提供法律援助的时间是在“整个刑事诉讼过程中”。法律援助是诉讼公正的基本要求，一个人不能因为贫穷或其他不利的处境而被剥夺最起码的诉讼公正。这就需要各级政府视其财政能力状况，在每年的财政预算中列入法律援助专项开支，以确保“穷人”和“其他处境不利的人”都能获得及时的法律援助。法律援助，是国家政府的职责，而不应是社会律师的义务。
    5、侦查机关讯问犯罪嫌疑人及搜查、扣押时辩护律师的在场权、签字权。
    （1）维护犯罪嫌疑人的合法权益，防止侦查权力的扩张泛滥，是辩护律师在侦查阶段的重要职责。由于我国侦查机关的超职权主义，导致口供中心主义侦查方式盛行，使刑讯逼供已成为刑事司法文明的最大障碍。为了遏制刑讯逼供，增加侦查的透明性、公开性，赋予辩护律师在讯问时的在场权和签字权，不仅必要，而且合理。也是许多国家的通常做法。
    （2）搜查、扣押是侦查阶段侦查机关的专门性调查手段，我国在搜查、扣押时缺乏令状主义要求，搜查、扣押都由侦查机关自行决定和执行，缺乏有效制约，致使非法搜查、扣押现象屡有发生，严重侵犯了犯罪嫌疑人的辩护权乃至人身、财产权。所以急需确立搜查、扣押时辩护律师的在场权、签字权，这也符合国际通例。
    6、犯罪嫌疑人及其辩护律师秘密会见权。
    会见权，本属犯罪嫌疑人及其辩护律师在侦查阶段中最重要最基础的诉讼权利，是律师履行其他诉讼职能的重要前提。只有切实保证会见权才可能发挥辩护律师的其他辩护职能。司法实务中，会见难已成为律师履行其职能的重大障碍。因此急需确立以下制度：
    （1）取消会见审批。世界上许多国家的法律规定中辩护律师会见犯罪嫌疑人都无须经过侦查机关的批准，都确认自由会见权是犯罪嫌疑人及其辩护律师的一项基本权利。
    （2）确保秘密会谈。犯罪嫌疑人能与其辩护律师秘密会谈具有重要意义：首先，会谈时如果有侦查人员在场监听，使犯罪嫌疑人不敢讲出自己内心的真实想法，致使辩护律师不能从犯罪嫌疑人那里了解到案件真实情况，使其会见失去了意义，辩护律师的辩护能力会受到极大削弱。其次，侦查机关派员监督会见同世界上许多国家所规定的律师秘密会见权不相符合。《原则》第7条规定：“各国政府还应该确保，被逮捕或拘留的一切个人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时的四十八小时”，《原则》第8条进一步规定：“遭逮捕或拘留或监禁的一切人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不到的范围内进行”。只有秘密会谈才能使会见产生其应有的作用，而执法人员在看得见听不到的范围内予以监督，可以防止犯罪嫌疑人逃跑或发生其他事故，这并不与会见的保密性相冲突。
    （3）准许辩护律师会见犯罪嫌疑人时录音、录像和拍照。在司法实践中，律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关往往禁止律师录音、录像和拍照，致使法律赋予律师的某些权利无法实现。其实，赋予辩护律师该项权利很有合理性和必要性：其一，可为其代理犯罪嫌疑人申诉、控告提供有力的证据，对侦办人员依法行使职权可起到非常积极的作用。其二,辩护律师自身权益保护也很需要。如果辩护律师会见在押犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人推翻此前承认自己有罪的供述，而事后又被其他证据证明那一次的有罪供述是真实的，那么侦查机关就很有可能会怀疑是辩护律师教唆犯罪嫌疑人翻供的，从而使辩护律师遭到侦查机关的追究。有统计数据表明：“自1997年新刑事诉讼法实施到2005年，全国已有300多名律师因涉嫌包庇或伪证遭到过追究”，最终绝大部分并不成立。
    （二）辩护权在侦查程序中的实体性权能。
    1、辩护律师侦查阶段调查取证权。
    应该说，赋予辩护律师在侦查阶段的全面调查取证权是有着充分理由的。其一，毫无疑问，这是实现控辩平衡的客观要求。从司法实践看，侦查阶段是刑事诉讼中最重要的调查取证阶段，大量的关键性证据都是在这一阶段取得的。可是侦查机关往往只注重调取对犯罪嫌疑人不利的有罪证据，而对能证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据却一般不大重视。因此，相对于控方来说，辩护人没有调查取证权，从起步阶段辩方就大大地落在了后面，何谈控辩平衡？其二，调查取证权是辩护权的核心。调查取证权是与律师在侦查阶段的辩护人地位密不可分的，既然应当确立律师在侦查阶段的辩护人地位，就必然应该赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权。其三，是对抗式诉讼模式的需要，也是国外许多国家的通常做法。如美国、日本等实行对抗式诉讼模式的国家，都实行双轨制侦查。由官方和民间侦查人员分别进行侦查活动，并且这种活动既服务于控方也服务于辩方。这种双轨制侦查制度很好。一方面，它有利于发现案件真相。控辩双方调查的证据相互补充，有助于防止单方收集证据的片面性，保证了结构的可靠性。另一方面，它打破了侦查机关在调查中一统天下的局面，树立了竞争对手，因而可以促进侦查人员合法、合理、高效地工作。其四，赋予辩护律师调查取证权不会妨碍侦查机关的侦查工作顺利进行。这是侦查机关最敏感的话题，其实，侦查机关以国家强制力为后盾，拥有各种特殊的强制调查取证手段、先进技术设备，而辩护律师是单个人的活动，不拥有侦查机关的各种特权，因此就力量对比而言，辩护律师的调查取证权不足以妨碍侦查工作的顺利进行。况且，辩护律师在刑事诉讼程序启动时才介入，此时侦查机关已进入预审阶段，犯罪嫌疑人已被捕或已被确定，秘密调查阶段理应已经结束。
    2、辩护律师侦查阶段阅卷权。
    辩护律师作为个人，在调查取证方面的能力显然无法与拥有强大资源的侦查机关相比，为了弥补这一点所造成的辩方在信息占有上的不足，大陆法系国家允许辩方查阅控方的案卷材料，英美法系国家则建立了证据开示制度。《原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其当事人提供有效的法律帮助，应当尽早在适当时机提供这种查阅的机会”。也正如上文所述，既然到了侦查阶段，已启动了刑事诉讼程序，侦查机关的秘密侦查已结束，还有什么秘密不可示人？赋予辩护律师阅卷权，只是对个人调查权相对于侦查机关侦查权之不足的一种必要的补充，正所谓“平等武装”之要求。
    3、辩护律师的主体地位权。
    （1）明确辩护律师对侦查机关的监督职能。鼓励辩护律师将个案中侦查机关的不法行为踊跃反映给当地律师协会，并对勇于依法投诉者以适当奖励。律师协会对投诉应整理建档，并定期向有关部门反映。人大在审查有关部门工作报告时应特别考虑并尊重律师协会的意见。从某种意义上讲，律师协会的意见相比政协的意见无疑更具针对性、专业性和可操作性。
    （2）明确辩护律师的申诉、控告权及申请回避权。使辩护律师在侦查程序中真正成为权利主体，并发挥其主体作用，体现其在实现实体真实、程序正义、人权保障以及提高诉讼效率等诸多层面的价值。
    （3）明确规定证人的作证义务，以确立辩护律师调查取证权的真正权利主体地位，确保辩护律师调查取证权的实现。法理上，权利和义务是一对相互对应的概念，两者有着对等关系。权利主体完全有资格要求义务主体不折不扣地履行义务，以保证其权利的实现。对于辩护律师的调查取证权而言，其权利主体是辩护律师，义务主体便是知悉案情的证人。由此可知，既然赋予辩护律师以调查取证权，相应地就该规定证人的作证义务，而不应象我国现行刑事诉讼法及相关规定那样将证人的作证义务规定为证人的权利——律师取证还须经证人同意，不同意就取不到证；律师向被害人及其提供的证人取证不仅须征得他本人同意，还须经法院、检察院批准。
    4、辩护律师作证特免权。
    《原则》第22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性的”。依此规定，“确认和尊重”这种“保密性”是应由国家强制力作后盾的。换句话说，就是应该由国家强制力来保证免除辩护律师的作证义务。所以，这种“辩护律师作证特免权”既是辩护律师的权利，也是其义务。辩护律师相对于委托人之外的比如侦查人员而言，有拒绝作证的权利。但它又不等同于权利，因权利是可以放弃的，而辩护律师一般情况下没有这个放弃权。从这个意义上讲“辩护律师作证特免权”更是委托人的特权，而对辩护律师来说主要还是一种法律义务，即不得泄露委托人的秘密。
    我国确立辩护律师作证特免权，其意义现实而深远。首先，是维护辩护律师与其委托人之间所必须具有的诚信关系的需要。辩护律师从事辩护活动的首要必备条件就是他与其委托人能够自由地、毫不设防地交谈或通信，相互之间必须保持一种互相合作、互相信任的关系和氛围。如果犯罪嫌疑人最信任的辩护律师事实上可能充当控方证人甚至指控者，那么犯罪嫌疑人必然会对辩护律师乃至整个辩护制度彻底失望，其他社会公众也会因此产生同感。这对于辩护律师维护法律尊严和社会正义，促进人权保障的作用发挥无疑是一致命的障碍。其次，是保障辩护律师诉讼地位独立和功能自治的需要。辩护律师作为犯罪嫌疑人辩护职能的协助承担者，承担着维护辩方实体权利和程序权利的责任，他理应独立于控裁任何一方，不应实施可能使犯罪嫌疑人不利的任何行为，且在诉讼过程中应拥有自己独立的意志及行为方式。辩护律师作为独立的社会力量参与诉讼，在国家与个人之间追诉与被追诉的对立场合注入一股缓冲力量，有助于增强被追诉人以及社会公众对司法公正的信任感，又可以确保国家机关真正关注公民利益和人权，客观上承担着维护正义的责任。更何况，如果要求辩护律师检举揭发其委托人，无异于强迫辩方自证其罪，这是与国际准则相悖的。其三，是辩护制度存在和发展的需要。正如美国证据法学家威格莫尔所言：“律师特免权的益处是间接和理论上的，其障碍是直接和具体的”。确立辩护律师作证特免权可能会使我们丧失某些个案的真实，但却捍卫和保障了辩护制度乃至整个司法制度的顺畅运作。
    5、辩护律师执业责任豁免权。
    《原则》第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”。赋予辩护律师民事和刑事豁免权，旨在使辩护律师能够摆脱心理压力和思想顾虑，消出怕担责任之忧，从而大胆地、全心全意地为犯罪嫌疑人辩护。如果辩护律师连自己都保护不了，一会儿涉嫌伪证，一会儿涉嫌妨害作证，动不动就要被拘留、逮捕，甚至还有被判刑的危险，谈何去保护委托人的利益？很明显，能否有效确保辩护律师的权利，尤其是人身权利不被非法侵犯，直接关系到被追诉人权利的保障。
    6、辩护律师提出辩护意见权。
    侦查阶段，侦查机关案件承办人也应当充分听取辩护律师关于事实认定、证据采信和法律适用、尤其是实施的强制措施是否适当的意见，认真审查辩护律师关于犯罪嫌疑人无罪、罪轻或从轻、减轻或免除刑事责任的意见，赋予辩护律师提出辩护意见的权利。直接提出意见的，应由二名以上侦办人员听取并制作笔录。直接提出意见有困难的，辩护律师可提出书面辩护意见。辩护律师提出辩护意见可以帮助侦办人员弄清案情，补充证据，使其侦查报告证据扎实、可靠，把案件中的漏洞尽早消化。一方面，可尽早消灭冤、假、错案；另一方面，可将该撤销的案件尽早结束；特别是可遏制屡禁不止而引起广泛关注的超期羁押等不当强制措施的实施。使辩护律师自刑事诉讼程序一启动就能够切实发挥其辩护职能作用，以促进控辩平衡、人权保障的实现。
    二、关于侦查程序中辩护权的强化。
    强化辩护权，是针对我国刑事诉讼查阶段控辩严重失衡的现状而提出的。一方面，辩护权虚无，另一方面，侦查权还极度扩张甚至滥用。要想实现控辩平衡、司法公正，仅完善辩护权能构建是不够的，还必须强化辩护权，保证其权能得以实现。那么就应强调对侦查权的限制，具体应强调以下几点：
    （一）侦查人员要转变思想观念，提高思想认识。
    1、转变打击与被打击的双向思维模式。
    在我国侦查司法人员头脑中，大都根植着一种传统观念：即包括侦查阶段在内的刑事诉讼活动，其根本任务就是打击犯罪。侦查人员作为国家利益的代表，天经地义是打击者；而犯罪嫌疑人作为个人利益的代表，天经地义是被打击者。在这种打击与被打击的双向思维控制之下，认定了犯罪嫌疑人的个人利益没有哪一项是神圣不可侵犯的，以维护犯罪嫌疑人合法权益为宗旨的辩护活动在这儿也就成了被打击的行为了。这种观念比制度缺陷给辩护制度所造成的危害大得多，深远得多。如果不转变这种观念，无论制度设计得多么完美，都无法收到预期的效果，毕竟，再好的制度也得由人去执行，而人的行为不可能不受其思想观念支配。
    2、提高思想认识。
    首先，刑事法律的价值不仅仅是打击犯罪，更应趋向于保障人权。诉讼中所保障的人权并不只是犯罪嫌疑人的人权，更重要的是在保障社会公众的人权。在国家追诉权面前，包括侦查人员在内的任何一个公民都有可能成为犯罪嫌疑人。其次，不能先入为主地把犯罪嫌疑人定性成“坏人”搞有罪推定。更何况，坏人也是人，其人权同样应当受到尊重和保护。再次，不能对律师报有偏见。辩护律师即使在为“坏人”辩护时，其在合法范围内履行职责的行为，并不是在维护非法利益，而是在维护合法利益，并且实际上是在维护社会公众的利益。律师参与诉讼，客观上起到的是促进司法公正，维护法律尊严，防止冤、假、错案发生的积极作用，在法制社会，这尤其是一种不可替代的作用。最后，侦查工作必须在法律规定的范围内进行，必须树立法律的最高权威性。
    （二）完善相关立法。
    1、以法律明确规定：保障侦查阶段的辩护权是侦查机关及其侦查人员的法律义务。
辩方在侦查阶段的辩护权获得保障，是侦查阶段犯罪嫌疑人及其辩护律师的法律权利，那么相对应的就该是侦查机关及其侦查人员的法律义务。正如前文所述，权利义务是对应关系，而且义务是不可放弃的。
    2、对侦查人员因故意或重大过失妨碍、限制犯罪嫌疑人及其辩护律师行使其辩护权的，以法律规定相应的行政乃至刑事处分。
    许多人强烈要求取消《刑法》第306条、《刑事诉讼法》第38条，这当然是很有必要的，但还不可能当然消除侦查权的扩张与滥用对辩护权产生的侵犯与妨害。对这种颇具社会危害性的行为理应加大打击力度，明确法律规定，对侦查人员因故意或重大过失妨碍、限制犯罪嫌疑人及其辩护律师依法行使其辩护权的，给予相应行政处分，造成严重后果构成犯罪的，追究刑事责任。这样，辩护权才有可能得到维护和强化。
    （三）建立健全制约机制。
    1、建立专门的制约机制。
    赋予法院“侦查法官”职能，用以确认侦查机关及其侦查人员的行为是否合法，评判控辩双方的争议纠纷。这方面，法国的经验可供借鉴。而我国的检察监督是不现实的。因为公、检共同履行控诉职能，你要他怎么监督？只有控辩双方就某一问题发生争议时可以诉诸一个中立的仲裁者来加以裁决，辩方在此问题上的辩护权才有可能得以实现。
    2、健全投诉机制。
    在律师协会设立专门受理辩护律师投诉控方不法行为的窗口，如果侦查机关怠于履行职责，或者妨碍、限制辩方行使其辩护权，就由这个窗口统一接受辩护律师的投诉，并由律协向法院申诉或控告，以避免个案辩护律师孤军奋战。
    3、侦查机关内部设立专门的辩护律师接待窗口。
    由此窗口统一接受辩护律师的申请，并安排会见、阅卷等有关事宜。这样，辩护律师就不必再去找具体办案人员或有关领导，以尽量避免办案人员的推委、拖延，领导的躲避、敷衍以及其他腐败现象的滋生。
    （四）提高立法技术，制定科学严谨、明确具体的法律规则。
    1、法律规定具体化、明确化。
    法律规定太过原则化，一方面辩方难以据此切实有效地行使其辩护权，因为不明确不具体，就不便操作。另一方面，恰恰间接地赋予了侦查机关极大的自由裁量权。正是这些暴涨、滥用的权力对本就非常孱弱的辩方形成了毁灭性的打击。比如我国刑事诉讼法规定，律师“可以会见在押犯罪嫌疑人”、“会见时，侦查机关根据案件情况和需要，可以派员在场”。于是，实践中侦查机关在会见问题上，往往从会见的审批、次数、时间等方面设置重重障碍；即使得以会见，侦查机关也几乎每次均派员在场。致使不但会见难，即使会见了也无实际意义。
    2、法律规定科学化、完整化，明确规定法律后果。
    法律规则应具有严密的逻辑结构，一项完整的法律规则应由假定、行为模式、法律后果三部分构成。但我国刑事诉讼法有关辩护权的规则却普遍缺乏法律后果的规定。法律尽管赋予了辩方一定的权利，但这些权利遭到侵犯时如何救济？规定了侦查机关一定的义务，但侦查机关不履行其相关义务会导致怎样的法律后果、要承担什么样的法律责任？法律却并没明确规定。没有规定法律后果的规则并非完整的法律规则，充其量只是一种口号，而以口号形式宣告的权利注定是无法兑现的，以这种方式规定的义务注定是不会被履行的。
    结语
    如果真正完善并强化了侦查程序中的辩护权，可能就意味着突破了我国目前的司法改革瓶颈。可这种突破会相当艰难，仅凭笔者这样纸上谈兵是断然不能解决问题的。
    笔者几天前和一位同事一道作为聘请律师去看守所会见了一未成年犯罪嫌疑人。从递交申请、经主办侦查员审核、到主管负责人审批，我们用了近四天。“因为侦查员们都很忙，特别是有律师要找时就会更忙”。当好不容易拿到“批文”，二位主办人员“保护”着我们向看守所走去。一路上他们俩就给我们俩上法制课、讲会见时的注意事项：“会见不能超过半小时，不准问案情，只准了解与嫌疑人身份有关的情况”等等。当我们俩在他们俩陪同下走进看守所律师会见室，强光下，见一褴褛少年已在全封闭的防弹玻璃加铁栅栏围城的里间，眼巴巴却又饱含惊恐地望着我们。就是他了——少年犯罪嫌疑人。他的左手被铐在铁栏上，他后面站着俩警察；我们后面站着陪来的俩办案刑警；他和我们之间这玻璃墙上端悬着的电子眼贼溜溜地转着。我们俩迅速拿起话筒：
“你叫什么名字？多大年纪了？”
“我叫xxx，昨天满十六岁。”
……
半小时很快到了，我们结束了会见。心中充满沉痛、悲哀、无奈和愤怒……
所以我感到，完善和强化我国侦查程序中的辩护权确实已经迫在眉睫。但这是个艰难的系统工程，不仅需要魄力和勇气，还需要耐心与毅力。不仅需要立法机关的努力，更需要执法、司法机关的努力，尤其需要社会各界的共同努力。律师，更是义不容辞，应竭力发挥自己应有的作用。
参考文献及资料来源
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《律师“会见难”及其破解 律师在京会见在押当事人的调查》：吕良虎著，载于《中国律师》2006•11。
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