农村土地所有权制度缺陷解析与完善意见

范远洪

摘要：我国农村实行的是土地归集体所有，但所有权主体虚位，作为享有所有权的农民集体和个体对土地均无处分权能，所有权地位不明，它和国家的治权、承包经营权的关系也没有理顺，实际行使所有权的主体缺乏足够的代表性。其根本原因是缺乏宪政和法治观念，私权得不到应有的尊重和保护。完善农民土地所有权制度，维护农民的土地权利，在制度设计中着重考虑生产力标准并对农民弱势群体进行特殊保护，是实现社会正义的必由之路。

关键词：农村土地所有权  缺陷  制度完善

《中华人民共和国物权法》终于将农民的土地承包经营权名正言顺地纳入了物权保护范围，为理论界一直以来关于土地承包经营权的物权、债权性质之争划上了句号，令人精神振奋。然儿“三农”问题并未因此而有多大改观，究其主要原因，是作为土地物权基础的土地所有权制度缺陷没有修正，单纯针对承包经营权的修改难免舍本逐末，经不起时间的考验。

一、农村土地所有权制度的缺陷

土地所有权，自罗马法以来迄于现今，为全部土地问题的核心，是各国土地制度中的根本制度[①]。我国农村实行的是土地归集体所有，但所有权制度存在很多不合理的地方，具体缺陷主要有以下几个方面：

第一，土地权属依然不明，集体土地所有权性质难定。《民法通则》第七十四条规定的所有权主体显然是村、乡两级农民集体，而农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会是其经营者、管理者；《土地管理法》规定的是“劳动群众集体所有”，即乡、村、村内集体经济组织三级集体所有，并分别由乡、村、组三级集体经济组织或村民委员会、村民小组经营和管理，与《民法通则》规定的不同之处在于增加了村内集体经济组织这一级所有者。然而，农村集体经济组织是计划经济时代的组织形式，现在早已不存在，现在的乡是一级政府，不同于当年的公社；村民委员会、村民小组均是村民自治组织，不同于过去的生产大队和生产队，也不是经济组织，而村集体企业如某种农产品加工厂等都不是享有土地所有权的经济组织，显然，集体经济组织已经名存实亡，村民委员会、村民小组作为村民自治组织在法理上也不能成为所有权主体，乡、村两级农民集体也指代不明，则集体土地所有权主体虚位，经营和管理农村土地的主体根本不存在。《土地承包法》规定集体所有土地的发包方为村集体经济组织或村民委员会，或者村内集体经济组织或村民小组，显然行使所有者权利的是集体经济组织和村民委员会、村民小组，乡集体没有作为发包方，这似乎与土地管理法规定的三级所有制冲突；而且，集体组织作为所有权人，按照民事主体资格的要求，这里的集体组织应当具有法人资格，但村、组都不是法人，这明显与法理相悖。《物权法》第五十九条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”，这里特别加上了“成员”一词，显然所指的所有权人并不是抽象的集体，而是指一群具体的人。这显然又与以前的立法不太一致。若土地集体所有指每个集体成员都是权利人，那么这种集体所有是共有还是“总有”^①？是一种抽象的集体所有形态还是“个人化与法人化的契合”[②]？学界对此一直争论不休，至今尚无定论。再者，每个农民既是村民小组的成员，也是村集体的成员和乡集体的成员，一个人被人为分割为三种不同的身份，这似乎就意味着每个农民都有三种土地所有权？显然，土地的归属依旧是模糊不清的，在利益分配上，也因为这种三级所有制而更加混乱。《物权法》还规定集体土地分别属于乡、村、村内农民集体所有，这与《土地管理法》也有点微妙差别，进一步增加了集体所有主体的复杂性和模糊性。

第二，农民集体对土地没有任何处分权，所有权权能不健全。所有权为自物权，是最完满的物权状态。虽然占有、使用、收益权能可以从所有权中分离出去，设立他物权，但根据物权法理论，处分权通常是不能与权利主体分离的，只有所有权人才能行使，除非权利主体授权或法律有特别的规定。根据社会公共利益的需要对所有权进行一定限制固然已经是世界立法的通例，我国也有土地利用总体规划制度、土地用途管制制度、基本农田保护制度、土地执法监察制度等对集体土地所有权的限制，但这种限制却不能成为限制和剥夺农民集体土地处分权的理由。反观我们的集体土地所有权，集体或农民个人均无任何处分权，有处分权的只有国家，任何有关土地处分的行为均须国家“批准”，而不是审核或备案。物权是一种支配性权利，所有权为物权制度的核心，当然具有可支配性，但事实上我国农民或农民集体在土地所有权上并无任何支配权利可言。可见，农村土地明为集体所有，实为国家所有，名不副实。对照所有权的权能结构，农民集体土地所有权的权能表现得残缺不全，以至有人戏称为“影子所有权”[③]。

第三，土地所有权法律地位不明。首先，所有权和承包经营权的关系如何，孰重孰轻，在认识上仍很混乱；其次，农民的土地所有权同国家的税权、管理权是一个什么关系，理论与实践中分歧巨大；再次，土地所有权的概念化、抽象化同其法律地位，甚至其存废之间是怎样一种关系，理论和实践中尚无正面回答。

第四，土地所有权行使方式不合理。《物权法》规定， 对于集体所有的土地，依照下列规定行使所有权：属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。在此，集体经济组织、村民委员会、村民小组当然的成为农村土地物权的代表人，然而这与《中华人民共和国村民委员会组织法》的明确规定相冲突：“村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权”，该法中并无任何条款规定村民委员会可以代表集体经济组织行使土地所有权。况且，村民委员会、村民小组、乡镇集体经济组织并非均由所属农民集体依法选举产生，即使是选举产生，也并非为了行使土地所有权而选举的组织，凭什么当然代表该农民集体呢？依法理，若某个农民集体取得了法人资格，能代表该集体的代表当应为其法定代表人；如果某农民集体没有法人资格，能当然代表该农民集体的只能是全体村民大会或由全体村民选举的村民代表大会。但事实上，在农村行使集体土地所有权的，不仅不是村民大会或村民代表大会，甚至也不是村民委员会、村民小组，而是乡村干部个人，“政治权力结构使乡村干部成为土地所有权的人格化主体”[④]。这就导致了乡村干部对土地肆无忌惮的控制和严重的损公肥私行为。在实践中，甚至村民代表大会这样的组织也不能真正代表全体农民的利益和意志，因为在农村，由于资源分配的不均衡、能力、文化的差别、信息获得的不对称，及农民相对较低的觉悟和盲从性，村民代表的选举和意见的表达均容易为少数人特别是乡村干部所控制，往往只代表了少数人的利益，为了少数人的利益同意并损害整个集体农民的利益。所以，目前能真正代表农民利益的只能是全体村民大会。

第五，将自留山、自留地、宅基地规定为集体所有弊端百出。自留山多为森林、山岭，将其归集体所有，由于主体虚位，管理不力，导致极为严重的短期开发行为，林木被过度砍伐，野生动、植物的毁损灭失严重；自留地、宅基地当初本来都是农民个人支配自由比较大的菜地和居住地，属于保留地，自分包到户后，集体对现有的自留地、宅基地也从来没有进行过调整，俨然农民的私人领域，将自留地、宅基地规定为集体所有不仅没有任何实际意义，反而影响了农民在投入上的积极性。

二、农村土地所有权制度缺陷产生的原因

（一）历史原因导致主体虚位

新中国成立后，国家先后通过土地改革，引导农民成立互助组、初级合作社、高级合作社和人民公社，建立了“三级所有、队为基础”的土地所有权制度，正式形成了现今为止的农村集体土地所有制。经过数十年的发展，理想式的共同劳动、共同分配的农村集体经济组织因为不适应生产力发展水平而不得不退出历史舞台，在我国基本上已不复存在，这就意味着原有的土地所有权制度失去了主体条件，然而，集体土地所有权却一直保留至今，成为无主之权。

（二）城乡一体化的发展动摇农民集体所有的基础

农村土地集体所有权，是和我国特有的城市与农村的“二元化”社会结构的政治背景联系在一起的[⑤]。过去我国依靠这一政策将农民能够比较稳定的固定在土地上，起过一定的正面作用。但我国自建国以来一直推行非均衡的经济发展政策，实行“城乡分治、一国两策” [⑥]，人为制造了分割农村与城市、农民与市民的“楚河汉界”，使农民得不到“国民待遇”。在中国现代化建设的几十年里，政策的天平一直都倾向城市，诸如粮食统购、户籍制度和社会保障制度等，几乎所有政策和措施的好处农民都无缘分享。由于政府已经认识到这一做法对于农民的不公平，因此在我国许多地区都开始实行取消农村户口与城市户口的差别待遇，实行城乡统筹，相信在全国实行也只是个时间问题。市场经济的导向，也为农民变换职业和转换身份创造了条件，使得以契约形式为依据逐渐形成的社会关系取代以乡土社会中传统的血缘、地缘为主要依据形成的社会关系成为可能。因此，坚持原先静态的农民集体所有制已经成为历史，至少应与时俱进，作出某些动态调整。

（三）根本原因是缺乏宪政和法治观念，公权扩张，私权得不到应有的尊重和保护

在法治国家里，物权属于私权，它的存在和发展取决于法律对于民法社会的承认和对个人财富进去心的承认[⑦]。但我国大陆从前苏联引进的意识形态就是强调公有制神圣而压抑个人私有财产权利并给予歧视性保护。改革开放之后，尤其是建立市场经济之后，民众的私人财产已经发生了巨大变化，但主导的意识形态却没有清理过，这就导致物权立法在中国相对落后，特别是所有制的改革话题更是一个敏感的政治问题，几乎成为学术禁区。物权作为传统民法中最典型的私权，往往被狭义的理解为个人、私人，而国际上这个“私”字则指民事主体有自己的特定财产，包括公法法人拥有自己的特定财产，就是自己的私有财产。能否正确理解这一点，关系到我国能否真正贯彻公私财产权利“一体承认，平等保护”原则。在市场经济国家里，物权法所规定的一个基本的精神应该就是平等主体平等保护，只要是合法的财产，就应该能够获得平等的承认和保护，但是在中国，由于物权法中的私权观念受到传统意识形态的挤压，这点却成了一个很大的问题。[⑧]即使过去也存在这样一个问题——就是农民个人作为一个成员的权利在哪里？在初级社的时候农民个人尚有土地所有权，高级社的时候个人还保留着民法上的权利，而到人民公社阶段，农民就基本没有民法上的权利了。今天，农民虽有集体土地所有权，但集体和个人均无实体的处分权，于是农民对自己所有的土地不能开发利用，必须恭请“国家”来开发，同样作为土地所有者的国家却理直气壮的接收了农民的土地权利。再者，我国土地立法上只认集体不认个人，农民不知不觉地变成中国没有基本权利的人，这就导致农民对于侵害没有任何权利来自我防护[⑨]。土地承包经营权虽然已被物权化，但来源于集体土地所有权人的授权，而且，实际上代表集体行使土地所有权的又是少数乡村干部，他们控制了土地的“发包权”，难免以权谋私，而农民对他们的监督无从谈起，政府也没有有力的监督手段，这就使得农民仅有的那点土地权利变得更加脆弱和容易被侵犯。而作为既是农村土地所有者，又是管理者和农村建设用地最大使用者的乡镇政府，利用其角色的多重性灵活的控制着土地，而几乎没有任何有力的法律措施来制约其权力的随意性，“实际上，真正解决农村土地权利归属的不是集体所有，也不是村支书个人的行为，更不是法律对产权的清楚界定，而是权力的地位。”[⑩]在乡村社会中，权力对权利的现实威胁与侵犯，是农村土地问题的重要根源。无疑，实质性恢复并完善农民的土地权利和权能，排除权力的限制与剥夺将是农村土地立法的关键。

（四）城市化开发的迅猛发展加重了对农民土地所有权的剥夺和侵犯

在我国现代化进程中，城乡差距长期存在，城乡之间始终存在着农村向城市索取资金和城市向农村索取土地的趋势，资源配置的经济学规律不可避免的要使农村集体所有的土地涉足城市房地产市场。而农业用地改为房地产用地，其短期经济效益十分明显，这是导致一些地方政府滥用国家公权力，滥征集体土地用于商业开发的经济动力。然而，随着农村城镇化的加速进行，城镇对土地需求也不断扩大，需求无限而土地资源有限，加上我国本来就是世界上人地矛盾最突出的国家之一，减少耕地就是减少粮棉，最终可能威胁到国人的温饱乃至生存问题。处于经济快速发展中的中国，以大规模的土地开发促进城市化的快速推进是必要的，但如何在城市化发展与耕地保护之间找到一个平衡点，一直是一个悬而未决的问题。

（五）理论上的认识偏差影响了立法实践

近年来，随着对所有权绝对观念的深入批判和对“由归属到利用”的物权命题的反复探讨，人们似乎获得了这样一种普遍认识：强调重视所有权立法的就是所谓所有权中心主义，是所有权绝对观念，是与市场经济格格不入的观念。的确，当前无论是国内还是国外的物权立法实践中，都有一种明显的趋势，那就是将立法重心放在物的利用上。但这些又能说明什么呢？市场经济只重视物的利用，物的归属无关紧要？所有权可以被忽视？他物权可以不受自物权的约束和影响？他物权优先于所有权？诚然，所有权绝对或者物权绝对都是错误的，因为任何法律权利都是相对的，在法定范围内的权利。但是，在立法和学术研究上以物的利用为重心，和所有权的法律地位根本是两个不同的问题。所有权为自物权，也是原始物权，用益物权和担保物权系自物权派生的物权，即他物权，没有自物权何来他物权？不管是利用自己的物，还是利用他人（包括国家）的物，都必须在已有归属的情况下，才能设立他物权，这是一个基本逻辑，而且他物权的设立还必须考虑所有权人的意志。可见，所有权是其他物权的基础，所有权不绝对却不影响所有权在物权体系中的基础地位。有人认为市场经济只重视物的利用，离开了所有权照样能建立完善的物权制度，殊不知在我国正是由于土地所有权不明，导致了不少损害农民土地承包经营权的情况发生。事实雄辩的说明了所有权不明的物权制度绝对不是什么完善的物权制度，所有权的基础地位必须坚持，不可动摇。

三、农村土地所有权制度的完善

    所有权是财产权利的核心，是其他各项权利得以产生的基础，民法对所有权给予格外的关注与保护是最自然不过的事[11]。尽管近代以来作为民事权利之一的所有权具有观念性[12]，但并不表明所有权制度可有可无，无足轻重。为此，笔者反对淡化、弱化土地所有权的提法，也反对简单套用英美法系的“总有”理论。目前，对农村土地所有权的改革建议主要有三种，包括国有化、私有化和坚持集体所有制等。笔者主张坚持并修正集体所有制，并在国有和集体所有土地范围上作个别的细微调整，允许必要的土地私人所有权存在。具体建议是：

（一）将原来的“三级所有、队为基础”的土地所有权制度修改为单一的村民小组一级所有，以此消灭传统三级所有带来的尴尬和流弊。为什么要保留组一级集体所有，而不是乡、村两级呢？这主要是考虑到原来“队为基础”的实际和习惯，而乡、村两级集体人数又太多，不利于全乡或全村农民通过村民大会方式行使所有权。

（二）完善集体土地所有权的权能，规定全小组农民共同对土地所有权拥有处分权，但不可分割土地归个人所有，即改总有为合有[13]。国家对农村土地只保留宏观的治权，即宏观调控权，包括用途规划，环境监测、登记备案等权利，农民处分或发包土地，只要不与宏观调控冲突，无须政府批准，只需必要的审核（看是否符合规划等）并备案即可进行，真正还权于民，避免那种名为集体所有，实为国家所有，以至少数干部利用行政权力侵害农民土地权利的局面继续下去。

（三）重新确定自留山、自留地、宅基地的权利归属。由于自留山多是森林、草地，对环境影响大，关涉公共利益程度较高，而传统的集体所有制下管理松散，破坏严重，为了人类环境安全这一公共利益，应当收归国有，从而减少短期开发行为带来的各种危害；而自留地、宅基地自从划分到户之后，多年来一直未进行过任何调整，事实上已经等同于农户私人所有，甚至还可以变相买卖宅基地[14]。因此，直接将自留地、宅基地规定为私有土地，并允许出租、继承和买卖，这样既与现实状况不发生多大冲突，又可以改变我国土地公有水平过高，不适应相对较低的生产力水平的状况，同时使农民获得部分真正私人财产性质的土地，可以灵活地经营或处分，甚至进入流转渠道，通过买卖提高土地利用效率。这种买卖即使可能导致土地兼并，也可以通过对私人拥有土地的量进行限制，影响可以忽略不计。

（四）为了革除实践中乡、村、组干部“当然”代表集体行使所有者权利、以权谋私的弊端，也为了解决村民代表的代表性差的问题，笔者不主张通过对农民集体进行形式上的法人化处理来实现农民的土地所有权，倾向通过明确规定有关土地所有权的处分问题由全组集体成员大会多数通过决议的方式处理。

（五）对于对土地所有制影响巨大的土地征收制度，一方面应着重明确界定“公共利益”的构成要件并将其类型化，从而避免假借公共利益的名义的征收行为发生；另一方面应重新界定土地征收的补偿标准和范围。关于我国征地补偿标准的改革，主要有三种观点：其一是主张维持平均年产值标准，将法定20倍补偿提高到30或40倍[15]；其二是主张区分所征土地的经营性与非经营性，对经营性土地采用市场价格进行“征购”，对非经营性土地主张维持现有补偿标准[16]；第三种主张是大多数学者的观点，即全部采用市场价格进行补偿。笔者主张采用第三种观点。作为同样进入民事领域的国家和农民集体应当被赋予平等的法律地位，即使根据社会公共利益的需要，将集体的土地所有权转移给国家是必须的，但并无减少或剥夺农民集体获得足额补偿的法理根据，现代法制所倡导的社会本位思想并不排斥个人权利在为公共利益作出让步和牺牲的同时得到充分的补偿，片面强调采取低于等价有偿标准的所谓适当补偿，必然使得需要土地的主体不当得利[17]。至于征地补偿费的负担，应坚持谁受益谁补偿的原则，补偿费的分配，应贯彻谁受损谁受偿的原则，政府只在没有具体受益单位时才成为补偿费的负担者，其他情形下应保持中立[18]。[1]