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民俗是民众的风俗习惯。民俗是民族、地域、社区的人群意愿，这种意愿有其整体性，一经俗成对民众有其普遍的约束力，这种约束力成为民众的生活准则和行为习惯。民俗不是法律，但它在民众生活中的约束力和威慑力往往并不在法律之下。而法的产生则经历了从原始氏族习俗、习惯到习惯法再到成文法的渐进演变过程。可见，风俗习惯与法律之间存在着普遍联系与发展的关系，存在着相互影响和相互作用的关系。古代中国之礼俗其性质就是一种风俗习惯，礼制则是风俗习惯和伦理制度，总体而言就是不成文的习惯性规范。礼俗与法制都具有维护社会秩序的功能。中国古代立法以礼制为准则，谓之“法本于礼”，“法出于礼”，“礼法合一”。据此，本文拟从一些具体的法律制度入手探寻、探究民俗、礼俗与法律间的相互关系。婚姻家庭关系是广泛而普遍的民事关系，凡自然人都是婚姻家庭法律关系的主体，都必然受到婚姻家庭法的规范。因此，本文从《民法典》婚姻家庭编、继承编的一些具体法律条文切入去探寻婚俗与法律间的关联关系，去探究风俗习惯与法律间的相互联系和关系。 谈谈一夫一妻婚姻制度。读《民法典》第1041条：“婚姻家庭受国家保护。实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益。”该1041条位于《民法典》第五编婚姻家庭第一章。该1041条为关于我国婚姻家庭的基本原则。法学家们对该一夫一妻制婚姻原则释义为：一夫一妻制是指一男一女结为夫妻的婚姻制度。任何人无论性别、财富和社会地位如何，都不得同时拥有两个或两个以上的配偶。已婚者在配偶死亡、离婚前，不得再行结婚。在现代社会，一夫一妻对任何人都具有同等的约束力，不允许有超越法律的特权存在。任何人只能有一个配偶，否则要受到法律的相应制裁。显而易见，该规范为强制性、禁止性规定。1950年《婚姻法》是新中国首部法律。1980年，在总结30年来《婚姻法》实施经验基础上公布了新的《婚姻法》。2001年颁布了对1980年《婚姻法》以修正方式修改的《婚姻法》。《民法典》以大民法的理念将婚姻法律制度编纂入典。新中国建立起来的婚姻家庭法律制度之基本原则始终如一，一夫一妻制贯彻至今。然，古代中国法律在其悠长的历史中亦自始至终是一夫一妻制。从西周“九刑”和“吕刑”到秦律，至承秦制的三国两晋南北朝的《户婚律》，至继承先秦两汉以来婚姻制度的《唐律疏议·户婚》，宋律《宋刑统·户婚》，元朝法典参用唐宋法制的法规，明代沿袭 唐宋法律之婚姻制度，清承袭古法之《大清律》都明文规定有妻再娶便构成重婚罪，不承认重婚的效力，并对重婚者以刑事处罚。如唐律、宋律对重婚的处分为徒刑一年（女方减等），后娶之妻离异。若欺妄冒娶，有妻诡言无妻则加徒半年，女家不坐，离异。明、清律则杖八十，离异。可见“一夫一妻制”是古代中国的基本婚姻制度，该“一夫一妻制”为刑法所维护。何以如是？答曰，这个“一夫一妻制”是以宗法礼义精神为其基础，是以宗法制度之宗祧继承为其核心，是为维护嫡长子继承宗祧和权利之秩序而设立的礼法制度。古代中国法律思想则为“纳礼入法”，“礼法并用”，立法以礼制为准则。故，中国古代婚姻法律制度为礼俗、礼制、礼教的成文化，也就是将习惯法加以技术上的“成文”化。其刑法之惩罚是对逾越社会礼制行为的体罚，刑法成为家法的延伸。故如是。然，这个“一夫一妻制” 亦有例外之规定。如元朝禁止重婚，却又规定蒙古人可以一夫多妻，不受禁止重婚规定的限制，可谓元律糅合了蒙古族习惯法。又如，清乾隆后期鉴于民风，“一夫一妻制”有所放松，其《大清律》附例中规定在嫡妻不能生育情形下，允许男人可以拥有一名平妻，但，平妻所生的孩子兼祧两房，平妻所生的孩子既为平妻之子，也为嫡妻之子，为嫡妻养老送终。可见，法律对婚姻礼俗有干预，也有缓和。 古代中国法律对“一夫一妻制”最大的例外则是纳妾制度。妾制始于商代，春秋时期纳妾之风开始盛行，后历朝历代“妾制”与“一夫一妻制”同步而行。所谓“妾制”是以“聘为妻，奔为妾”为其原则区分妻和妾的婚姻制度。聘为明媒正娶，聘者为妻。男女结合不经婚姻仪式则为奔，奔者妾也。妾是买卖而来，故不行婚姻之礼。妾不能象妻那样随丈夫的身份而获得亲属的身份，妾与丈夫的亲属之间没有亲属的称谓，妾不能上事宗庙，不能参加夫家的祭祀，死后也没有被祀的权利。总之，妾在家庭实非家属中的一员。另外，纳妾者是可以多妾的，除公开称妾者外，纳妾者家中蓄养的婢女、歌妓等实质上就是该纳妾者之妾。如《唐律·户婚》有“婢生子及经放良者听为妾”的规定。这就是说蓄养的婢女、歌妓听凭听任包养者纳为妾，或者说任凭姘度。古代礼俗对不经礼仪而同居者称之“姘”。应当说“妾制”与“一夫一妻制”是矛盾的、对立的，“妾制”应该是“一夫一妻制”的悖论。然，“妾制”的存在并未被法律所不容，而是被法律所默认。因何如此？答曰，中国古代礼制伦理认为，纳妾是延续后嗣，养儿防老，规避生老病死风险之需要，多妾比单妻更能带来多子，多子可分散风险，礼制所坚持的仅为区分嫡庶以维护宗祧继承秩序而已，故如此。然，不可讳言，这个“养儿防老”之辞不能是纳妾的全部原因，应当说纳妾的一个重要原因是性。中国古代性文化观念认为性行为是自然秩序的一部份，人的性欲是人与生俱来的一种欲望，一种能力，它深深地扎根于人性之中。人类性的最本源意义除繁衍后代外，还有单纯的肉体快乐、维护人际关系、缓解群体冲突、维持生计、权力表达、追求延年益寿等诸多功能。加之，基于男性有寻找多个性伴冲动之解剖学依据，褒性道德观认为不断更换性伙伴是出于健康考虑云云。所以中国古代社会对纳妾、多妾没有罪恶感，妾制不被视为一桩陋习、恶俗。故如此。笔者认为正是基于中国古代这一褒性文化观念使礼教对以生育为一个动机的纳妾行为予以默认。礼教对纳妾、多妾予以容忍。法律对纳妾行为也予以宽容，古代官府对重婚个案往往从轻判处。可见古代立法受礼制的支配，执法受礼俗左右，法律往往高不过礼俗的势力。正是这种默认、容忍和宽容成为“妾制”存在而且强势存在并生生不息的原因。据此，我们对中国古代“一夫一妻制”婚姻制度应表述为“一夫一妻多妾制”婚姻制度。婚姻制度本质上是对人类性活动的控制机制，“妾制”的存在是男权社会纵欲的一扇方便之门，是压迫妇女的陋习恶俗。新中国的婚姻法律制度以其国家强制力对“妾制”予以了彻底废除。从婚姻制度的历史演变看，除原始社会是群婚制和对偶制，进入文明社会便是一夫一妻制。但，新中国的“一夫一妻制”与古代中国的“一夫一妻制”有本质的区别。新中国的“一夫一妻制”一词是词源学上的名词，不是古代中国那个名不副实的“一夫一妻制”。 综上可见，中国古代婚姻制度规范一部份体现在约定俗成的习惯法，一部份体现在具有法律职能的礼法，一部份体现在无所不包的刑法体系。就社会秩序的维护方式而言，礼俗与法制是一对矛盾。然，古代中国除春秋战国时期礼与法处于对立矛盾的状态，其后历朝历代二者总是趋于统一。原因是古代中国法律从来就是礼俗道德的补充。简言之，中国古代礼俗伦常和礼法、法律三者相反相成，相辅相成，对立而统一。 谈谈结婚制度。读《民法典》第1046条：“结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。”新中国于1950年颁布的《婚姻法》确立了公民婚姻自由的基本制度。古代中国礼制对婚姻定义为“婚姻者合二姓之好，上事宗庙，下以继后进”。《礼记·哀公问》云，“广家庭，繁子孙”“以大昏为万古之子嗣”。《孟子·离娄子》言，“不孝有三，无后为大”。一言弊之，婚姻终极目的在于家庭的延续和祖先的祭祀。因此婚姻之事只能是家族之事，不是当事男女个人的事。缔结婚姻不需要双方当事人合意，主婚权属于家长家庭尊上。所以中国古代婚姻缔结方式只能是“父母之命，媒妁之言”，“门当户对”的包办婚姻。因何如此？答曰，婚姻对家族的繁衍和维系是其原始功能，通过婚姻的交换而缔结和加强家庭间的联系是婚姻的又一功能。华人经济学家陈志武先生在其著作《文明的逻辑：人类与风险的博弈》中说：“人类婚姻从一开始就是为了解决跨期互助、降低生存风险而构造的，跟爱情无关系，甚至被认为彼此不兼容。”“婚姻的确可以提升人们的风险应对力，但前提是必须由长辈包办婚姻，年轻人不能有恋爱自由，因为婚姻不只是当事男女的事，两方的直亲和宗亲都在其中有‘生老病死’风险保障的利益。”“从实际效果看，包办婚姻（避险婚姻）与自由恋爱婚姻的结果不同。如果是父母帮子女安排对象，会优先考虑自己的养老需求（避险需求）和其他族人的利益；而如果子女自己择偶，会在意自己是否喜欢、是否相爱。”陈志武先生的论说深刻揭示了“包办婚姻”，“门当户对的婚姻”的底层逻辑，阐明了人类婚姻起源和演变的内在逻辑。婚姻讲究“门当户对”是婚姻等价交换功能的体现。现代社会，包办婚姻，门当户对婚姻正逐渐式微，爱情主导婚姻决策之权重逐步上升。然，不庸讳言，婚姻背后的经济学逻辑仍支配着婚姻男女当事人自己的婚姻选择和决策。也就是说只有随着经济发展，金融市场的发展，风险应对力的提高，那些对选择配偶有着重大影响的一切派生的经济考虑清除后，一种完全建立在当事人的相互爱慕之上的自由婚姻才能实现。这正如陈志武先生所说：“男女婚姻关系到底采用什么形态，与所在社会面对的风险类型和风险强度息息相关。” 综上可见，《民法典》第1046条“结婚应当男女双方完全自愿，”是一项导向性规范。在现代社会导向性原则已被广泛适用于司法和法律。导向性法律规范为人们建立起了一个可持续发展的理念和行为标准。法律是调整婚姻家庭关系强有力的手段，但婚姻家庭关系涉及伦理亲情、民俗习惯、宗教信仰等方方面面，法律不能解决婚姻关系的所有问题，规范婚姻行为并非只有法律一途。 谈谈离婚制度。读《民法典》第1076条第一款：“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。”该条款表明婚姻男女是否离婚只能着眼婚姻当事人的主观愿望，离婚决定权只能交由婚姻关系当事人。然，中国古代离婚制度则采取了专权离婚主义，赋予丈夫的离婚任意权，妻子则无离婚权。故而其离婚方式为“出妻”，又称“休妻”。其离弃妻子的条件为“七出”。这个“七出”是男子弃妻，男家弃妇的理由。《大戴礼记·本命篇》载：“妇有七去，不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去；多言，去；盗窃，去。”“妇人七出：不顺父母，为其逆德也。无子，为其绝世也。淫，为其乱族也。妒，为其乱家也。有恶疾，为其不可共粢盛也。口多言，为其离亲也。窃盗，为其反义也。”这就是礼法所制定的男子弃妻，男家弃妇的所谓合法理由。古代法律一涉人伦关系都必须服从礼俗和礼制的制约。汉律中就有“七弃”的规定，唐“七弃”被原原本本纳入《唐律疏议》，其后宋、元、明、清历代律例都有《七弃》之规范。可见“七弃”之礼俗、礼制不仅是道德伦理规范也是法的渊源，礼俗成文化为律例是法律对礼法的维护。基于法律对礼制的支持其婚姻关系的解除方式以强制离婚为主，分为官府的强制离婚和丈夫或家族的强制离异两种。官府的强制离婚是对有“违律为婚”“嫁娶违律”情形者，由官府判决婚姻无效，强制“断离”。另，如果在夫妻之间，夫妻一方与他方的一定亲属间，双方一定亲属间发生了法律所指明的事件，如《唐律疏议》所释义的“欲害夫者”、“妻与夫之缌麻以上亲奸，夫与妻母奸”等情形，经官司处断后，便认为夫妻之义当绝，双方必须离异，故称“义绝”。“义绝”与“七出”所不同在于“义绝”为当然离婚条件，必须强制离异，其权在法律。而“七出”则为夫方决定离婚的条件，离与不离其权在夫或夫家，为丈夫之专权。从“七出”的内容看，除窃盗一条与妻失德有关，其余六条，条条只与家族有关，与祖宗嗣续有关。这表明礼制之离婚条件的实质是凡不能达到家族延续和祖先祭祀目的的婚姻自须解除为其逻辑。故而礼俗以不生育或生育不能为其“休妻”理所当然之理由。何以如此？答曰，古代中国悠久的祭祀文化使人们确信自己的生命在死后以另一种形式延续，且，死者的生活质量受祭祀影响；作为儿女则认为父母亡灵能够干预自己的生活，通过祭祀可以寻求冥冥之中的父母保佑自己。正是这种信念的驱动，使人们生育不辍，使生育和“保种”成为婚姻的主要目的，这就是“礼源于祭祀”。故如是。然而以无子为休妻理由的礼制是附条件的，如，妻必须五十岁以上无子才受“七出”第二条拘束；妻无子以纳妾方式补救，夫纳妾妻不妒不休妻；妻五十岁上听任立庶子为妻之子也不休妻云云。另外，古代礼和法以“三不去”对“七出”进行限制。这个“三不去”是对“七出”的例外规定，具体规定了不能弃妻的三种情形。《大戴礼记·本命》言：“有所娶无所归（无娘家可归的），不去；与更三年丧（曾为公、婆守孝三年的）不去；前穷后富贵，不去。”另，《唐律疏议·户婚》规定：“有三不去而出之者，杖一百。”同时还要强制恢复原来的婚姻关系。简言之，凡有“三不去”条件之一者，妻虽有“七出”的情形，夫也不得休弃，可见，古代礼法和法律也有缓和的一面。 综上可见，中国古代法律对礼法有支持和维护，也有干涉、干预和限制。法律对婚姻习俗有干涉、干预也有缓和。这就是风俗习惯与法律之间有一分为二，也有合二为一，又有合而不同。 谈谈买卖婚姻的禁止。读《民法典》第1042条：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”该条之禁止性规定是法律强制力的体现，任何人违反禁止性规定就触犯法律红线，必然承担相应的法律后果。中国古代民俗中买卖婚姻之卖妻买妻行为是陋习、恶俗。“典妻”是买卖婚姻这一陋习恶俗派生出来的一种临时婚姻形式。所谓“典妻”是丈夫将自己的妻子出租给他人繁育子嗣的行为。这种关于妻子的流转交易方式为典当之“典”，故称“典妻”，又称“承典婚”。中国南北朝时期形成的“质妻和雇妻”习俗是为“典妻”的萌芽，至宋朝商品经济发展，“典妻雇妻”习俗更为普遍，至清朝中期“典妻”风俗大肆风行。“典妻”之风俗明显有悖于中国古代社会礼俗、礼制和礼教伦理，因此，历代历朝法律都站在礼教立场上予以明文禁止。如《大清律例》载“凡将妻变财典雇与人为妾者，本夫杖八十，雇女者杖六十。”然而，典妻之风虽经法律力禁，却未能真正革除，而是依然盛行。更为悖谬的是这种有违人伦的以妻子为商品为工具的流转交易之陋习恶俗却以媒证、送聘、迎娶等婚俗仪式堂而皇之，毫无顾忌地进行。特别是“典妻”契约的签订使“承典婚”具有了契约性和公示性。“典妻”契约的约定项有：出典妻子的时间期限，或一年，或二年，或三年，或以得子为限。典租价款，或以妇女的年龄大小，典租时间长短而定，或者以生育子嗣的数量而定。出典期间所生育的孩子归受典者所有，从受典者之姓，认受典者正妻为母，留子不留妇。这些备注事宜经签定租约便是立执照为证。在这里只有契约自由，没有契约正义。典妻者讲究仪式，签定契约一本正经的行为使这“承典婚”仿佛一下变为正正经经的婚姻。这正如社会学家萨姆纳发表于1906年的著作《习惯》中的一个重要立论：“规范能够使任何事情变成正确的事情，又能够使任何事情不成其为罪恶”。不庸置疑“典妻”之行为有悖礼教之贞节观，然，礼教伦理对承典人的否定又较为温和。为何如是，答曰，传统礼教之贞节观之终极目的是保持血统的纯正。但，当“断子绝孙”的危险威胁到家庭兴衰存亡时，贞节观只能服从“保种”传宗接代的需要。另外，承典人以仪式和契约为证之目的在于为未来的儿子博取正名，以取得社会的承认。因此，传统礼教只能允许。故如是。“典妻”之契约与法律禁令是相悖的，对立的。然，在古代司法裁判典妻卖妻的实际个案中官府往往修改禁令，准情酌理的自由裁判，将“典妻”契约置于重要的地位，支持“典妻”契约与否，则看契约当事人对“典妻”合约是否有充分合意，只要被租被卖的妻子同意，妻子的娘家同意，法律便支持“典妻”契约。为何如此？答曰，出典人的典妻行为往往是由种种经济原因所致。如丈夫有病无力维持家庭，或天灾人祸导致生计困难，或负债累累度日艰难，或因赌博而穷困潦倒。总之是丈夫无奈而典妻，丈夫做主而妻子被迫同意。受典人则往往因其妻不能生育而征得妻子同意去借妻生子。据此，官府只能区别对待，酌情处理个案。故如此。可见，礼法、法律对“典妻”婚俗的妥协、让步，纵容了陋习恶俗，“典妻”婚俗才屡禁不止，习俗的强大力量不可小视。 综上可见，在买卖婚姻之禁止问题上，习俗、礼制、法律存在博弈之情形。通过博弈来达到纳什均衡（非合作博弈均衡）则要求立法周延。然，这类立法例难度大，立法技术要求高，也要求立法与执行一致，执法坚决，否则不能达到纳什均衡。典妻禁令与典妻契约之博弈便是一例。新中国法律制度一举革除了那个以妇女身体和生殖力为市场的典妻婚俗，那是法律的强制力对婚姻陋习恶俗的彻底否定。现代社会关于性工作者的非罪化的立法，1959年联合国文献《关于卖淫中的交易》提出卖淫本身不应当是非法的，我国刑法也并不惩罚卖淫者和嫖娼者。但是，在行政法规《治安管理处罚法》中，却是禁止卖淫嫖娼的，这也是非合作博弈均衡。 谈谈继承制度。读《民法典》第1126条“继承权男女平等。”该条位于《民法典》第六编继承第二章法定继承。该条为继承权男女平等的原则规定。我国《妇女权益保障法》特别约定：“妇女享有的与男子平等的财产继承权受法律保护。在同一顺序法定继承人中，不得歧视妇女。丧偶妇女有权处分继承的财产，任何人不得干涉。”这就是男女平等的继承制度。然，中国古代社会宗法制度在继承上是宗祧继承制。宗祧继承制规定只有男子有继承权，女子没有继承权。宗祧之宗为宗庙，祧为远祖之庙，家族相传世系之意。简言之，宗祧继承即血统继承。正是这个宗祧继承礼制从根本上否认妻子继承丈夫财产的权利，有权继承男方财产的不是其配偶，而只能是其儿子。儿子未成年前其妻对家庭财产只有代管权。丈夫去世无子嗣寡妇对丈夫之遗产也没有继承权。此时，若妻子欲解决丈夫遗产继承问题，则须由家庭族长在家族内为该寡妇择嗣，立嗣后寡妇代嗣子承受其财产。该立嗣制度与收养制度有别。立嗣制度的设计是：一、只有男子无后才能立嗣，女子无后不能立嗣。二、所立嗣子只能是男性，女性不能充当嗣子。三、所立嗣子为同宗近支卑亲属，由近而远，辈份相当，异姓不得立为嗣子。四、立嗣行为可由需立嗣者生前进行，也可以在丈夫死后由其配偶或尊长代为立嗣。五、嗣子成为了嗣父的儿子，取得了嗣父之子的地位，便失去了生父之子的地位，在祭祀中嗣子只能祭祀嗣父，而不能祭祀亲生父亲。六、作为立嗣的嗣子，在享有继承宗祧和家产权利的同时，嗣子必须承担“生养死葬”的义务。七、也有例外之规定，无子者因族中无可继承人，则可以以妻侄或姨姪为嗣，但须征得族中同意。八、针对独子情形有“兼祧”之例外规定，“兼祧”是指两个兄弟之中，一个有儿子，另一个没有，让这一个儿子作为嗣子继承的同时还让其生父继承。综上，这些立嗣制度安排是为约定俗成之礼俗，也称古理。该立嗣制度是宗祧继承制度的组成部份。立嗣制度实际上是一种亲属拟制制度，其宗旨是保证宗祧家统不绝，立嗣行为是救嗣子之穷。故而这个立嗣制度依“纳礼入法”的中国古代立法原则成为法律之规定。从唐代的户令到宋、元、明、清律例皆规定：男子无子始许立嗣，立嗣只许立辈分相当的侄子为嗣，不得立女子为嗣，也不得立异姓子而乱宗。可见，这个立嗣制度为法律所认可，在这里礼制与法律并行不悖，礼制与法律共同制约和调整着古代社会的继承秩序。然，随着新中国男女平等继承法律制度的建立，现代社会完善了养老保障机制，老百姓老有所养，加之随着祭祀制度的消退，这个立嗣制度已自然废除。家族制度中的收养被现代收养制度所替代，现代收养制度已为子女本位收养伦理。 综上可见，中国古代立嗣制度是一个典型的经过制度设计，制度安排而约定俗成的习惯法。这个立嗣制度是妇女继承个人理性与宗祧继承集体理性冲突的产物。一种制度安排要发生效力，必须达到纳什均衡，否则这一制度难以成立。立嗣与宗祧继承形成了非合作博弈的均衡，两者并不截然对立，而是相辅相成。故立嗣制度成为宗祧继承制度的补充。 综上所述，概言之，风俗习惯与法律两者之间是一种“相反相成”，“相辅相成”“一分为二”，“合二为一”“合而不同”的对立而统一的关系。风俗习惯与法律之间存在博弈，存在非合作博弈均衡。风俗习惯与法律存在渊源，习惯应当是法律之法源，习惯法应当成为法律规则之渊源。 应当说习惯法是具有维持社会秩序和调整社会成员关系的功能。《中国大百科全书·法学》解释习惯法为“习惯法是由国家认可的由国家强制力保证实施的习惯。”读《民法典》第10条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条位于《民法典》总则编，是关于民法法源的规定，是关于民法法源顺序的规定。该条规定的习惯是指民事习惯。该条规定表明我国法律已将习惯作为民法的法源，作为民法规则的渊源。适用习惯法处理民事纠纷在《民法典》物权编，合同编中均有具体条款规定。如《民法典》第289条处理相邻关系的法源依据规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”又如《民法典》第510条合同条款补充和确定方法规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”可见，生活习惯、行业习惯、交易习惯可以是法的渊源。法律规则中有许多规则来自习惯，特别是商法。商事活动除依据成文法外，更多可依据的规则为行业习惯、交易习惯。行文至此，笔者借用经济学家张维迎先生在其著作《法律：通过第三方实施的行为规范》中的一段论述来说明习惯与法律的相互关系。张维迎说：“至于法律是怎么建立起来的，传统的观点认为法律是有意识设计的产物，代表政府的意志；但现在的研究表明，大部分法律是自发形成的，很多法律都是由社会规范演变过来。最典型的例子是英国普通法演变的故事。英国的普通法来自商法，而最近对商法的演变的研究表明（Benson，1989），许多法律都不是由立法者当初就设计好的，而是吸收了商人习惯法基础上长期演变的结果，是各个参与人长期博弈的一组均衡。法律在这里不过是确认了的一种社会规范，这样它具有自我实施的基础。”张维迎先生还认为任何能够通过法律来实施的行为和结果，都可以通过社会规范来实施。 就此打住，不再赘述。 参考书目 1、陈志武《文明的逻辑：人类与风险的博弈》中信出版集团股份有限公司，2022年3月版。 2、瞿同祖《中国法律与中国社会》商务印书馆2010年12月版。 3、葛少荟、付莹、孙双秀、岳兵《中国法律制度变迁研究》甘肃民族出版社 2008年4月版。 4、陈其南《文化的轨迹》春风文艺出版社 1987年11月版。 5、鲍宗豪《婚俗文化：中国婚俗的轨迹》上海人民出版 社 1990年7月版。 6、张铭远《黄色文明--中国文化的功能与模式》上海文艺出版社 1990年3月版。 7、李银河《性学入门》上海社会科学出版社 2014年5月版。 8、张维迎《市场的逻辑》上海人民出版社 2010年7月版。 9、仲富兰《现代民俗流变》三联书店上海分店 1990年9月版。 |
