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一、优先权法律规范的设立 目前，世界上绝大多数国家的专利法对专利申请采用先申请制，即对于同样的发明创造，只将专利权授予最先提出申请的人。但是，各国专利制度相互独立决定了专利权具有地域性，如果申请人希望其发明创造在不同国家的得到保护，那么申请人应当按照各申请国的法律规范完成专利申请与审查，并获得授权宣告。故，申请人要在各国获得授权就需要尽可能地在不同国家同时提出专利申请，否则会因他人抢先申请或者发明创造被他人先行公开而不能获得授权。例如，甲国人A先向本国提出专利申请，再向乙国提出专利申请，在此期间内，如果乙国人B在本国抢先以同样的发明创造的提出专利申请，按照先申请制，基于专利的单一性，乙国人B应当在B国获得专利权，而甲国人A在B国则不能获得授权。但在世界范围内，由于甲国人A事实上早于乙国人B公开了发明创造的技术方案，足以损害和影响乙国人B的专利申请的新颖性与创造性，将引发无效宣告的专利复审程序。亦即，专利权人B经过审查授权后反而会专利无效的矛盾，这不但让专利申请回归到申请前的状态，并且浪费审查机关、专利申请人、专利复审申请人的时间和精力，还导致出现一系列的法律责任和后果，更挑战专利申请的审查授权制度。因此，在本国和外国同时提交专利申请是相当困难的事情，也非常容易出现冲突。为解决和避免实践中可能发生的冲突，也为工业产权在世界各国得到相同保护，于是，优先权法律规范应运而生。 优先权源自于知识产权领域最初的国际基本准则——《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》），根据该公约第4条之规定，优先权是指申请人在一个缔约国第一次提出申请后，可以在一定期限内就同一主题向其他缔约国申请保护，其在后申请将被视为是在首次申请的申请日所提出。 1985年3月19日，中国代表向世界知识产权组织总部递交中国加入《巴黎公约》的通知书，世界知识产权组织当日即向公约全体成员国发出正式通告，从该日起，中国正式加入《巴黎公约》。 1984年3月12日，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）明确规定优先权条文内容。 随着专利制度的发展，优先权不局限于仅对外国申请人提供保护，而是进一步扩大适用到本国申请人，创设本国优先权，即申请人向本国提出首次专利申请之后，在一定期间内就相同主题的发明创造又向本国专利主管部门再次提出申请的，可以享有首次申请的优先权。由此，形成外国优先权与本国优先权并行局面，各自承担着法律价值与功能。我国现行《专利法》第二十九条第一款规定，“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。”该条第二款规定，“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。” 二、行使优先权的注意事项 （一）优先权是以专利申请权为必要条件的民事权利，未行使和／或无专利申请权的，不得要求优先权。 《专利法》第三十条规定，“申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。”因此，行使优先权应当在申请时明确提出要求，办理声明手续，填写在先申请日、申请号和受理国家及组织，并按规定提供在先申请文件，否则，不能得到和享有优先权。 （二）作为优先权基础的各种专利申请类型，优先权存续具有严格的不同期限，即只有在法定限期内，优先权成立；逾期则优先权不成立。 依照《专利法》第二十九条规定，优先权分为外国优先权和本国优先权。对外国优先权而言，主张发明与实用新型优先权的，权利行使期限均为首次申请之日起十二个月内；主张外观设计优先权，权利行使期限为首次申请之日起六个月。对于本国优先权而言，排除外观设计优先权，只能主张发明与实用新型两类优先权，权利行使期限与外国优先权期限相同。 （三）主张优先权的在后申请与在先申请必须具有相同的主题。 相同主题的判断以要求优先权的在后申请的权利要求作为判断对象。比对时，应当把在先申请作为一个整体进行考虑，将在后申请的权利要求逐一与在先申请全文进行比对，考察两者的技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果是否相同。相同并不意味着二者在文字、措辞或者叙述方式上完全一致。在先申请应当清楚地记载在后申请的技术方案，或者在后申请的技术方案可以从在先申请记载的方案中直接地、毫无疑义地得到。 （四）外国优先权的特殊限制 申请人在中国申请专利时，要求享有外国优先权，必须符合受理在先申请的国家与中国就优先权事项签订有双边协议，或者共同参加国际公约，或者按照互惠原则相互承认优先权。缺乏条约、协议和互惠要件的，专利行政部门将发出《未要求优先权通知书》。 （五）本国优先权的特殊限制 《专利法实施细则》（以下简称《实施细则》）第三十二条第二款规定，“申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主体有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：（一）已经要求外国优先权或者本国优先权的；（二）已经被授予专利权的；（三）属于按照规定提出的分案申请的。” 实践中，对前述法条规定的第（一）（三）项情形少见争议。对第（二）项规定的理解，虽然从条文本身看，其文义解释上没有歧义，但是结合专利审查授权流程，专利行政部门与专利申请人就此项规定的理解却存在争议。 一件发明创造欲获得专利授权，如果提出实用新型或者外观设计专利申请的，必须得经过专利行政部门形式审查；如果提出发明专利申请，除前述部门予以形式审查外，还得经过实质审查。 《专利法》第三十九条规定，“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”第四十条之规定，“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。”《实施细则》第五十四条第一款规定，“国务院专利行政部门发出授予专利权的通知后，申请人应当自收到通知之日起2个月内办理登记手续。申请人按期办理登记手续的，国务院专利行政部门应当授予专利权，颁发专利证书，并予以公告。”依照前述法律法规，可以得出，经过审查的专利申请在公告前其专利权尚未授予的推论。如果此推论能够成立的话，就可以认为即使专利行政部门发出《授予专利权通知书》，乃至申请人已缴纳印刷费、年费及印花税的，但只要在先申请尚未授权公告，此时专利权还未生效，那么同样主题的在后申请可以要求以在先申请为基础的优先权。 但是，前述推论忽略了一个重要情况，即在先申请一旦授权。那么，主张优先权的在后申请，如果不存在驳回理由的，也会得到授权。所以，必定出现相同发明创造的重复授权问题，这明显违反《专利法》第九条规定。除此之外，如果无复审请求人提出专利无效宣告，而法律未规定专利行政部门可以因申请人要求在先专利作为在后申请的优先权基础而径行宣告该在先专利权无效，或者因要求优先权即视为申请人对在先专利权的放弃。故，专利行政部门因缺乏处理此等重复授权问题的权力与措施，使之成为“困境”。鉴于前述事实和理由，司法机关提出应当对《实施细则》第三十二条第二款第（二）项所规定的“已经被授予专利权”的含义作体系化理解，只要发出《授予专利权通知》并办理登记缴费手续，即视为在先申请已被授予专利权，而不能拘泥于授权公告的限制。 三、优先权的法律意义 《实施细则》第十条规定，“除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。” 如本文前述，专利法采用先申请制，专利行政部门以申请日为时间节点确定世界范围内的现有技术与抵触申请，进而以现有技术与抵触申请判断发明创造专利的现有贡献。而有优先权的，则以优先权日当作申请日来判断发明创造的现有贡献。那么，首先带给申请人直接法律利益是在优先权日与申请日之间的期间内，申请人的专利申请不会因公开的技术或者他人提出并公布的专利申请而失去专利申请授权的可能性。其次，在专利国际申请中，优先权则保证申请人享有国民待遇，即申请人在别国的在先申请可视为本国专利申请，这为申请人提出跨国申请提供制度保障。 总之，优先权是有助于判断专利申请现有贡献的法律规范，对于提高专利申请质量，具有重要作用。当然，优先权在实践中还存在许多问题值得研习和讨论，本文仅对优先权作初步介绍，以期抛砖引玉，文中不完善甚至谬误之处，还请批评指正。 |
