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摘要：有关司法能动性的话题向来是理论界与实务界争议的热点，不仅是因为这一“舶来品”如同其他外来事物一样，在中国本土化的进程中本身自然会遇到各种问题；更是因为随着社会的发展，人们日益意识到其发挥的重要作用从而有着更多的诉求。基于此，本文试从司法能动性概念界定、意义及建议三大方面，对我国司法能动性的相关问题做简要分析，以期促进我国司法能动性的发展与完善。 关键词：司法能动性；意义；建议 一、司法能动性相关概念界定 （一）司法能动性与司法能动主义 事实上，笔者此前一直认为司法能动性就是司法能动主义，因为不仅查询英文翻译时含有这两种意思，而且诸多学者在研究文献中也是混用二者，并未清楚地界分。可在深入考察、翻阅更多资料、仔细思考后恍然发觉二者应是不同的。第一，性质不同。司法能动主义应是关于司法或司法过程的一种主张或理念，而司法能动性则是对司法实践过程性的描述。第二，侧重不同。司法能动主义显然强调主张司法应尽可能多地发挥能动性，而司法能动性则侧重的是一种“多少”问题。 产生此前误解的原因其实也很好理解，因为“司法能动”这一概念本就是西方法制语境下产生的，作为“舶来品”，国人虽然很快地接受了这一说法，但并没有对其加以仔细考察，没有意识到不同的人由于知识背景或语境的不同因而在使用同一个术语时往往具有不同的意味或者没有意识到这个术语经过不同语境后已然具有了不同的内涵或更“严重”的是，有时候讨论者甚至根本不清楚正讨论的某个术语到底具有什么意义。当然，汉语很多时候其实并不那么注重逻辑与语法，而更加注重“意会”式的了解，自然也就没有从概念、逻辑或语法适用等方面去剖析二者的区别了。 而之所以要弄清楚这点，实际是为了厘清本文所要探讨的内容：关于我国的司法能动性问题。显然，从上面分析可知，不同于美国或其他国家所认可的“司法能动主义”，我国所说的司法能动应是指“司法能动性”。一来，诸如“当下中国是否需要司法能动主义”或“司法能动主义不适合当下中国”等说法才能成立并被理解；二来，这也是符合我国司法具体实践的。 最后，我们这里就可以借鉴美国著名的《布莱克法律辞典》对司法能动性作如下权威定义：司法能动性（judicial activism），是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。而关于“司法能动主义”可参考美国学者克里斯托弗·沃尔夫在《司法能动主义》一书中的解释：法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力。尤其是将抽象的宪法保障加以具体化的权力去做。 （二）司法能动性与司法积极、司法克制 司法能动区别于司法积极。司法积极是与司法被动相对的概念，司法积极是指法官在诉讼过程中必须发挥积极主动作用，影响当事人诉讼程序的进行甚至双方当事人的权利义务。虽然司法能动强调法官个体的自由和主动性，但也应当注意到司法的基本属性是被动的，司法被动是法官确保司法公正，保证裁判中立的必然要求。但是有些学者混淆了司法能动与司法积极，认为强调司法能动性则必然要发挥司法的积极主动作用，强化司法服务意识甚至帮助当事人诉讼，这个观点值得商榷。 司法能动相对于司法克制。与司法能动相对的概念是司法克制，司法克制强调“法院应当遵从立法和行政等由选举产生的政治机关作出的法律和政策，极度降低法官把个人的观点适用到其作出的判决之中的程度。”司法克制主义是司法的常态，是主流司法意识形态，而司法能动主义具有偶发性，往往是对司法克制主义的补充与辅助。 二、司法能动性的意义 （一）是法律本身的要求 一方面，法律本身具有模糊性、不确定性。法律文字所表达的意思在某些立法技术的影响下或者不同语义环境下是有所差异的，所以必须经过法官的释义才能适用。法官要将法律适用到具体的案件中，必须明确法律语言本身的含义，而语言的模糊性导致法官的理解必然渗透着法官个人的价值观念，也就伴随着法官司法能动性的发挥。另一方面，立法本身的滞后性。首先，立法者不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题而使法律文本的表述完美无缺。其次，现实是不断发展的，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们要可能非常接近地达到它们之间的缺口处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”再次，由于法律稳定性的要求，法律并不能朝令夕改，否则将会丧失法律的权威性。种种因素造成了法律的滞后性，而法官的裁判即是将法律的适用同社会现实相结合，一方面必须维护法律的权威，另一方面必须使法律能够调整当前的社会关系解决纠纷，这就要求法官发挥司法能动性。 （二）有利于实现个案正义、维护社会秩序 法律的目的之一在于维护秩序。正如柏拉图所言：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓正确的规定。人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事物无休止地变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”所以由于社会的复杂与制定法的缺陷，最大限度地实现个案正义的使命，就毫无疑问地落到了善于发挥司法能动性的法官身上。法官肩负着实现公正的使命，这种公正不是停留在纸上的抽象的公正，而是体现在具体案件中使当事人得以实现的具体的公正。法官根据案件所需充分发挥司法能动性解决纠纷显然比刻板遵守法条规定更能符合正义之要求。因此法定职权下的司法能动性作为法律规则服从前提的必要补充，正是为维护社会稳定、和谐、有序而存在的必然性选择。 （三）有利于积累立法经验 理论来源于实践，立法不仅关注时下及未来发展趋势，更需对过去经验进行总结。对立法来说，一方面法官审理案件的方法和审判达到的社会效果等是自己行为的考量；另一方面法官“所造之法”又成为成文法立法的理论和实践的源泉。司法活动作为立法活动的延伸，积累立法经验，必须走在立法的前面，主动适应经济发展的各种新要求。更何况，固然我国并非判例法国家，但判例指导的作用实际早已被司法实践所承认与运用，也许现在只是指导，以后便是成文法规可追寻到的先记。 三、对完善我国司法能动性的建议 （一）思想层面 1、加强法官职业道德建设 能动司法是否发挥好毋庸置疑与法官的知识、阅历、职业素养以及社会正义感等相挂钩。因此，为了确保法官素质，应加强法官职业道德建设，比如可以建立和完善绩效考核制度，加大在公开审判、质量抽查、责任追究等方面的管理力度；实行奖惩并重、优胜劣汰的管理体制，大力培养专家型、复合型的法官人才；加强纪检监察工作对严重违法违纪、道德低下的人员的查处，确保法官形成正确职业道德信念等。 2、形成法律至上的观念 司法能动性之所以在美国并没有遭到大部分群众的合宪性怀疑，其中最重要的原因，是美国的法律至上的传统。美国公民对法律的信仰，使他们对法官具有特殊的能力深信不疑，并且坚持认为法官是具有“特殊能力”的；对司法判决的绝对服从，对法官团体的绝对信任，使司法能动性在美国根深蒂固。但是对于没有法治传统的国家，对司法普遍抱有的一种观望怀疑的态度，使司法能动性地实施步履维艰，一方面人们认为法官没有足够的能力来解释法律，法官自由裁量权的发挥只会造成法律的不确定性，另一方面法官为了保证自身的裁判不被否定，也无法跨出司法能动这一步。因此必须在全社会树立法律至上的观念，加强司法的权威，使全社会形成信仰法律、尊重法律的传统。 （二）制度层面 1、引入判例制度，限制法官的自由裁量权 自由裁量权是司法能动之核心这是毫无争议的，但是自由裁量权作为权力的一种，基于权力自身的恶性和人性固有的弱点，如果任由法官在个案审理中自由解释法律,其后果是不堪设想的。因此，必须对法官的自由裁量权加以限制。而判例法以遵循先例为原则，使法官在断案的过程中有统一的思维方式和衡量标准。法官断案，不但要考虑到先例，而且还要受到已有判例的拘束，接受先例所确定的原则或规则，这就有效避免相同或相似事实不同裁判结果情况的出现,保证裁判结果的一致性。 2、进一步完善司法解释制度 “法律解释乃是法适用之不可或缺的前提，要得到妥当的法律适用，必须有妥当的法律解释。”法律解释在我国最重要的体现就是司法解释，司法解释也是司法能动在我国宏观层面体现最多的地方。一方面，赋予和强化我国的法官司法解释权是时代的趋势，需要对我国司法解释机关予以规范，以更好地运用司法解释权；另一方面，从我国司法体制实际情况考虑，目前我国只能赋予最高人民法院以司法解释权，因为各下级法院的素质难免良莠不齐，同时也不利于司法适用的统一。 3、司法能动性的发挥不能逾越司法克制的限度 司法能动性的发挥需要在司法克制之限度下，因为司法克制涉及到司法权与立法权、行政权方面的关系，不能过多侵入立法和行政，否则司法独立性必然受到怀疑，也将造成对司法权本身的损害。虽然学界对于司法克制的范围没有统一的说法，但是最基本的，例如，法官必须坚持严格的规则主义，“法官的职责主要在于发现法律而非制定法律。” 四、结语 司法能动在不同国家法制下有着不同的具体含义，但在维护司法正义、社会秩序等方面都同样起着不可或缺的重要作用。我国采用的“司法能动性”是在合理借鉴国外经验基础上,结合国家具体实情的中国式能动司法，是符合我国社会需要、司法改革诉求之必要手段，也正因此，在其本土化进程中——不论是在适用方面还是完善方面，必须选择一种适合我们自己的方式进行，才能更好促进我国司法能动性制度的长远发展。 |
