重庆渝万律师事务所 张兴安 黄卫兵

商品房的预售又俗称“卖楼花”，是指房地产开发企业将其正在建造的，尚未竣工的房屋出售给预购人，由预购人支付一定的定金或房款的行为①。房地产开发企业开发商品房需要大量的资金，实行商品房预售对于房地产开发企业筹集资金，活跃房地产市场有积极作用。预售商品房的再转让是指商品房预售合同签订之后，承购人将尚未竣工的预售房屋再行转让给他人， 又称作“炒楼花”②。对于是否允许“炒楼花”是一个有争议的问题。

最高人民法院1995年发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第29条规定，商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未交付前，预购方将购买的未竣工预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。由此可见，对于在《城市房地产管理法》实施之前的预售商品房的再转让是可以的，只是规定了应当办理转让手续，并且在一审诉讼期间补办了转让手续的也还可认定转让有效。但是这里的转让手续究竟是什么转让手续没有明确，是要预购人和受让人签订转让合同后，受让人再同房地产开发企业签订合同呢？还是要将转让合同向房地产管理部门办理备案登记？均不得而知。

1995年1月1日《城市房地产管理法》施行后发生的房地产开发经营案件，应适用《城市房地产管理法》的规定。《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。《城市房地产管理法》施行达八年之久，国务院在1998年也发布了《城市房地产开发经营管理条例》，但是一直没有就这个问题作出规定。因为城市房地产管理法的施行反而造成了法律漏洞。1995建设部发布的《城市房地产转让管理规定》第六条规定“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。”2001年建设部对《城市房地产转让管理规定》进行修订时，仍然保留了这一规定。按建设部的这一规定，预售的商品房在交付和办理权属证书之前是不能再行转让的。重庆市人大常委2002年6月7日通过的《重庆市城镇房地产交易管理条例》明确规定允许预售的商品房再转让。该条例第二十五条规定“预购的商品房在合同登记备案后交付使用前可以再转让”。其他地方有允许转让的，也有禁止转让的，还有的地方对此没有任何规定。

有的人认为炒楼花的行为应当禁止③。因为它不同于一般的房地产转让和再转让，他涉及到土地使用权出让合同的履行。并且预售商品房的再转让问题，具有较大的投机性，可能导致房价的不正常上涨，损害实际购房者的利益，影响国民经济的健康发展。另一种观点认为，房地产既然是商品，就应当允许流通，炒楼花是房地产中的正常现象，符合市场经济的要求，因此，应当规定允许炒楼花④。客观地说，“炒楼花”的行为是既有利也有弊的行为。他确有上述的不利之处，但他对整个房地产市场而言，可以使房地产开发企业和预购人尽快收回资金，有活跃房地产市场的一面。至于说“炒楼花”的行为可能产生投机行为，但这本身只是一种可能性，我们不能因为某种行为可能产生不利的法律后果就禁止这种行为，我们应该做的就是进一步培育良好的房地产市场，健全和完善房地产法律法规。制定一套行之有效的规章制度来规范炒楼花的行为，以达到趋利避害的目的。可以考虑参照预售登记备案制度，设计出预售商品房再转让的登记备案制度。《重庆市城镇房地产交易管理条例》规定，预购人再转让预售商品房的应当书面告知预售人，并且转让双方应当在原合同上注明合同权益转让的有关事项，而且还应当向原登记机关办理合同登记备案手续。笔者认为重庆市的这一规定就很好，有利于国家对炒楼花的行为进行监督、管理，避免投机行为，也解决了房地产开发企业往往不知真正的权利人是谁，不知向谁交付房屋的问题。从比较法的角度来的看，房地产市场高度发达的国家和地区，它并不是禁止预售商品房的再转让，而是在长期的过程中形成一套行之有效的制度对其进行规范，比如香港规定了严格的条件，来规范预售商品房的再转让，防止人们利用预售商品房的再转让来进行投机⑤。只不过它的规定比重庆市的规定更完善。

在国务院没有就商品房的再转让问题作出明确的规定的情况下，对审判实践中出现的商品房再转让合同的效力来如何认定呢？法官不得以法律没有规定为由拒绝裁判。根据合同法的原理及规定来看，预售商品房的再转让合同应当是有效合同。制定合同法的目之一就是促进商品的流通，加速交易流转。只要某一交易行为没有违反法律的规定，就应认定其有效。合同法施行后进一步缩小了合同绝对无效的范围，对此合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。所谓法律、行政法规的强制性规定，是指法律、行政法规中的规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为的规定⑥。由于国务院至今也没有对预售商品房的再转让作出禁止性规定，当然预售商品房的再转让也就不存在违反法律、行政法规的强制性规定问题，因为法律、行政法规本身对这个问题就没有规定。所以在当前的审判实践当中，应依据合同法的规定认定预售商品房的再转让行为有效。虽然建设部的《城市房地产转让管理规定》禁止转让，由于它只是部门规章，不是行政法规，而且《房地产管理法》是授权国务院对此问题进行规定，因此不能以建设部的规定来否定合同的效力。如果以后国务院规定禁止将预购的商品房再转让，由于国务院制定的是行政法规，那就应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定认定预售商品房的再转让合同无效。

注释：

①黄河编著《房地产法》，中国政法大学出版社，1999年1月修订第1版，第108页。

②符启林著《房地产法》，法律出版社，1997年11月第1版，第155页。

③黄河编著《房地产法》，中国政法大学出版社，1999年1月修订第1版，第110页。

④符启林箸《城市房地产开发用地法律制度研究》，法律出版社，2000年7月第1版，第58页。

⑤金俭著《房地产法的理论与实务》，南京大学出版社，1995年10月第1版，第203页。

⑥胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，1999年4月第1版，第92页。