引言：保证作为一种担保的方式在《担保法》中占有很重要的地位，而共同保证因其和一人保证相比有很多优越性，因此在保证当中也占有很重要的地位。《担保法》及其司法解释将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证似有不妥之处。本文从分析共同保证的概念及特征入手，认为共同保证的法定分类应为按份共同保证、连带共同保证、混合共同保证。

     一、共同保证的概念及特征

    所谓保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。共同保证的涵义有广义说和狭义说，广义的共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。狭义的共同保证是指各保证人对所担保的债权承担连带责任的，才叫共同保证，而将保证人承担按份责任的叫做按份保证。广义的共同保证是我国理论界的通说①。共同保证当中的“共同”二字，主要是指保证人有数人，只有当保证人有数人时才能体现共同二字的含义，同时共同二字指保证人之间有共同的利益关系。基于此，共同保证的特征之一是保证人要有二人或者二人以上。当然债务人和债权人可以是一人，也可以是数人；保证人、债务人、债权人既可以是自然人也可以是法人，还可以是其他组织。如果是一个保证人为一个债务人或数个债务人的同一债务或数个债务提供保证的，不构成共同保证。因为保证人的人数为一个。二是数个保证人对同一债务提供保证。在这里同一债务是最重要的，若是最高额保证的话，也可以是连续发生的数个债务。如果是数个保证人为一个债务人或数个债务人的数个债务分别提供保证的，都不能成立共同保证。因为保证人不是为债务人的同一债务提供保证。共同保证和单独保证可能发生转化，如果两个保证人提供的保证一个有效，一个无效，不能成立共同保证。如果说发生两个保证人合并或者债权人在不损害其他保证人利益的前提下放弃对某一按份保证人的权利的，原来的共同保证也相应的转化为单独保证②。共同保证具有重要的现实意义，一人保证常因资力和信用局限，不能有效担保债权的清偿，且保证人在经营、交易过程中资产并不是一成不变的，因共同保证能累积多个保证人的资信以确保债权的清偿，将共同保证中的一人或数人因经营不善导致资力减损、破产而无法承担保证责任，债权人的债权得不到有效清偿的风险大大降低而受到青睐③。

    二、共同保证法定分类之检讨。

    《担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人负有担保全部债权实现的义务。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第十九条规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。第二十一条规定，按份共同保证保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。从上述规定可以看出，《担保法》将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。

    两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证责任的，成立按份共同保证；两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，保证人与债权人没有约定保证份额或者约定分别对全部主债务承担保证责任的，成立连带共同保证。按份共同保证当中保证人只对约定的份额承担保证责任，保证人并不对全部主债务承担保证责任。而连带共同保证当中保证人是对全部主债务承担保证责任，一方面可能是保证人和债权人在保证合同当中明确约定保证人对全部主债务承担保证责任，另一种可能是保证人和债权人对保证份额没有约定，法律推定保证人对全部主债务承担保证责任。《担保法》及其司法解释对连带共同保证的表述是不准确的，因为《担保法》及其司法解释都是表述的保证人与债权人没有约定保证份额的，为连带共同保证。但是连带共同保证还可能因各保证人于保证合同中均明确约定对全部债务负保证责任而形成④。准确的表述应当是：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，保证人与债权人没有约定保证份额或者在保证合同当中约定对全部债务承担保证责任的，保证人应当对全部债务承担保证责任。”

    连带共同保证中的连带关系包含两个方面的含义，其中一个含义就是数额方面的连带，是指相对于按份共同保证而言，各个保证人对全部主债务承担保证责任。另一个含义就是，履行顺序上的连带，各个共同保证人无履行顺序之分，债权人可以要求任何一个保证人首先履行保证义务。连带共同保证中的“连带”是指各个共同保证人之间的连带，各个保证人就保证债务向债权人承担连带责任。但连带共同保证中的“连带”并不包含数个保证人作为一个整体和债务人之间存在连带关系的意思。也就是说，数个保证人对同一债务成立连带共同保证，并不表明数个保证人作为一个整体与债务人承担连带责任。保证人和债务人是否对债务向债权人承担连带责任，应是由保证合同中对保证方式的约定及法律的规定来确定。

    实际上《担保法》及其司法解释将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证从逻辑上来讲是不周延的，比如在一个共同保证中，如果一个保证人与债权人约定对部分主债务承担保证责任，而另一保证人与债权人约定对全部主债务承担保证责任，这种情况很显然我们既无法将其归于按份共同保证当中，也无法将其归于连带共同保证当中。举例说明，A向B借款1000万元，由C和D分别为A提供担保。C和B约定C为1000万元中的600万元提供保证担保，D和B对保证份额没有约定也就要对全部主债务1000万元承担保证责任。这时候C和D约定了保证份额，C只对主债务1000万元当中的600万元承担保证责任，也就是按照约定的份额承担保证责任，从这一点来讲符合按份共同保证的特征，但是D和B之间并没有约定保证份额，D要对全部主债务1000万元承担保证责任，这又不符合按份共同保证的特征。因此不能将其归于按份共同保证当中。当然由于C和B之间约定了保证份额，C并不对全部主债务承担保证责任，只对1000万元当中的600万元承担保证责任，因此这也不符合连带责任保证当中保证人对全部主债务承担保证责任的特征。故将这种情形归于连带共同保证当中也是不恰当的。

     有人认为上述情形成立的是限额的连带共同保证。其理由是C和D在600万元的范围内对B承担连带责任，在600万元的范围内债权人既可向C主张权利也可向D主张权利。笔者认为这不是限额连带共同保证。首先，限额连带共同保证的提法是不准确的，从《担保法》第十二条及其司法解释第十九条、第二十一条的规定来看，连带共同保证当中保证人要对全部主债务承担保证责任，这是连带共同保证的基本特征之一。如果只对部分债务承担连带责任，这不符合法律对于连带共同保证的规定，因此不存在限额连带共同保证的问题。其次，在600万元的范围内，虽然C和D向债权人承担连带责任，但这只是连带共同保证当中连带的含义之一，也就是履行顺序上的连带。不符合第二个含义也就是数额上的连带。因此这不是连带共同保证，更不是什么限额连带共同保证。

    区分究竟是按份共同保证，还是连带共同保证，关键是看保证人与债权人是否约定了保证份额，而不是各个保证人之间是否约定了各自的份额⑤。因为共同保证当中至少存在两个以上的保证人，从保证人与债权人是否约定保证份额来看，可能存在三种情形，一是全部保证人与债权人都约定了保证份额，这当属按份共同保证；二是全部保证人与债权人都没有约定保证份额，这当属连带共同保证；三是有的保证人与债权人约定了保证份额，有的保证人与债权人没有约定保证份额，这既不属于按份共同保证也不属于连带共同保证，笔者建议可将这种情形叫做混合共同保证，和按份共同保证与连带共同保证并列。

    注释：

①魏振瀛主编：《民法》北京大学出版社、高等教育出版社，2000年9月第1版，第341页；郭明瑞著：《担保法》中国政法大学出版社，1999年3月修订第1版，第80页；李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵著：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社，2000年12月第1版，第111页。

    ②刘保玉：《共同保证的结构形态与保证责任的承担》，《中国法学》2003年第2期。

    ③杜开林：《共同保证人之间追偿权的规制——由法释[2002]37号批复引发的思考》，《审判研究》2004年第5辑总第六辑。

    ④刘保玉：《共同保证的结构形态与保证责任的承担》，《中国法学》2003年第2期。

⑤李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵著：《并天适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社，2000年12月第1版，第113页。