论侦查程序中律师作用的现实与实现

                      ——在第三届西部律师论坛上的演讲

邓仲华   陈继才

引言

侦查阶段是刑事诉讼最重要的基础阶段。刑事案件通过侦查阶段查明案情，收集各种证据，以确定对犯罪嫌疑人是否起诉。现代刑事诉讼中的侦查程序不只是指侦查机关的活动，也包括其他诉讼参与人在侦查程序中的活动，其中律师的作用应为必不可少。可是，就我国目前的相关法律规定以及司法实务现状而言，侦查程序中律师的作用还很有限。尽管我国宪法中增添了“国家尊重和保障人权”之规定，我国也批准了联合国《关于律师作用的基本原则》（以下简称《律师作用原则》），新修订的《中华人民共和国律师法》也对律师在侦查阶段的地位和作用有所加强，但要真正实现律师在侦查阶段的积极作用，从应然到实然,还任重而道远，需要不断的努力。

一、侦查程序中律师作用的现状

我国刑事诉讼法规定，自检察院审查起诉之日起，犯罪嫌疑人可以聘请一至二人为其辩护。而有关侦查阶段的法律规定中却未见有“可以聘请辩护人”之类的内容。也就是说，在我国刑事诉讼的侦查阶段，犯罪嫌疑人是无权聘请辩护律师的。而侦查阶段中，犯罪嫌疑人恰恰最需要辩护律师的帮助。其一，侦查阶段是刑事诉讼的基础阶段，国家侦查权的暴力性最容易充分发挥，直接涉及到犯罪嫌疑人人身自由的限制与剥夺。时有发生的刑讯逼供、暴力取证事件，大多发生在侦查阶段。其二，犯罪嫌疑人大都缺乏相关法律知识，在面对国家专门机关追诉的强大压力之下处于非常劣势的地位，且犯罪嫌疑人往往已被羁押或被限制自由，很难收集到对自己有利的证据，维护自己的合法权益。因此，我们认为，我国刑事诉讼法没有规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请辩护人极不利于当事人合法权益的保护，有悖刑事诉讼现代化、民主化的要求，有悖我国“尊重和保障人权”的基本原则。我们认为，我们要构建和谐社会，建设社会主义法治国家，就有必要参照国际准则及国际通例来改变这一点，对刑事诉讼法进行修改，提前律师作为辩护人介入刑事诉讼的时间——允许律师作为辩护人在侦查阶段就介入刑事诉讼，以加强律师在侦查程序中的作用，完善我国侦查程序中辩护权能的构建。

二、为什么要强调律师在侦查程序中的作用

强调律师在侦查程序中的作用，是针对我国刑事诉讼侦查阶段控辩严重失衡的现状而提出的。一方面，辩护权虚无，另一方面，侦查权还极度扩张甚至滥用。要想实现控辩平衡、司法公正，就必须强调律师在侦查程序中的作用，并保障律师辩护权的行使。这需要厘清两点认识：

（一）转变打击与被打击的双向思维模式
    在我国侦查司法人员乃至很多公众的头脑中，大都根植着一种传统观念：即包括侦查阶段在内的刑事诉讼活动，其根本任务就是打击犯罪，把刑罚处罚与刑事诉讼等同起来。侦查人员作为国家利益的代表，天经地义是打击者；而犯罪嫌疑人作为个人利益的代表，无可辩驳地是被打击者。在这种打击与被打击的双向思维模式控制之下，认定了犯罪嫌疑人的个人利益没有哪一项是神圣不可侵犯的，以维护犯罪嫌疑人合法权益为宗旨的辩护活动在这儿也就自然而然地成了被打击的对象了。这种观念比制度缺陷给辩护制度所造成的危害还要大得多，深远得多。如果不转变这种观念，无论制度设计得多么完美，都无法收到预期的效果。毕竟，再好的制度也得由人去执行，而人的行为不可能不受其思想观念支配。

    （二）转变思想观念，增强人权保障意识
    首先，刑事法律的价值不仅仅是打击犯罪，而更应趋向于保障人权。诉讼中所保障的人权并不只是犯罪嫌疑人的人权，更重要的是在保障社会公众的人权。从理论上说，每一个公民都有沦为罪犯的可能性，好人与坏人之间的界线也并不总像楚河汉界一样清楚，好人也会因触犯法律或遭受诬陷而沦为犯罪嫌疑人和被告人。成为嫌疑人或被告人以后，面对强大的国家机关的追诉，个人的力量显得特别弱小，很难维护自己的合法权益。设立辩护制度的目的，就是在此过程中维护其合法权益，保障其基本人权。实际上，如果不保护犯罪嫌疑人、被告人以及所谓的“坏人”的人权，那么普通公民的人权也很难得到保护。在我国文革动乱时期，国家元首、政府部长、元帅将军、学界泰斗一夜间都沦为丧失一切权利的“黑帮”和“坏人”，没有人能为他们辩护，最起码的人权都被剥夺殆尽，只能任人践踏。这是无视基本人权的最极端的例子。因此，为了使包括国家元首、政府部长在内的所有公民不至于遭到无端迫害和诬陷冤枉，法律应当保护所有人的自由和人权。其次，不能先入为主地把犯罪嫌疑人定性为“坏人”搞有罪推定，因为根据现代刑事诉讼的无罪推定原则，在未经审判机关审判并确定其有罪之前，任何一个人都是无罪的。此时，他只能被称为犯罪“嫌疑人”或被告人，他只是有犯罪的嫌疑或被告诉，在法律上不能确定其有罪。嫌疑是有可能澄清的，当嫌疑澄清之后，他就是一个清白的人；即便他真是有罪的，事后的审判也表明他犯了罪，他的合法权益也应当得到保护，他也享有作为人的权利和尊严，其人权同样应当受到尊重和保护。再次，不能对律师抱有偏见。辩护律师即使在为“坏人”辩护时，也是在合法范围内履行职责的行为，并不是在维护非法利益，而是在维护合法利益，并且实际上是在维护社会公众的利益。律师参与诉讼，客观上起到的是促进司法公正、维护法律尊严，防止冤、假、错案发生的积极作用，在法制社会，这尤其是一种不可替代的作用。因此，强调律师在侦查程序以至在整个刑事诉讼中的作用，并不是为了律师或被追诉人个体的利益，而是为了维护社会公众的整体利益和维护法律的正确实施。

三、怎样实现律师在侦查程序中的作用

要实现律师在侦查程序中的作用，应当完善相关立法，从允许律师作为辩护人参与侦查阶段的刑事诉讼活动并保障辩护律师在侦查阶段的会见权、赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权、完善辩护律师在侦查阶段的阅卷权、保障辩护律师在侦查阶段的主体地位权、明确辩护律师执业责任豁免权等几个方面做起。以下我们试作论述。

（一）     保障辩护律师在侦查阶段的会见权

会见权，本属犯罪嫌疑人及其辩护律师在侦查阶段中最重要最基础的诉讼权利，是律师履行其他诉讼职能的重要前提。只有切实保证会见权才可能发挥律师的其他辩护职能。司法实务中，会见难至今还是律师履行其职能的重大障碍。因此必须修订现行刑诉法，切实做到以下几点：
    1、全面取消会见审批。世界上许多国家的法律规定中辩护律师会见犯罪嫌疑人都无须经过侦查机关的批准，都确认自由会见权是犯罪嫌疑人及其辩护律师的一项基本权利。新的《律师法》已经明确了这一点，但需要落到实处。
    2、确保秘密会谈。犯罪嫌疑人能与其辩护律师秘密会谈具有重要意义。首先，会谈时如果有侦查人员在场监听，使犯罪嫌疑人不敢讲出自己内心的真实想法，致使辩护律师不能从犯罪嫌疑人那里了解到案件真实情况，会见失去了意义，辩护律师的辩护职能会受到极大削弱。其次，侦查机关派员监督会见同世界上许多国家所规定的律师秘密会见权不相符合。《律师作用原则》第8条规定：“被逮捕或拘留或监禁的一切人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不到的范围内进行”。只有秘密会谈才能使会见产生其应有的作用，而执法人员在看得见听不到的范围内予以监督，可以防止犯罪嫌疑人逃跑或发生其他事故，这并不与会见的保密性相冲突
    3、准许辩护律师会见犯罪嫌疑人时录音、录像和拍照。在司法实践中，律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关往往禁止律师录音、录像和拍照，致使法律赋予律师的某些权利无法实现。其实，赋予辩护律师该项权利很有合理性和必要性：其一，可为其代理犯罪嫌疑人申诉、控告提供有力的证据，从而对侦办人员依法行使职权起到积极的作用。其二,辩护律师自身权益保护也很需要。如果辩护律师会见在押犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人推翻此前承认自己有罪的供述，而事后又被其他证据证明那一次的有罪供述是真实的，那么侦查机关通常就会怀疑是辩护律师教唆犯罪嫌疑人翻供的，从而使辩护律师遭到侦查机关的追究。有统计数据表明：自1997年新刑事诉讼法实施到2009年，全国已有数百名律师因涉嫌包庇或伪证遭到过追究，最终绝大部分并不成立。

（二）赋予辩护律师在侦查阶段调查取证权

目前，我国刑事诉讼侦查阶段负责查明案件真相、调查取证的主体是侦查机关，而不包括律师。我们认为，这是有欠缺的。应当修订刑诉法，赋予辩护律师在侦查阶段调查取证权。这是因为，第一，侦查阶段是刑事诉讼中最重要的调查取证阶段，大量的关键性证据都是在这一阶段取得的。可是侦查机关往往只注重调取对犯罪嫌疑人不利的有罪证据，而对能证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据却一般不大重视。因此，辩护人没有调查取证权，不利于辩护权能的发挥。第二，调查取证权是辩护权的核心。如果没有这一权利，律师的辩护作用将大打折扣。第三，这是对抗式诉讼模式的需要，也是国外许多国家的通常做法。美国、日本等实行对抗式诉讼模式的国家，都实行双轨制侦查。由官方和民间侦查人员分别进行侦查活动，并且这种活动既服务于控方也服务于辩方。这种双轨制侦查制度很好：一方面，它有利于发现案件真相。控辩双方调查的证据相互补充，有助于防止单方收集证据的片面性，保证了结构的可靠性；另一方面，它打破了侦查机关在调查中一统天下的局面，树立了竞争对手，因而可以促进侦查人员合法、合理、高效地工作；另外，赋予辩护律师调查取证权并不会妨碍侦查机关的侦查工作顺利进行。在实务中，这是侦查机关最敏感的话题，其实，侦查机关以国家强制力为后盾，拥有各种特殊的强制调查取证手段、先进技术设备，而辩护律师是单个人的活动，不拥有侦查机关的各种特权，因此就力量对比而言，辩护律师的调查取证权不足以妨碍侦查工作的顺利进行。况且，辩护律师在刑事诉讼程序启动时才介入，此时侦查机关已进入预审阶段，犯罪嫌疑人已被捕或至少已被确定，秘密调查阶段理应已经结束。
    （三）完善辩护律师在侦查阶段的阅卷权
    辩护律师作为个人，在调查取证方面的能力无法与拥有强大资源的侦查机关相比，为了弥补这一点所造成的辩方在信息占有上的不足，大陆法系国家允许辩方查阅控方的案卷材料，英美法系国家则建立了证据开示制度。《律师作用原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其当事人提供有效的法律帮助，应当尽早在适当时机提供这种查阅的机会”。正如上文所述，既然到了侦查阶段，已启动了刑事诉讼程序，侦查机关的秘密侦查已经结束，还有什么秘密不可示人？赋予辩护律师阅卷权，只是对个人调查权相对于侦查机关侦查权之不足的一种必要的补充，这才符合控辩式诉讼的客观要求。
    （四）明确辩护律师在侦查阶段的主体地位权
    前面我们说到，刑事诉讼的侦查程序不应只是侦查机关的活动，也包括其他诉讼参与人在侦查程序中的活动，其中律师的地位和所起的作用如何？我们认为，律师在侦查程序中应具有主体的地位，而且这种地位应当用法律予以明确。

1、明确辩护律师对侦查机关的监督职能。鼓励辩护律师将个案中侦查机关的不法行为踊跃反映给当地律师协会，并对勇于依法投诉者以适当奖励。律师协会对投诉应整理建档，并定期向有关部门反映。人大在审查有关部门工作报告时应特别考虑并尊重律师协会的意见。从某种意义上讲，律师协会的意见相比政协等团体的意见无疑更具针对性、专业性和可操作性。
    2、明确辩护律师的申诉、控告权及申请回避权。使辩护律师在侦查程序中真正成为权利主体，并发挥其主体作用，体现他们在实现实体真实、程序正义、人权保障以及提高诉讼效率等诸多层面的价值。
    3、明确规定证人的作证义务，以确立辩护律师调查取证权的真正权利主体地位，确保辩护律师调查取证权的实现。法理上，权利和义务是一对相互对应的概念，两者有着对等关系。权利主体完全有资格要求义务主体不折不扣地履行义务，以保证其权利的实现。对于辩护律师的调查取证权而言，其权利主体是辩护律师，义务主体便是知悉案情的证人。既然赋予辩护律师以调查取证权，相应地就该规定证人的作证义务，而不应象我国现行刑事诉讼法及相关规定那样将证人的作证义务规定为证人的权利——律师取证还须经证人同意，不同意就取不到证；律师向被害人及其提供的证人取证不仅须征得他本人同意，还须经法院、检察院批准。

（五）明确辩护律师执业责任豁免权
    《律师作用原则》第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”。赋予辩护律师民事和刑事豁免权，旨在使辩护律师能够摆脱心理压力和思想顾虑，消除怕担责任之忧，从而大胆地、不折不扣地履行自己的职责。如果辩护律师连自己都保护不了，一会儿涉嫌伪证，一会儿涉嫌妨害作证，动不动就要被拘留、逮捕，甚至还有被判刑的危险，谈何去保护委托人的利益？很明显，能否有效确保辩护律师的权利，尤其是人身权利不被非法侵犯，直接关系到被追诉人权利的保障，也关系着国家法律共同体的平衡性和完整性。

    （六）完善相关立法，确保律师在侦查程序中作用的实现

只有完善相关立法，才能确保律师在侦查程序中作用的实现。这里要特别指出的是，在完善相关立法时，应注重法律规范的具体化、准确化，明确规定监督机制、法律后果、救济途径。否则，即便有法律规定，也可能沦为空文。比如，我国刑事诉讼法规定，律师“可以会见在押犯罪嫌疑人”，“会见时，侦查机关根据案件情况和需要，可以派员在场”。实践中侦查机关就往往把律师会见权转换成了他们的审批权。即便不说要经过审批，也往往从会见的次数、时间等方面设置重重障碍；或者虽然得以会见，但却每次均派员在场。致使不但会见难，即使会见了也无实际意义。还有，我国现行刑诉法、律师法有关律师权利的规范，普遍缺乏有关法律后果的规定。尽管法律规定了侦查机关对律师负有一定的义务，但若其不履行相关义务会承担什么后果与责任？法律没有规定。这种没有法律后果的规范并非完整的法律规范，充其量只是一种口号，而以口号形式宣告的权利注定是无法兑现的。比如新《律师法》规定，“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”这相对于刑诉法来说，无疑是一个很大的进步，但在实践中侦查机关却并不这样做，律师奈何？！因此，要实现律师在侦查阶段的作用，从应然到实然，任重而道远。

结语

如果真正实现了律师在侦查程序中的作用，就可能就意味着突破了我国目前司法改革的瓶颈。当然，这种突破会相当艰难，不仅需要魄力和勇气，还需要耐心与毅力。不仅需要立法机关的努力，也需要执法机关的自信与自律，更需要社会各界的共同关注、共同努力。律师们更应切记：路漫漫，其修远兮，吾将上下而求索！

参考文献及资料来源：
《律师刑事辩护的出路》：佴澎著，载于《中国律师》2003•7
《求情还是求法：辩护的异化》：汪建成、孙远著，载于《中国律师》2004•1
《从各个诉讼阶段完善刑事辩护权》：周伟、汤晖著，载于《中国律师》2004•5
《我国刑事侦查程序中律师辩护权权能的构建》：韩红兴著，载于《中国律师》2005•5

《律师“会见难”及其破解 律师在京会见在押当事人的调查》：吕良彪著，载于《中国律师》2006•11
《律师，你的基本权利是什么？论律师职业权利的性质》：于宁杰著，载于《中国律师》2006•11

引文来源  论侦查程序中律师作用的现实与实现