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债的担保方式比较探析 ——兼谈银行债权担保方式的选择 董步光 债的担保是督促债务人履行债务，保障债权人的债权得以实观的法律措施。本文论述的担保不是民事责任与债的保全意义上的债的担保，而是指当事人根据法律的规定或者约定，以某一财产或以某人的信用作为其履行债务的担保制度，即债的特殊担保。这一意义上的债的担保，我国法律规定了五种主要方式，即保证、抵押、质押、留置和定金。了解债的担保方式的各自特点，可以在理论上揭示债的担保制度的内在规律，从而便于我们在资金融通、商品流通的过程中选择适合自己的担保方式。 债的担保依其用于担保的标的不同，可以分为信用担保和财产担保，信用担保就是第三人以保证人的身份，以其自己的名义、信用向债权人作出保证，担保债务人履行债务。这种债的保证方式是一种人的担保行为，其特点是此种保证的建立，同担保的人格身份密不可分，也就是说人的担保不是以特定的财产担保，而是以保证人的全部财产担保。与人的担保相比，物的担保是以债务人或者第三人特定财产作为债的担保。特定财产担保使特定财产的所有人对其权利的行使受到限制，担保财产就会退出交易领域，或在交易领域财产权受到限制，这样才会便债权人不担心债权的给付利益会发生给付不能的风险。而人的担保由于担保标的的不确定性，往往使债权人难以预测其给付不能的风险。因此物的担保较之人的担保便更具有可靠性、安全性。人的担保主要指保证这一担保方式；物的担保的主要方式有抵押、质押和留置。 债的担保依其发生的原因不同，可分为约定担保和法定担保。这两者的区别在于设立的条件不同。抵押、质押、定金等由当事人自己设定，依双方当事人的合意而发生，属于约定担保物权；保证也是依双方当事人的合意而发生，属于约定担保方式，而留置则是直接依据法律的规定而发生，属于法定担保物权。也就是说约定担保是当事人为保证债权自愿设立的；法定担保则是法律为特别保护某种债权而直接规定设定的担保。相比之下约定担保比法定担保的范围要宽泛得多。 抵押是债的担保方式中的一项重要的担保方式，但抵押与保证不同，其主要区别有以下几点：一、设定的权利性质不同。抵押权是物权，它是以特定的物保证债务的履行。我国《物权法》明确规定抵押权为担保物权。保证是一种债权，它以保证人的资产和信誉保证债务的履行，某种意义上保证人是以其全部财产作履行债务的担保。在人的担保情况下，如果债务履行期届满，债务人和保证人丧失了履行债务的能力，债权人债权的实现就没有了保证。而设有抵押的债权，在债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者变价而实现其债权。这是因为抵押权设定后，抵押权人对抵押物享有一定的权利，即抵押权具有物权性，抵押权的物权性与其它实体物权相比，抵押权是以取得物的交换价值为目的的权利。这个以交换价值为目的的权利是一种价值权，它表现在对抵押人特定财产的有限责任中；而保证债权则表现于对保证人一般财产的无限责任中，即保证人的总财产为其债务的总担保。保证之债是一种普通的债权。因此，抵押和保证的效力不同，抵押权有优先于其他债权优先得到偿还的效力，保证只有一般债权的效力。二、抵押和保证的主体也不尽相同。抵押权的主体可能是债务人，也可能是第三人；保证合同的主体只能是第三人。三、抵押和保证生效的方式不同。抵押大多需经登记才产生法律效力，即需要对其设立与存在用一定形式表现出来，让第三人知悉抵押权的设立，这就是抵押公示制度。我国《物权法》规定登记是抵押合同的履行行为，是抵押成立的要件。因为抵押合同属于设定物权的债权合同，合同产生债的效果，订立合同并不直接导致作为物权的抵押权的成立。而保证担保方式则无公示制度，保证合同签订即生效，故保证担保无公示效应。抵押公示的好处在于确定抵押的优先受偿权和其他债权关系，理顺同一物上数个抵押权之间的关系。 抵押和定金都是债的担保方式，但抵押与定金不同。主要区别是：一、抵押和定金的权利性质不同。抵押权是物权，定金则是债权。二、抵押和定金的适用范围不同。抵押适用于一切合同之债的担保。而定金的适用范围较窄，主要适用于货物买卖合同，贷款合同则不适用定金这种担保方式。三、抵押和定金的法律后果不同。抵押权是债权之外的独立权利，抵押权实现后，所得价款按照法律规定或者合同约定的担保范围偿还债务。定金是实现债权的一部分，在合同履行后，定金抵作价款。而在合同当事人一方违约后，定金具有惩罚性。 通过以上对比，我们可以看到抵押担保方式作为一种担保物权，有其自身的特征：（一）抵押权是一种价值抵押权，是以取得抵押物交换价值为目的，实际上是一种换价权。（二）抵押权是在他人之物上设定的权利，因此，抵押权是一种他物权。这种物权仍具有一般物权的支配性、排他性、追及性等属性。（三）抵押权与它所担保的债权系主从关系，具有从属性，抵押权随债权的成立而成立，随债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭。（四）抵押权有优先于其他债权人而受偿的权利，即抵押权有优先于普通债权的属性。（五）抵押物的分割或者部分灭失、债权分割或者部分转让或清偿，对抵押权没有影响；纵使抵押物变化为其他形态，抵押权人仍可以行使优先受偿权，这就是抵押权的不可分性与物上代位性。 通过上述的比较和分析，抵押担保较之其他几种债的担保方式有其自身的优越性。主要表现在：一、抵押权有优先于其他普通债权而受偿的优先受偿权。这就有效地保证了债权的实现。二、抵押权的物权性，即抵押人对抵押物的支配性、排他性、追及性和物上代位性，保证了无论抵押物是否转移占有，抵押权人的债权都能得到清偿。三、抵押权不转移标的物的占有权。这就使抵押人可以使用抵押物不影响抵押物的使用价值，不影响抵押人收益和使用的权利，又避免了抵押权人直接占有抵押物而维护、保管的不便。四、抵押权的设立实际上是对债务人资信的一次审查，是信用制度的一定体现。五、抵押对促进债务人清偿债务有积极作用。特定的抵押物有被执行的可能，这种抵押的压力往往会转化为积极还款的动力。 总之，抵押由于其特性和优越性，成为债的担保方式中一种较为安全、较为可靠的担保方式。因此，在担保活动中以财产抵押担保的越来越多。近几年，银行贷款多数采用抵押贷款方式。特别是最高额抵押担保方式，以其手续简便、方便当事人多次借款的特点，充分发挥了抵押担保的功能，现己成为银行普遍采用的抵押贷款方式。 我国《担保法》为银行债权的担保提供了多种方式。但债的担保方式必须是随着商品经济的发展而发展的。随着现代化市场经济的发展，一些新的担保方式将不断产生。如用尚未成立而其后能否成立也不确定的债权设立抵押，就是随着商品生产和经营者对资金的需要，随着银行信贷业务的发展而得到承认的。其典型形式是最高额抵押。随着社会生活的变化，一些担保方式也必然会失去其存在的价值而被不断淘汰，我国担保制度的立法必然会不断完善。以下仅就我国债的担保方式发展趋向谈一些我见。 一、允许担保物权流通，使之成为投资手段。即建立流通抵押制度，当事人可以通过转让抵押权同时转让被担保时的债权。以增加抵押权的融资功能，也就是将抵押权证券化。同一证券，既表示抵押权也表示所担保的主债权，转让抵押权证券就是转让抵押权和主债权，从而使抵押权成为投资手段，改变担保物权单纯被动的保全债权的功能，促进担保物权向融通资金和商品流通的功能发展。 二、让担保物权由单纯的担保功能向充分发挥物的效用方向发展。即可以在满足债的担保功能的前提下，适当放宽对抵押物和再设定抵押权的限制。这是由于抵押权具有追及性和顺序性，对债权人的保护完全可以通过完善登记制度来实观。也可以建立财团抵押制度，以企业所有的包括知识产权等权利在内的全部财产设定抵押，以发挥企业财产的整体效用。 使担保物权流通，充分发挥物的效用，对通过抵押物的使用、收益，增强其债务的清偿能力有着积极的作用。 三、不断扩大担保物标的物的范围。随着财产形态的变化和法律制度的不断完善，可用于设立担保物权的财产范围在不断扩大。但仍不能适应社会的需要，还需要我们不断探索以不断扩大担保物权标的物的范围。如，我国《担保法》第37条第3款规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的公共设施不得抵押。”笔者认为这一禁止性规定过于笼统，使这些单位失去了以自己的财产设定抵押进行融资的机会，必然会影响其事业的发展，对上述情况是否可作些变通性规定。 总之，我们在选择债的担保方式时，不仅要对现有担保方式进行比较分析，选择适合自己需要的理想方式，而且还应当不断探索、创造一些新的更能够适应社会经济发展需要、科学技术发展需要的的债的担保方式。 参考书目： 《最新担保法条文释义》，唐德华主编，人民法院出版社1 9 9 5年版 《略论中国民法物权体系》，温世扬著，《法学》杂志总第187期 《论我国担保制度的立法完善》，张仁启、雷涌泉著，《法学》杂志总第84期 《最高额抵押附从性探析》，覃捷著，《法学》杂志总第99期 《房地产抵押规定的若干争议问题探讨》，方龙华著，《法学》杂志总第177期 《论信贷担保中的问题、立法缺陷及其完善》，余怿著，《金融研究》总第159期 |
